李某东涉嫌绑架罪一案之刑事上诉状

上诉人李某东，男，1992年8月18日出生，汉族，广东省茂名市茂港区人，初中文化，无业，公民身份证号码：略，住茂名市茂港区坡心镇潭莲车仔尾村36号。现羁押于茂名市第一看守所。

上诉人李某东因不服广东省茂名市茂港区人民法院(2011)茂港少刑初字第13号刑事判决，特提出上诉。

上诉请求：

依法撤销(2011)茂港少刑初字第13号刑事判决书第一项，将上诉人李某东绑架犯罪认定为情节较轻并认定为从犯，依法对其从轻或减轻处罚。

事实和理由：

一、原审判决认为本次绑架是恶势力犯罪，与客观事实不符。

根据我国黑社会发展形成的规律，黑社会性质组织往往都是由恶势力团伙发展转化而来，如果任凭恶势力团伙不断发展，则极其可能转化成黑社会组织，更严重地危害社会。但恶势力团伙不是一个法律上的概念，作为一种黑社会性质组织的初期形式，是指核心成员固定的，以暴力、威胁或者其他手段，结伙多次进行违法犯罪，称王称霸，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏社会生活秩序的违法犯罪团伙。其应当同时具有如下特征：

(1)恶势力团伙核心成员固定性，即恶势力团伙虽然没有严格的组织纪律，大多成员人数也是临时纠集在一起，但其核心成员，如组织者、领导者等却是固定的。

(2)恶势力团伙犯罪目的模糊性，即恶势力团伙多是谋取小利小惠或纯粹是无聊取闹，其通过犯罪手段获取的经济利益一般只满足于成员的挥霍享受，缺乏使组织长期存续的经济实力。

(3)恶势力团伙作案手段较为平和性，即恶势力团伙虽然作案手段以暴力、威胁为主，但主要从事故意伤害、寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索等“弱暴力”犯罪活动，

(4)恶势力团伙会连续多次作案，即要达到横行乡里，称王称霸的目的，恶势力团伙从成立到案发这段时期内连续作案次数通常不会少于五次。

恶势力团伙成员分为核心成员与非核心成员两种：核心成员通常是指恶势力团伙中固定的，在恶势力团伙犯罪中起到主要作用的犯罪分子;非核心成员是指被临时纠集参与作案并且参与两次或两次以上恶势力团伙犯罪的犯罪分子;对于那些被临时纠集且才参与一次作案的犯罪分子，不应被认定为恶势力团伙成员。

根据事物主要矛盾决定事物性质的哲学原理，恶势力团伙犯罪是指作案人均是恶势力团伙成员的犯罪或者虽然作案人不全是恶势力团伙成员但恶势力团伙成员占大多数并且主犯是恶势力团伙成员的犯罪。根据事实可知，本案不是恶势力团伙犯罪，理由如下：

1、上诉人李某东及被告人李某春不是恶势力团伙成员。假设一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李某东及被告人李某春在本案中是主犯，但根据事实可知，此两人并没有前科，也没被指控曾多次作案，因此并不符合恶势力团伙成员曾至少两次作案的特征。

2、本案是否存在恶势力团伙成员是一个未确定的事实。(1)根据事实可知，本案仅有被告人吴某伟曾多次作案，但现有证据并不能证明其参与的盗窃、敲诈勒索、寻衅滋事行为是恶势力团伙犯罪行为，因此其是否是恶势力团伙成员是一个未确定的事实。(2)同案人张某建等人并没有在案，现有证据也不能证明他们曾多次作案，因此他们是否是恶势力团伙成员也是一个未确定的事实。在是否存在恶势力团伙成员都还不能确定的前提下，就认定本次作案是恶势力团伙犯罪明显违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的刑事诉讼原则。

3、假设被告人吴某伟是恶势力团伙成员，根据事实可知，其在绑架案中并不是主犯，在其他被告人并非恶势力团伙成员的前提下，此次作案并不符合“恶势力团伙成员是主犯”的恶势力团伙犯罪构成条件。

