关于赵*昌被控开设赌场罪一案二审应予改判之辩护词

尊敬的合议庭：

我受赵*昌的委托和广东广强律师事务所的指派，在赵*昌被控开设赌场罪一案的二审程序中担任其辩护人，出席了本案的庭审，现根据法庭调查的综合情况向合议庭提出以下辩护意见：

第一，一审判决认定赵*昌利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博所依据的关键证据材料相互矛盾且缺少合法性、真实性，一审判决不仅在没有对证据矛盾之处进行解释的情况下采信了对当事人不利的证据材料，而且更是将没有在法庭调查程序中接受质证的证据材料作为定案的根据，加上一审判决认定付*、瞿*从赵*昌处取得网络赌博代理账号的事实缺少充分的证据支持，建议合议庭认定现有证据不足以证明赵*昌有利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博的事实，不构成犯罪。

第二，一审判决认定赵*昌坐庄接受世界杯赌注犯开设赌场罪存在认定事实不清，适用法律错误，赵*昌组织接受世界杯赌注依法应定性为赌博罪且仅起次要作用，加上赵*昌在本案审理过程中有向贵院揭发他人多起犯罪的立功行为，因此建议贵院就赵*昌接受世界杯赌注的行为改判赵*昌犯赌博罪，并在赵*昌揭发的犯罪查证属实后对其从轻或者减轻处罚。

第三，根据本案证据材料，现有证据不足以证明赵*昌有利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博的行为，因此被侦查机关所冻结的2800万余元存款不是赌资，而赵*昌在组织接受世界杯赌注的过程中并不获利，事实上赵*昌被侦查机关冻结的2800多万元不是赌资，依法应予以退还。在一审判决中未被认定为赌资的赵*昌被扣手表(IWC)1块、项链1根(金色)应予退还。

第四，一审法院的审理程序严重违反法律规定，公诉人没有依法举证的行为剥夺了当事人法定的质证权利，已经严重影响案件的公正审判，贵院应在查清事实的情况下予以改判。

综上所述，我请求贵院：

1.改判赵*昌犯赌博罪，在充分考虑其系从犯以及有立功等量刑情节后判处其一年六个月以下有期徒刑，并给予缓刑。

2.由于赵*昌等人组织接受世界杯赌注的规模较小且赵*昌从中仅起次要作用，依法应降低其罚金数额。

3.由于赵*昌在组织接受世界杯赌注过程中并无获利，因此赵*昌被侦查机关冻结的2800多万元人民币存款应依法予以退还。在一审判决中未被认定为赌资的赵*昌被扣手表(IWC)1块、项链1根(金色)应予退还。

一、一审判决认定赵*昌利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博所依据的关键证据材料相互矛盾且缺少合法性、真实性，一审判决不仅在没有对证据矛盾之处进行解释的情况下采信了对当事人不利的证据材料，而且更是将没有在法庭调查程序中接受质证的证据材料作为定案的根据，加上一审判决认定付*、瞿*从赵*昌处取得网络赌博代理账号的事实缺少充分的证据支持，建议贵院认定现有证据不足以证明赵*昌有利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博的事实，不构成犯罪

(一)一审判决认定赵*昌利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博的关键证据材料缺少合法性、真实性，应予以排除

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》　第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十九条规定, 对物证、书证应当着重审查物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定;经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因;物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚; 物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查是否随原始存储介质移送;在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名;收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范;经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名;没有持有人签名的，是否注明原因;远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况;对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十四条规定：“电子数据经审查无法确定真伪的，制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。”

根据上述司法解释的规定，本案用以认定赵*昌利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博的证据材料在合法性、真实性上存在严重问题，不能作为定案的根据。

第一，本案所有物证均没有移送法院，在法庭调查时亦没有出示并经被告人辨认，不能作为定案的根据。

虽然在《示证计划》中第三项是出示物证的内容，但是在庭审笔录中并没有各被告人对相关物证进行辨认的记载，而且我会见赵*昌时其亦透露在法庭调查时并没有辨认过任何物证，因此本案一审法庭调查显然违反了《刑事诉讼法》第一百九十条的规定，结合我在二审阅卷时并没发现这些物证的原件，可以推断这些物证的原件并没有移送法院，因此本案的物证依法不能作为定案的根据。

第二，本案所有书证在法庭调查时亦没有出示并经被告人辨认，不能作为定案的根据。

前述司法解释明确规定书证应该重点审查其是否为原件，是否经过辨认复印件与原件相符，是否由两人制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放在何处的文字说明和签名，根据我会见了解到的情况，案卷材料《示证计划》所列包括(2007)青羊刑初字第507号刑事判决书、犯罪嫌疑人赵*昌等人户籍证明在内的书证并没有在法庭调查时出示并经被告人辨认，因此本案所有书证均不能作为定案的根据。

第三，一审判决所采信的部分电子数据的真实性有严重问题，本案中的电子数据“经审查无法确定真伪”并不属于在“制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要的证明或者做出合理解释的”瑕疵。故电子数据在经审查无法确定真伪的情况下，不能作为定案的根据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十四条明确规定了电子数据不能作为定案根据的情形，即：经审查无法确定真伪的;制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。控方在开庭时提出的电子数据取得来源与扣押清单中不一致的问题属于可以补正的瑕疵，这一说法没有相关依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十四条明确规定了可以作出合理解释的仅限于制作、取得的时间、地点、方式有疑问的可以进行合理解释进行“补正”。本案中电子数据提取的来源与扣押清单中不一致的情况并不属于前面列举的情况，更为重要的是因为不能保证来源的一致性导致了电子数据的真伪性不能确定，属于第《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》九十四条规定的不应作为定案根据的情形，而这种情形并不属于可以补正的瑕疵。

