胡某某参加黑社会性质组织、开设赌场案一审辩护词

一审辩护词

(2013)穗中法刑一初字第232号

尊敬的审判长、审判员：

受广州市法律援助处指派，广东广强律师事务所康乐律师担任被告人胡某某的辩护人，现根据相关法律、法规，结合证据及庭审情况，发表以下辩护意见：

辩护人认为，被告人胡某某不构成参加黑社会性质组织罪及开设赌场罪，即使构成犯罪，亦因犯罪情节轻微，建议对其免予刑事处罚。

一、胡某某的行为不构成参加黑社会性质组织罪。

《刑法》第十三条对“犯罪”的定义是：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。根据上述条款的规定，犯罪必须同时具备三个特征：社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性。

首先，胡某某的行为根本没有社会危害性。胡于2011年12月通过正式应聘加入富星公司做保安[1]，工作职责范围是保证公司(即富星大厦)的财产安全，入职前接受了公司主管的面试考核并填写了入职登记表等文件，符合一般公司的招聘程序，与富星公司建立的是正式劳动关系。在庭审调查中，部分被告人表示公司的保安是有内、外保之分的[2]，内保是直接听命于第一被告胡伟星，且无需按照保安部的排班表值班，薪酬制度也与一般保安不同，属于机动性的。而胡某某的工作性质显然与内保不同。组织、领导、参加黑社会性质组织罪侵犯的客体是社会治安管理秩序，被告人胡某某为养家糊口通过正常途径招聘入职，没有参与公司保安职责范围之外的其他行为，这对社会有什么危害呢?

其次，胡某某的行为不具备刑事违法性。胡通过提供正常劳动获取相应工资报酬(每月工资2500元左右，没有超过一个保安的正常薪酬范围)，自食其力养家糊口的行为绝对不是法律所禁止的。

最后，胡某某的行为不应受刑罚处罚。提醒合议庭注意，即使胡伟星所设立的富星公司被定性为黑社会性质组织，但不能径直推定公司内的任何职员都涉黑。在没有充分证据证实胡某某是明知富星公司涉黑而应聘入职的前提下，应以疑罪从无的原则，判决胡某某不构成参加黑社会性质组织罪。

二、胡某某的行为不构成开设赌场罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

被告人胡某某在供述中承认其的确是知道富星大厦十楼开设赌场一事，但是否构成开设赌场罪的共犯，本案尚有以下疑点未排除：第一，关于胡某某是否参与望风的认定，本案的证据除了胡某某本人自认曾参与赌场望风之外，没有其他被告人的供述相互印证[3]。庭审中，胡亦表示是在侦查机关对其“吊飞机”(刑讯逼供)的前提下才承认的。第二，关于胡某某是否收取了望风小费问题，胡某某在侦查阶段的供述以及庭审中均解释，其没有收过望风费，但收过加班费，不知道是不是望风费用，而且与其他参与望风的人不同，其他参与望风的人是由被告人陈景强或保安班长直接发放的，而胡是在春节期间从公司财务处领取的。

三、胡某某的行为即使构成开设赌场罪，也是从犯，建议对其免予刑事处罚。

首先，胡某某犯罪的主观恶性不大。赌场不是胡开设的，他连赌场都没进去过，赌场有几个股东，赌客有谁，盈利情况如何等一概不知，或者说他们保安根本没有资格知道这些。如果胡某某等保安有参与望风，也不是他们主动要求参与的，是根据保安排班表的安排，在本职工作之内，顺便被动地参与望风，他们的目的不是为了小费，而是为了保住自己的饭碗。

其次，胡某某犯罪情节轻微。第一，胡的犯罪时间短。公诉机关指控，富星大厦十楼的赌场开设时间是2011年6月至2012年1月，而胡某某2011年12月入职富星公司，前后才两个月。第二，胡的犯罪作用小。胡某某等保安负责的范围是富星大厦外围的安全，与其他内保相比，他们没有资格进入赌场内，不负责招揽赌客、费用结算等直接性工作。第三，胡某某没有犯罪所得。

四、本案判决应追求法律效果与社会效果的统一。

个案判决对社会效果有着直接和深远的影响，南京“彭宇案”便是一个典型例子。本案在漫长的庭审当中，在座

各位可以观察到，某些被告人痛哭流涕的表情，撇开是否刑讯逼供不谈，他们心里真的觉得自己很无辜，他们思念两年没见的家人。我的当事人胡某某，因为家里穷，由法律援助指派律师为其担任辩护人，开庭前我三番四次通知其家属来看看他，很遗憾，因为路途遥远，父母年事已高，以及经济确实困难，家人无法前来。

尊敬的法官大人，您的判决不仅仅是捍卫法律的尊严，也关系着这十几个保安的命运，十几个家庭的命运。也许，若干年后，他们释放出来，他们会对社会充满敌意，因为，他们心里就觉得自己只是打份工，为什么会变成黑社会成员?保安是社会较底层的群众，如果他们一旦觉得自己积极谋生的信念遭打击，那么，他们将会以更极端的方式来报复社会。请您三思，追究应该追究的，放过应该放过的。谢谢!

此致

广州市中级人民法院

辩护人： 康乐 律师

二○一四年四月三日

[1] 惠州公搜字[2012]396A号搜查笔录及扣押物品、文件清单第7项 富星公司2011年12月份工资表和保安工资表。

[2] 惠州市人民检察院讯问笔录 罗小辉卷第2页。

[3] 惠州市人民检察院讯问笔录 胡文杞卷第2页、胡某某卷第2页、吴秉强卷第2页、胡燕良卷第2页。

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