4、假设同案人张某建是恶势力团伙成员，虽然其在本案中是主犯，但在其他被告人并非恶势力团伙成员的前提下，此次作案并不符合“恶势力团伙成员占大多数”的恶势力团伙犯罪构成条件。同理，假设被告人吴某伟、同案人张某建均是恶势力团伙成员，由于参与本次作案的犯罪分子十人以上，因此此次作案依然不符合“恶势力团伙成员占大多数”的恶势力团伙犯罪构成条件。

由上可知，本次作案是否存在恶势力团伙成员是一个未确定的事实;假设存在恶势力团伙成员，本次作案也不符合“恶势力团伙成员占大多数并且主犯是恶势力团伙成员”的恶势力团伙犯罪构成条件，因此本次作案并不是恶势力团伙犯罪。

二、原审判决没有认定本案情节较轻，与客观事实不符。

根据《刑法》第二百三十九条的规定，绑架罪是指以勒索财物为目的或出于其他目的，采用暴力、胁迫或者麻醉等方法，劫持他人作为人质的行为。综合考虑本案客观表现以及众被告人的主观心理状态，应认定本次绑架情节较轻。

(一)从本案的客观表现分析，根据以下情节可以得知本案情节较轻：

1、众被告人没有对两受害人造成轻伤或轻伤以上程度的伤害。通常的绑架行为实施者为达到获取财物的目的往往不择手段，甚至在绑架过程中导致人质死亡。根据广东省茂名市公安司法鉴定中心出具的《法医学人体损伤程度检验鉴定书》可知，本案两受害人损伤程度属于轻微伤，因此并没有对两受害人的人身权利造成严重的伤害。

2、众被告人没有获取到赎金，客观上没有侵犯到受害人家属的财产所有权。根据事实可知，两受害人家属并没有送钱过来，而是报了警，众被告人在绑架现场被公安干警抓获，因此没有获取到赎金。

3、众被告人实施的绑架手段较为平和。众被告人虽偶对两受害人实施暴力，但暴力程度轻微，且主要殴打两受害人手、脚、背等非要害部位，以避免造成两受害人比较严重的伤害后果。事实上，众被告人主要是胁迫两受害人，通过精神强制的方式限制两受害人的人身自由。

(二)从本案的主观方面进行分析，根据以下情节也可以得出本案情节较轻。

1、众被告人提出的赎金数额不大且多次降低赎金数额，说明他们主观恶性不大。(1)通常的绑架行为实施者向受害人勒索的财物数额都是数以万计，甚为巨大。但根据事实可知，同案人张某建虽然初时提出要两受害人家属送20000元赎金过来才放人，然而由于两受害人家属迟迟不送钱过来，就不断降低数额，最后降到两个人的赎金共为5000元，远远少于通常的绑架数额，这充分说明他们主观恶性不大。(2)通常的绑架行为实施者在对方无法满足其要求后，会残忍地将人质杀害以给对方造成精神痛苦，但本案众被告人在对方无法满足其要求的前提下，并没有杀害两受害人，而是不断地降低赎金数额，这充分说明他们主观恶性不大。

2、众被告人临时起意，一时冲动才犯此案。(1)通常来说，犯意的酝酿时间越长，主观恶性就越大。本案众被告人初始之时没有绑架的故意，限制受害人郑某斌的人身自由后，经同案人张某建提议才临时起意进而实施绑架行为。(2)通常来说，犯罪人对其行为的反社会性的认识程度越高，主观恶性越大。本案是青少年犯罪，众被告人发育尚不成熟，辨别是非能力弱，活动能量超过认识水平，并且全部初中没毕业，文化水平低，在外界的影响下，并没有充分认识到其行为的反社会性就一时冲动犯下大错。