本案中被扣押的手机、电脑等物证的收集、方式所具有的问题并不属于可以作出合理解释的瑕疵，不应作为定案的根据。由《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十三条规定“勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的”可知，收集的物证只有在扣押清单或者提取笔录存在对名称、特征、数量、质量等注明不详的情况下才属于可以作出合理解释的范围，而本案中针对扣押物品扣押清单的记载不属于记载不明，相反很多情况之下正是因为记载的详尽才暴露出与送去司法鉴定所提取电子数据的检材不一致的情况。控方在开庭时错误地将“注明详尽”的事实理解为可以因对名称、特征、数量、质量的“注明不详”而可以作出合理解释的瑕疵。因此控方所主张的电子数据的来源不明属于可补正的瑕疵观点不成立。

1.一审判决认定公安机关扣押的三星W2013手机、W999手机、三星手机、法拉利手机F388为赵*昌所有，并采信从中提取到的包括微信、短信聊天记录在内的电子数据，但这些电子数据由于不能确定其来自侦查机关扣押的手机，因此不能作为定案的根据。

公安机关扣押前述四部手机时，在扣押清单上记载的是法拉利图案手机的识别码是352998050827038，三星手机的识别码是352303030438436713，三星W2013手机的识别码是353618058372683，三星W999手机的识别码是358201041004393。但是在司法鉴定意见中三星W319手机的识别码是352303043843673，保时捷F388手机的识别码是352998050827638，三星W999手机的识别码是a000003066c9049，三星W2013手机的识别码是a0000044e15cb3。对比情况如下图：

手机扣押清单鉴定意见

三星W319352303030438436713352303043843673

法拉利F388352998050827038352998050827638

三星W999358201041004393a000003066c9049

三星W2013353618058372683a0000044e15cb3

显然，由于四部手机的识别码特征(功能类似身份证号码)并不相同，因此在司法鉴定中检验的手机并不是现场扣押所得的手机，不能证明这四部手机的来源以及其内容的真实性，依法不能作为定案的根据。

2. 一审判决认定“WD3200AAJS320G西数硬盘一个、iphone5Sa1528(白)苹果手机一部、5910酷派手机一部、U910Lingwin手机一部、小米黑色手机一部、ApacerU盘一个”为王*所有并采信从中提取到的电子数据，但这些物品在扣押清单上并没有列明，属来源不明的证据材料，依法不能作为定案的根据，从中提取的电子数据更不能作为定案的根据。

根据2014年7月5日对王*居住的出租房进行搜查后扣押物品的清单，其中记载的电子设备包括一部COOLPad手机和一部IPhone手机，但两部手机均未注明IMEI号，未注明型号以及外表特征，不能证明其与司法鉴定中检验的手机相符，因此本案司法鉴定机构提取到的电子数据来源不明，不能作为定案的根据。

而且需要特别强调的是，公安机关搜查王*居住的出租房的程序严重违法且不符合常理，存在作伪证的情况。眉园公(刑)搜查字第[2014]50号《搜查证》中显示对王*位于成都市金牛区某某路**号*单元*楼进行搜查的时间是2014年7月12日，但该《搜查证》中却显示“本证已于2014年7月6日12时向我(朱某)宣布”。由于不可能批发搜查证的时间晚于向朱某出示该搜查证的时间，该搜查证的真实性让人难以信服，显然存在伪造的情况。另外结合该次搜查的《搜查笔录》中显示搜查时间起于2014年7月5日23时02分终于2014年7月5日23时57分，可以发现真实搜查的时间早于其向朱某出示搜查证的时间，明显违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十八条“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证，执行搜查的侦查人员不得少于二人”的规定。在搜查违法的情况下，其取得的证据不能作为定案的根据。

3.一审判决采信的远程勘验笔录来源不明，不能作为定案的根据。

案卷材料(卷6P1-4、P102-104)中包含两份远程勘验工作记录(里面包含的内容为远程勘验笔录)，分别是公(网监)勘[2014]015号 [远程勘验笔录编号：眉公(网)勘(2014)015号]和眉公(网监)勘[2014]021号[远程勘验笔录编号：眉公(网监)勘(2014)021号]，但是法院采信的却是公(网监)勘【2014】016号远程勘验工作记录、眉公(网监)勘【2014】021号远程勘验工作记录，由于法院采信的公(网监)勘【2014】016号远程勘验工作记录来源不明，不能作为定案的根据。

(二)被告人供述在相互矛盾且得不到其他证据印证的情况下不应采信，贵院应依法排除一审法院采信的其他被告人对赵*昌不利的庭前供述

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十条规定，对被告人供述和辩解应当着重审查被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第三项规定：“被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述”。

根据本案一审庭审笔录，庭审时赵*昌与葛*、王*、瞿*、付*、黄*、李*等人当面对质，葛*、王*、瞿*、付*、黄*、李*等人均推翻其先前的供述，承认赵*昌并没有指使他们开设赌场，而且王*、葛*等人的口供一直以来均存在反复情况，因此葛*、王*等人的口供如无其他证据印证，则不能被采信。

另外葛*、王*等人的庭前笔录是被告人意志不自由的情况下作出的，法院应当采信其在开庭审理时意志自由时的供述和辩解。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十六条：“传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并记录在案。”的规定可知，在讯问犯罪嫌疑人时，应当保证必要的饮食和足够的休息。纵观眉山市公安局东坡分局苏祠派出所对葛*的11次讯问，其中有4次笔录是在2014年7月6日的一天时间内制作的，其中一次时间起点为6：25-14:38，其中记载的一次吃饭时间仅仅为短短的15分钟。在短短一天时间之内，被告人葛*经受多次长时间的讯问，一直处于精神高度紧张的状态之下，在难以保证适当的休息、饮食时间时，失去了意志自由，其供述的真实性存在疑问，而且现有的庭前笔录中亦显示出葛*供述反复的情况，在失去意志自由、供述存在反复的情况下，应采用在庭审时意志自由时的供述和辩解。

王*的笔录同样存在类似的情况，其第一次笔录显示讯问的时间为2014年7月23日22时30分至2014年7月24日3时30分。对王*的讯问的持续时间长达4个小时且是在深夜进行，按照人的正常作息时间，深夜都会陷入疲惫的状态，而侦查机关此时对王*进行长时间高强度的讯问，足以使王*失去“意志自由”，因此同样的应该按照前述对王*庭前供述不予采信而采信其在意志自由恢复时的庭审中的供述和辩解。

(三)一审判决将没有在法庭调查程序中接受质证的证据材料作为定案的根据

《刑事诉讼法》第四十八条第二款规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”

《刑事诉讼法》第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。

本案一审公诉人在法庭调查阶段通过提交书面《示证计划》的方式进行举证严重违反了法律、司法解释和规范性法律文件的规定，后面会针对性地展开论述。但是，即使假定《示证计划》所记载的内容就是公诉人的举证内容，本案一审判决也存在将没有在法庭调查程序中接受质证的证据材料作为定案根据的严重违法情况。

第一，示证计划显示公诉人只出示了20名证人的证言，但一审判决却采信了29名证人的证言，一审判决作为定案根据的朱某、张某平、王某刚、盖某某、贾某、肖某、彭某、刘某某、王某明等九名证人的证言，都超出公诉人所举证的范围。

第二，在电子数据的采信方面，法院采信的证据也超出了公诉人举证的范围：

1.《示证计划》中只出示了公诉人认为是赵*昌所有的三星W999和W2013两部手机数据的鉴定记录，但一审判决采信了三星W2013手机、W999手机、三星W319手机、法拉利手机F388四部手机中提取到的包括微信、短信聊天记录在内的电子数据，超出了公诉人举证的范围。

2. 《示证计划》中关于王**的手机数据陈述为“王**两部手机数据的鉴定记录：微信、短信等内容”，但是一审判决采信的范围却是王**的三星P709、苹果iPhone5s1533(黑)、三星B309I、苹果iPhone5s1533(金)手机、联想G400笔记本电脑中的相关数据，包括了从四部手机和一部手提电脑中提取到的数据，其采信的证据已经超出了公诉人的举证范围。

第三，所有物证均没有移送法院，亦没有出示并经被告人辨认，不能作为定案的根据。

第四，所有书证均没有经被告人辨认，不能作为定案的根据。

(四)一审判决认定付*从赵*昌处取得网络赌博代理账号的事实缺少证据支持

一审判决认定“被告人付*明知赌博违法，为获取非法利益，管理从赵*昌处获取的网络赌博代理账号，根据指示开设下级会员账号”，但根据案卷证据材料，无法得出付*是从赵*昌处取得网络赌博代理账号的结论。

根据一审判决采信付*的讯问笔录(证据卷2P119-132)，付*是2014年5月底在“欧雅缇”茶楼上班时认识夏某(后经辨认，真实身份为夏某春)，受夏某雇佣使用管理员账号登陆www.77msc.com或者www.88msc.com网站并发展下线，在夏某春的授意下，通过户名为“闵某”的银行账号结算赌资。但是一审法院仅根据付*的口供以及目前现有的其他证据无法认定付*所管理的账号是从赵*昌处获取的。

首先，付*因在“欧雅缇”茶楼上班而认识夏某春，但是“欧雅缇”茶楼与赵*昌并无任何关系。

其次，现有证据材料未反映出夏某春是从赵*昌处取得www.77msc.com或www.88msc.com的管理员账号，甚至无任何证据证明夏某春认识赵*昌。

再次，虽然www.77msc.com或www.88msc.com同样名为“太阳城娱乐网站”，且后来同样改名为“申博”，但是与一审法院认定赵*昌取得总代理资格的澳门太阳城娱乐网站的网址www.33suncity.com完全不同。根本不能认为付*取得上述两个可能同名的网站的代理资格就等于取得了www.33suncity.com的代理资格，不能将付*所管理的代理账号属于一审判决所认定由赵*昌开设的网络赌场。