3、众被告人之所以绑架两受害人事出有因。(1)两受害人对事故的发生也有过错，其不应该出言辱骂上诉人李某东及被告人李某春，并扬言要打死他们。这也说明众被告人犯罪动机在于逞威风，斗强狠，而不是出于一些更为卑劣的动机。

由上可知，众被告人客观上没有造成严重的危害后果，并且绑架手段较为平和;主观上的恶性不大，并且事出有因，因此应认定本次绑架情节较轻。

三、原审判决认为上诉人李某东在本案起到主要作用，是主犯，与客观事实不符。

《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的，是从犯。”由此可知，从犯分为次要犯、辅助犯两种。辅助犯是指没有直接参与犯罪的实行行为，仅为犯罪的实施创造便利条件的犯罪分子，他们主要为实施共同犯罪提供犯罪工具，窥探受害人行踪，事前应允窝赃、销赃等。次要犯是指虽然直接参与共同犯罪的实行行为，但仅起到次要作用的犯罪分子。根据本案事实可知，上诉人李某东是次要犯。如何认定犯罪人在案中仅起到次要作用呢?辩护人认为次要犯必须具备两个条件：第一是消极条件，次要作用与主要作用相对，那就意味着从犯与主犯相对，本案中的主犯是指在聚众犯罪中起组织、领导、策划作用的犯罪分子，因此从消极条件方面来讲，从犯就是在本案中没有起到组织、领导、策划作用的犯罪分子。第二是积极条件，次要作用也就意味着参与程度不深，其行为对危害后果的产生没起到决定作用。根据事实可知，上诉人李某东在本案中仅起到次要作用，是从犯，理由如下：

(一)从成立从犯的消极条件分析，上诉人李某东在本案中没有起到组织、领导、策划作用。

1、在本案中起到主要作用的犯罪分子并非由上诉人李某东纠集而来，而是另有其人。由于上诉人李某东是坡心镇潭莲车仔尾村人，同案人张某建是坡心镇正村葵园村人，并且上诉人李某东与同案人张某建之间不具有亲戚朋友关系，因此并不认识同案人张某建，既然不认识，怎么可能纠集到他参与本案呢?事实上，同案人张某建之所以参与本案，是因为另一被告人李某春与同案人张某建是亲戚关系，鉴于同案人张某建在正村一带“名气很大，很有实力”，故叫其过来帮忙打两受害人。

2、在本案中提议绑架两受害人的犯罪分子并非上诉人李某东，而是另有其人。受害人郑某斌被限制人身自由后不久，同案人张某建便搭乘白色面包车到来，其提出要受害人郑某斌叫他家里人拿8000元过来才放人，得到了众被告人的同意(公安证卷二P82)，因此上诉人李某东并不是犯意提出者，只是个附和者。事实上，上诉人李某东不但没有实施制造犯意行为，而且没有实施对众被告人进行鼓动、教唆，以在心理上坚定众被告人犯罪意志的犯意强化行为。

3、在本案中殴打两受害人的犯罪分子不是上诉人李某东，而是另有其人。(1)受害人郑某斌在询问笔录中仅提到一名“较胖的男子”以及被告人吴某伟(公安证卷二P14)打他，其他提到打他的人时都是用“那伙男子”或者“那伙男子当中的几个人”这些称谓。受害人郑觉文没有提到打他的具体人名，在提到打他的人时用的也是“他们”、“吴某伟等人”“有几名男青年”这些称谓。在两受害人认识上诉人李某东的前提之下，如果上诉人李某东曾打过他俩，他俩不可能不知道。但他俩却没有具体提到上诉人李某东曾打过他，这充分确实地证明了上诉人李某东不曾打过两受害人。事实上，上诉人李某东也在询问笔录中明确表示没有打过两受害人(公安证卷二P83)。

4、本案中捆绑两受害人的犯罪分子不是上诉人李某东，而是另有其人。根据事实可知，在将两受害人押到荔枝林后，是一个绰号叫“三个九”的男青年拿来尼龙绳捆绑两受害人，并不是上诉人李某东。