然后，根据付*供述，其管理赌博网站过程中需联系“雪儿”帮忙上分，而“雪儿”的电话为15882931827。然而根据一审法院所认定的事实，王*自2012年5月份起即负责管理www.33suncity.com的总代理账号，由王*负责代理账户的上分事宜，但现有证据材料未显示王*曾使用过“雪儿”的身份与付*联系，而15882931827也不是王*的联系电话。因此，付*所管理的账号与一审判决认定赵*昌拥有代理资格的太阳城申博网络赌场(www.33suncity.com)无关。

最后且最为关键的是，在本案一审庭审过程中，赵*昌与付*对质时均表示不认识对方，而王*曾表示“需要开代理或会员的人要先找到赵*昌谈好开户条件”，因此一审判决认定付*直接从赵*昌处取得赌博网站管理员账号的事实显然错误，缺少证据的支持。

(五)一审判决认定瞿*从赵*昌处取得网络赌博代理账号的事实缺少证据支持

一审判决认定“从2011年起，被告人瞿*从赵*昌处取得百家乐网络赌博代理账号，在达州市范围内有何某某、王某刚、冉某、杨某等上百名参赌人员使用该账户发展的会员号进行赌博”，但根据案卷证据材料，无法得出瞿*是从赵*昌处取得网络赌博代理账号的结论。

首先，瞿*所使用的赌博网站虽然同样被称呼为“太阳城”，但事实上与葛*等人控制的“太阳城”网站并不相同。

根据瞿*供述(证据卷2P109-110)：“我在王胖儿那拿到代理账号后，就到社会上去给我朋友说我那能打网上百家乐，如果有人要打的话就给我打电话……然后我再到‘太阳城’网站(www.88hsc.net)上用王胖儿给我的代理账号帮他们开会员账号”。虽然www.88hsc.net也能打网上百家乐，且同样名为“太阳城”，但是与一审法院认定赵*昌取得总代理资格的澳门太阳城娱乐网站的网址www.33suncity.com完全不同。根本不能认为瞿*取得可能同名的网站的代理资格就等于取得了www.33suncity.com的代理资格，不能认为瞿*所管理的代理账号属于葛*等人控制的网络赌场。

其次，与瞿*交接的人不是赵*昌，甚至不是葛*、王*或者本案的其他被告，因此不能得出瞿*取得的赌博账号与赵*昌有关。

根据瞿*供述(证据卷2P109)：“我认识‘王胖儿’(经辨认、指证，王胖儿真实身份为赵*昌)并开始帮他发展客户在网上进行百家乐后，王胖儿就叫他手下的人跟我联系，和我联系的人有男有女，我手机上存有号码(上男2:153448*****、181634*****;上交女：181634*****、18068*****)，其中上男2和上交男有时候不是同一个人，上交女应该是同一个人。他们和我联系就负责给我发放我的代理账号，而且是不定期的更换”，此供述与一审法院认定的“2011年起，葛*在赵*昌授意下为参赌人员开设下级代理、会员账号、为代理和会员存入真人点数，并于每个星期一与下级代理对账。2012年5月王*接替葛*这部分工作”存在事实上的矛盾。

根据一审法院认定的事实，只有葛*和王*负责直接与代理联系，且葛*、王*存在接替工作的情况，即2012年5月起，只有王*负责与代理联系的工作。但现有证据材料显示，王*未曾使用过1816343****、180689****两个号码与瞿*联系，而1534483****、1816343****也不是葛*的联系电话。因此，瞿*所代理的太阳城赌博账号与一审判决认定赵*昌拥有代理资格的太阳城申博网络赌场(www.33suncity.com)无关;

最后，瞿*声称其账号来自于赵*昌的说法不符合常理。

根据瞿*供述(证据卷2P108-112)：“之前我手机上有他(赵*昌)的电话，但是现在没有了”，“今年4月份他(冉某)知道我在弄网上百家乐，然后就叫我跟王胖儿说他要在有些号里占两三成”，“从2012年开始，王胖儿觉得我对账的时候还比较守信用不欠他的钱，所以他开始给我开一百万点数的代理账户”，如果瞿*的供述真实可信，则将产生自相矛盾的现象。

如果瞿*没有赵*昌的联系电话，如何跟赵*昌介绍冉勇，从而帮冉勇取得占成的赌博账号?如果其确实获得赵*昌信任并得到较高信用额度的赌博代理账号，不可能跟赵*昌全无联系，甚至连赵*昌的电话都没有。事实上，一审法院庭审对质的过程中瞿*当庭供述：“我见过赵*昌一两次”，这足以说明瞿*与赵*昌根本无密切往来关系。

综合前述五个问题，一审判决认定赵*昌利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博犯开设赌场罪时不仅没有将真实性、合法性存在严重违法的证据予以排除，更是将未经法庭调查质证的证据材料作为定案的根据，在证据采信和事实认定方面都存在严重错误。本案指控赵*昌利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博犯开设赌场罪的证据明显不足，根据《刑事诉讼法》第一百九十五条第三项的规定，贵院针对该项指控依法应认定赵*昌不构成犯罪。

二、一审判决认定赵*昌坐庄接受世界杯赌注犯开设赌场罪存在认定事实不清，法律适用错误，赵*昌组织接受世界杯赌注依法应定性为赌博罪且仅起次要作用，加上赵*昌在本案审理过程中有向贵院揭发他人多起犯罪的立功行为，因此建议贵院就赵*昌接受世界杯赌注的行为改判赵*昌犯赌博罪，并在赵*昌揭发的犯罪查证属实后对其从轻或者减轻处罚