5、本案中直接向两受害人家属勒索赎金或逼迫两受害人打电话催促其家属筹集赎金的犯罪分子不是上诉人李某东，而是另有其人。抓住受害人郑某斌之初，同案人张某建拿出手机叫受害人郑某斌打电话要家人筹集赎金，受害人郑某斌不肯，被告人吴某伟就踢受害人郑某斌并出言恐吓受害人郑某斌，这时候受害人郑某斌才打电话。抓住受害人郑觉文后，被告人李某春逼迫其打电话要家人筹集赎金。从两受害人被押到荔枝林后一直到众被告人被公安干警抓获，主要是同案人张某建与两受害人家属商量赎金数额以及主要是同案人张某建、被告人吴某伟逼迫两受害人打电话要家人筹集赎金。

由上可知，上诉人李某东虽然在场，但其仅是个跟随者。上诉人李某东没有实施纠集、殴打、捆绑、勒索赎金行为，其行为在本案中不可能起到组织、领导、策划作用。

(二)从成立从犯的积极条件分析，上诉人李某东在本案中参与程度不深，其行为对危害后果的产生起不到决定作用。

1、根据绑架罪的性质，可以将绑架行为分为两个子行为 ：一个是限制受害人人身自由行为，一个是提出非法要求行为。上诉人李某东没有为勒索赎金行为提供手机，也没有通过手机向两受害人家属发出威胁，逼迫其筹集并送来赎金，更没有殴打两受害人以让其打电话催促家人筹集并送来赎金，故其没有参与本案的提出非法要求行为。

2、以同案人张某建提出要受害人郑某斌家属送钱过来赎人的建议的时间点为基准，可以将限制受害人人身自由的行为分为控制人质行为，非法拘禁行为两个阶段。同案人张某建提出建议并得到众被告人的同意后，众被告人才具有绑架的故意，根据主客观相一致原则，此刻之后限制受害人人身自由的行为才是绑架意义上的控制人质行为，此刻之前限制受害人人身自由的行为只能是非法拘禁行为。根据事实可知，上诉人李某东在同案人张炳建到来之后，仅是一个消极的附和者，并没有积极参与控制人质行为。

3、上诉人李某东以邀请郑某江与受害人郑某斌到茂名市区庆祝生日为由，将受害人郑某斌骗到新文小学的行为，由于主观上缺乏绑架的故意，不是绑架行为。(1)上诉人李某东初始之时只希望将两受害人抓获，打他们一顿，以泄私愤，主观上并没有勒索财物的目的，因此主观上缺乏绑架的故意。(2)事实上，众被告人在同案人张某建提出要受害人郑某斌叫其家人送8000元来才放人的建议时，才开始产生绑架的故意。但是当众被告人产生绑架的故意后，主要由同案人张某建指挥作案，上诉人李某东仅是个消极的跟随者。

由于上诉人李某东骗受害人郑某斌过来的行为不是绑架行为，就不应该为本案所评价，同时，上诉人李某东并没有实施殴打、捆绑、勒索赎金等行为，那其在本案中起到的作用不会重要于李某文、吴某弟、李某军等被告人，原审判决将李某文、吴某弟、李某军等被告人认定为从犯，却没有将上诉人李某东认定为从犯，实在是荒谬至极，不可理喻。

由上可知，上诉人李某东骗受害人郑某斌出来时主观上没有绑架的故意，故该举不是绑架行为;当众被告人达成绑架的故意时，其却仅是个消极的跟随者，因此在本案中，上诉人李某东仅起到次要作用，依法应被认定为从犯。

综上所述，本次作案并不是恶势力团伙犯罪，并且情节较轻，上诉人李某东在本案是从犯，原审法院认定事实错误，判处上诉人李某东十一年有期徒刑，量刑畸重，在此提出上诉，祈请二审法官撤销原判，依法做出公正判决。

此致

茂名市中级人民法院

上诉人：

二0一一年十二月二十九日

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