(一)一审判决认定赵*昌坐庄接受世界杯赌注犯开设赌场罪存在法律适用错误，该行为如构成犯罪应定性为赌博罪

一审公诉机关以赵*昌坐庄接受世界杯赌注犯赌博罪提起公诉，而一审法院认为该行为应定性为开设赌场罪，其理由是“本案坐庄世界杯赌球，被告人赵*昌设定了采用电话投注的赌博方式，时间为整个世界杯期间，具有稳定性和持续性，通过微信和熟人介绍的方式招引不特定的多数人参加赌博，而赌博的规程也由其指定参照www.hg0088.com、www.1683168.com赌博网站的方式执行，与规模较小，没有明确分工，具有临时聚合性的聚众赌博性质不同”，但是一审判决将赵*昌坐庄接受世界杯赌注的行为定性为开设赌场罪显然错误。

最高人民法院《刑事审判参考》第58集(2007年第5集)中对聚众赌博与开设赌场的行为该如何区分提出了具体的标准：

1.聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员。

2.聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所。

3.聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点。

4.聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有半公开性。

5.聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博。

6.聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

根据以上特点，赵*昌接受世界杯赌注的事实如果存在即应认定聚众赌博型的赌博罪。

第一，赵*昌等人接受世界杯赌注的规模不大，不存在营业场所，赌博方式单一，也没有专门的服务人员。

李*第四次讯问笔录(证据卷1P149)中提及“2014年世界杯赌球期间，黄某通过电话向我投注十来次，最少的是每次五百元钱，最多的是两、三千元钱……刘某某通过电话向我投注十来次，她所投的赌注还是不大……王某*通过电话向我投注过一次，金额是两万元”。

在王**的第五次讯问笔录(证据卷1P74)中提到“(在你们那参与投注赌球的人员有多少?)通过我投注的只有两个人。(两个人你认识吗?)认识，一个叫‘余哥(具体姓名不知道，通过朋友介绍认识)，投注了有九万元左右，还有一个人叫王某*(我们是朋友，我和他认识……是在成都茶楼里面认识的)’”。

葛*第四次讯问笔录(证据卷1P108)中提及“(你接受了多少赌球的赌单?)只有一单，另外我还有一、两个同学，下了几百元”。

张某贵询问笔录(证据卷2P145)：“世界杯期间，我会打电话给王熙凤，问她今天是哪场球，赔率多少。我通过电话向她投注，赌‘波段’时赌资是几百元，赌‘比分’时几百元，赌‘输赢’赌资是2000-5000元”。

刘某某询问笔录(证据卷2P171)：“以我为例，我就500或者1000的买”;

邓某蓉询问笔录(证据卷2P179)：“每次基本都是500元，最后一次下注是1000元”;

王某林询问笔录(证据卷2P182)：“每次我都下的500元的注”;

王某霞供述(证据卷1P169)：“(我接受过的金额最大一单赌注)就是彭总在我那儿买过一场德国的比赛，三万”;

由此可见，赵*昌等人接受世界杯赌注并未开设营业场所，所以张齐贵只能通过电话方式进行投注，并不能进入营业场所下注并观看球赛实况;另一方面，赌博方式均是与世界杯相关，且“波段”、“比分”和“输赢”并不能在同一场次同时进行，故赵*昌等人接受世界杯赌注的赌博方式较为单一，与赌场内丰富多变的赌博种类根本无可比性。从参赌人员的投注额可看出，赵*昌等人接受世界杯赌注的规模并不大，不足以开设赌场罪论处。

而且赵*昌等人接受世界杯赌注也没有专门的服务人员，王某霞和林某二人最接近开设赌场的专门服务人员角色，但是根据王某霞供述(证据卷1P175)：“林某只负责帮我接单子和投注的金额记账……我们接单子的提成对半分钱”，林某供述(证据卷1P190)：“我只是在鸿某某茶楼接受过王姐介绍的一个叫陈总的人买彩票的单子”、“(潘总)后来就告诉我让我每天把体育彩票摆在茶楼每个房间内”，可以看出王某霞与林某二人并无确定、具体的分工，亦未曾向参赌人员提供赌具、筹码等有偿服务，不能认定为赌场的专门服务人员。

第二，赵*昌等人接受世界杯赌注是临时在宾馆里开房进行的，具有不固定性，不像开设赌场那样有固定的营业地点和场所。

赵*昌等人开始利用世界杯进行赌博活动，是在帝某大酒店四楼的鸿某某茶楼一包间内，“只记得是一条走廊的最里面左边的一个房间内(证据卷1P186)” ;后李*、葛*、王**转移到富某酒店，“到了之后我就直接进了王**跟我说的那间房间12楼最里面的一间(证据卷1P98)”。

李*第一次讯问笔录(证据卷1P138)提到“是在2014年7月4日入住的‘福一’酒店”“葛*让我在2014年6月……晚上到‘帝伦’酒店的茶楼后……就这样一直持续了五、六天。”

李*第四次讯问笔录(证据卷1P152)中提及“(你们在什么地方做这些工作?)我们收单、算单、结账都是酒店里做的，今年世界杯比赛期间我们都住在酒店里，先后住过成都帝某酒店、会某酒店、彭山某某大酒店”。

由此可见，本案中不具有固定的营业地点和场所，在短短的世界杯赛程期间，三人所居住的场所经过多次转换，不固定且同时具有极高的隐秘性，跟开设赌场罪要求的固定的营业地点和场所不同。

第三，赵*昌等人接受世界杯赌注的时间不足一个月，而且场次有限，具有临时性、短暂性的特点，不符合开设赌场所要求的持续性和稳定性。

赵*昌等人接受的赌注，均是针对2014年巴西世界杯的球赛。2014年世界杯从2014年6月13日开幕，至2014年7月5日案发，赵*昌等人接受世界杯赌注的时间才经历23天，即使2014年7月5日尚未案发，2014年7月14日世界杯决赛之后，赵*昌等人也会主动结束接受赌注，因赵*昌等人从一开始就是针对世界杯而开展的赌博活动。

这一点能够与证据相印证。王**的第七次讯问笔录(证据卷1P81)中提及的内容相印证：“赵*昌和我、葛*、李*王*、林颖等人在大厅喝茶耍，就有人提起快世界杯了，就问赵*昌整不整。”可见世界杯赌博的事情是在一次闲聊中提起的，具有随机性和临时性，这种赌博的组织会因世界杯的结束而结束(2014年巴西世界杯比赛于2014年6月12日至7月13日在南美洲国家巴西举办)。

葛*第四次讯问笔录(证据卷1P108)中提及“我被公司开除之后，就一直没有事情做，世界杯开始之后，李*就给我打电话，问我有没有事情做，如果没有事情就过去帮忙”。可见葛*参与组织世界杯赌博本就是随机和临时的。

显然，赵*昌等人接受世界杯赌注并不具有持续性和稳定性。

第四，赵*昌等人接受世界杯赌注的方式是电话投注，具有极高的隐蔽性，与开设赌场的半公开性不符。

王**的第一次讯问笔录(证据卷1P57)中提到“我们三个人知道手机号后就给各自的朋友圈的人说告诉他们我们这边在进行世界杯比赛的投注……(投注人员是怎么下注的?)投注人员根据世界杯期间每天的比赛来进行电话投注，我们负责记录好每个人投注的金额和投注的方式(指投注每场比赛的比分、胜平负、红黄牌)，投注完成后我们就按当天比赛的结果来进行结算……(证据卷1P62)以电话联系客户……然后客户给我们打电话下注”。

唐某某询问笔录(证据卷2P200)：“王**告诉我说他在接受世界杯赌球，我赌球可以直接给他打电话下注”。

以上可见赵*昌等人接受世界杯赌注的方式是通过电话联系，接受赌注与投注人员的联系是双向、单一的，与营运商业性赌场的行为相差十分显著。

第五，赵*昌等人接受世界杯赌注主要是靠联系熟人下注，是利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动。

刘某某询问笔录(证据卷2P169)：“巴西世界杯刚刚开始，那天我和李*前妻的姐姐了解到李*在接受世界杯赌注，于是我们几个牌搭子王某某、邓某某、杨某我们就一起在李*处下注”。

黄某询问笔录(证据卷2P186)：“李*告诉我说他在接受网上赌球投注，他叫我如果想耍的话可以耍一下”。

李某某询问笔录(证据卷2P195)：“世界杯开始前，我和王某*一起喝茶耍东风时候，王某*问我‘你买不买足球，要买的话可以在我这里买’”。

潘某询问笔录(证据卷2P204)：“2014年6月初，他(王**)打电话给我说他那里能买‘彩票’，就是专门针对世界杯的彩票”。

在王**的第五次讯问笔录(证据卷1P74)中提到“通过我投注的只有两个人。(两个人你认识吗?)认识，一个叫余哥(具体姓名不知道，通过朋友介绍认识)……还有一个人叫王某*(我们是朋友，我和他认识……是在成都茶楼里面认识的)”。

葛*第四次讯问笔录(证据卷1P108)中提及“另外我还有一、两个同学，下了几百元”。

第六，赵*昌本人即爱好赌球，在巴西世界杯期间也投入了大量资金进行投注。王某霞在第一次讯问笔录(证据卷1P167)中提到“赵*昌在这届世界杯中，我只知道他在参与赌球，而且赌的很大”。

综合以上六点情况，可见即使赵*昌等人存在接受世界杯赌注的情况，也应依法认定为赌博罪而非开设赌场罪，一审公诉机关对赵*昌等人接受世界杯赌注的定性是正确的，而一审判决将其定性为开设赌场，主要是在以下事实的理解方面存在偏差：

第一，赵*昌等人设定了电话投注的赌博方式并不意味着赵*昌等人“控制了”赌博场所;

第二，根据赵*昌等人在整个世界杯期间都接受投注认定其具有稳定性和持续性，忽略了世界杯活动只有一个月时间且场次有限的情况;

第三，一审判决将“通过微信和熟人介绍进行招赌”理解为规模大小的特征，但实质上这是招赌方式，这一事实不仅不能反映赵*昌等人的行为是开设赌场，反而证明了其行为是聚众赌博。

由于一审判决针对赵*昌等人接受世界杯赌注这一事实的法律适用显然错误，而根据《刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，建议贵院在查清事实后予以改判。

(二)一审判决认定赵*昌在接受世界杯赌注的过程中是起主要作用的主犯，但事实上赵*昌仅从中起次要作用，贵院应依法认定其为从犯

首先，赵*昌在接受世界杯赌注一事上并未坐庄，而是由李*坐庄，因此不应认定赵*昌为主犯。

根据公安机关对王**的讯问笔录(证据卷1P55~75)，王**对于坐庄世界杯赌球一事所作供述：“因为我和李*、葛*在今年世界杯期间接受他人投注进行赌球”，“是李*坐庄，接受其他人的电话投注，我和葛*负责接电话记录每个参与赌球投注人员的赌资，然后李*按照和参与投注人员约好的赔率进行赌博”，对于公安机关讯问“除了你们三人(王**、李*、葛*)外，有没有其他人参与(在世界杯期间接受他人投注进行赌球)”时回答“没有了”，“(进行世界杯赌球的赌博网站)是我和李*、葛*在网络上共同搜出来的”。

根据公安机关对葛*的讯问笔录(证据卷1P96~135)，葛*对于世界杯赌球一事所作供述是：“我是帮李*接赌球的单子的”，“是今年世界杯开始之后，李*找到我，让我去帮他的忙，帮他看下赔率，接下单，收下钱”，“这个网站(赌球网站)是外国的，收益都归李*”，说明在坐庄世界杯赌球一事中，组织人员、安排工作一事并非由赵*昌负责。

由此可见，在接受世界杯赌注一事上坐庄的并非赵*昌而是李*，因此不应认定赵*昌为主犯。

其次，现有证据不能证明赵*昌在接受世界杯赌注一事的分工上起支配地位。

根据公安机关对王某霞的讯问笔录(证据卷1P161~182)，王某霞对于世界杯赌球一事所作供述：“其实我是帮王**和李*找客户下注赌球然后根据接单数量分单费”，“我是潘总打电话或发短消息通知我参加的”。

根据公安机关对林颖的讯问笔录(证据卷1P184~193)，林颖对于世界杯赌球一事所作供述：“潘总就说葛*和王**一组，接受投注，后来就告诉我让我每天把体育彩票摆在茶楼每个房间内，如果有人要下注，就让我通知王姐”。

(三)赵*昌在本案审理过程中有向贵院揭发他人多起犯罪的立功行为，贵院查证属实后应依法对赵*昌从轻或减轻处罚

赵*昌在眉山市看守所羁押期间，在日常生活过程中得知同仓两名在押人员分别有强奸妇女和多起抢夺的犯罪事实尚未被司法机关掌握，并在多次接触过程中知道了这些犯罪事实的细节。赵*昌先前在与我会见时表达了要向司法机关揭发这些犯罪事实争取立功的意思，我已依法告知赵*昌可以向眉山市中级人民法院揭发这些犯罪事实，而赵*昌目前也已经写好揭发材料并交看守所转送贵院。

《刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十六条第二款规定：“审判期间，被告人提出新的立功线索的，人民法院可以建议人民检察院补充侦查”。

我认为，赵*昌向贵院揭发他人犯罪的行为已经构成立功，贵院在依法查证属实后应对赵*昌进行从轻或者减轻处罚。

综合上述三个问题，一审判决认定赵*昌坐庄组织世界杯赌注犯开设赌场罪存在事实认定不清，法律适用错误的问题，加上赵*昌在本案审理过程中有立功情节，建议贵院在查清案件事实后改判赵*昌犯赌博罪，并考虑其从犯、立功等量刑情节，判处其一年六个月以下有期徒刑并给予缓刑，并考虑其情节降低罚金数额。

三、本案现有证据不足以证明赵*昌有利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博的行为被侦查机关所冻结的2800万余元存款是赌资，而赵*昌在组织接受世界杯赌注的过程中并不获利，事实上赵*昌被侦查机关冻结的2800多万元不是赌资，依法应予以退还。在一审判决中未被认定为赌资的赵*昌被扣手表(IWC)1块、项链1根(金色)应予退还。

第一，本案现有证据材料不足以证明赵*昌有利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博的行为，而赵*昌参与接受世界杯赌注时并无获利，因此赵*昌被侦查机关冻结的2800多万元不是赌资，依法应予以退还。

其一，前已详述本案的绝大部分用以证明赵*昌利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博的证据在合法性、真实性上均存在严重的问题，不能作为定案的根据，本案依法应作出现有证据不足以证明赵*昌利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博犯开设赌场罪的认定。在现有证据不足以证明赵*昌有通过太阳城网站开设赌场行为的情况下，赵*昌被侦查机关冻结的存款就不能被认定为赌资，不能作为违法所得予以没收。

其二，赵*昌虽有组织接受世界杯赌注的行为，但前已述明坐庄的是李*，从赌注中得益的是李*、王**和葛*，赵*昌从中并没有获利。因此赵*昌虽然有参与接受世界杯赌注的行为，但其被侦查机关冻结的存款与赌资无关，并非接受世界杯赌注活动的违法所得，依法应予以退还。

第二，赵*昌被侦查机关冻结的2800多万元人民币是其自2008年以来在澳门经营博彩业中介所赚取的合法收入，其表示能够取得澳门的合法博彩机关出具的证明文件证明被冻结款项的收入来源，因此贵院应依法退还侦查机关冻结的2800多万元人民币。

赵*昌的口供说(1P29-53)：“你们扣押的我的卡中大约有3000万元左右这些钱都是我从2008年起在澳门赌场洗码挣来的但主要挣钱的时候是2013年”，而庭审笔录也显示公诉人曾表示“如果能够提出不是赌资的证据，经查证后可以不认定为赌资”。根据被告人及公诉机关的表述，如果被告方能够提供被冻结款项是“合法”收入的证据，不属于赌资的被冻结存款应当退还。

第三，现有证据不足以证明赵*昌被冻结的2800多万元是赌资，侦查机关、公诉机关以及一审法院对于如何认定赵*昌被冻结的2800万元是赌资均语焉不详，没有进行充分的分析论证。

《提请批准延长侦查羁押期限报告》中提到“需查明赵*昌与葛*、王**、费功武世界杯赌博账户、杨某某、王某华、闵某百家乐赌博账户关系，以及查明赵*昌通过什么方式从赌博账户内转移非法获利”、“调查已经被冻结资金(其中赵*昌民生银行3000余万元、闵某250万元)等资金的来源，查明其中涉及赌博的资金情况”，由此可以看出，从侦查阶段就存在认定为“赌资”证据不足的问题，在庭审中亦没有专门的针对案涉款项如何流入赵*昌的个人账户进行有针对性的调查，使这一部分案件事实不清，导致最后的判决书中针对赵*昌被冻结的款项作出语焉不详的认定：“又有证据可以证实该账户中的钱流向了赵*昌的私人账户。因此，冻结的赵*昌中国民生银行账户……6615、……6866上共计22653067.42、新加坡元6000元、赵*昌中国建设银行账户……7660存款668465.05元可以认定为赌资，应予以没收。”

事实上，赵*昌账户与林某某之间的资金往来并不能证明赵*昌被冻结的2800多万元人民币是赌资，林某某的证言也仅仅只是证明赵*昌在林某某处存过钱，而无法直接或者间接证明这些钱的性质是赵*昌非法所得的赌资。

第四，在一审判决中未被认定为赌资的赵*昌被扣手表(IWC)1块、项链1根(金色)应予退还。在《赵*昌扣押清单》(证据卷四P4-6)中显示扣押赵*昌手表(IWC)一块、项链(金色)1根。

《刑事诉讼法》第一百四十三条：“对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十九条：“查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。

查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人;财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十八条：“对查封、扣押的财物、文件、邮件、电子邮件、电报，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押，退还原主或者原邮电部门、网络服务单位;原主不明确的，应当采取公告方式告知原主认领。在通知原主或者公告后六个月以内，无人认领的，按照无主财物处理，登记后上缴国库。”

在一审判决书(P104-105)认定赵*昌赌资的部分，法院只是将赵*昌银行卡余额及扣押的人民币、港币等货币认定为赌资，并没有将赵*昌的手表、项链认定为赌资。因此二审法院应当按照前述法律、规章司法解释的规定将赵*昌的上述财物解除扣押，予以退还。因为该财物已经列入扣押清单，因此应该由眉山市公安局园区分局在三日以内解除扣押，退还赵*昌。

综上所述，现有证据不足以证明赵*昌有利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博的行为被侦查机关所冻结的2800万余元存款不是赌资，而赵*昌在组织接受世界杯赌注的过程中并不获利，事实上赵*昌被侦查机关冻结的2800多万元是赵*昌的合法收入而不是赌资，依法应予以退还并且对被扣押的手表、项链等财物予以解除查封、退还。

四、一审法院的审理程序严重违反法律规定，公诉人没有依法举证的行为剥夺了当事人法定的质证权利，已经严重影响案件的公正审判，贵院应在查清事实的情况下予以改判

前已详述本案一审判决在证据采信、事实认定和法律适用方面均存在严重错误，根据《刑事诉讼法》第二百二十五条的规定贵院在查清本案事实后可以改判赵*昌犯赌博罪并考虑其从犯、立功等情节从轻或者减轻处罚。贵院应在全面审查案件后直接改判。

(一)公诉人在法庭调查举证时通过提交书面《示证计划》的方式全案一举已经违反法律、司法解释和两高规范性法律文件的规定，实质上已经剥夺了当事人质证的权利

《刑事诉讼法》第一百九十条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百三十四条第四项规定，公诉人在法庭上应当依法申请法庭出示物证，宣读书证、未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录和其他作为证据的文书，播放作为证据的视听资料、电子数据等。

最高人民检察院公诉厅关于《公诉人出庭举证质证指导意见(试行)》([2007]高检诉发31号)第十四条规定：“举证一般应遵循一事一证的原则，并以一罪名一举证为补充，做到条理清楚、层次分明”，第十六条规定：“根据案件的具体情况和证据状况，结合被告人的认罪态度，举证可以采用分组举证或者逐一举证的方式”。

最高人民检察院公诉厅关于《人民检察院办理死刑第二审案件工作规程(试行)》([2007]高检诉发66号)第三十一条规定：“举证质证一般采取一证一举一质的方式，必要时可以运用多媒体示证系统，增强出庭效果。”

通过本案的庭审笔录可以发现，反映本案公诉人举证活动的内容只有三行，其主要内容是“详见赵*昌等人开设赌场、赌博案示证计划，共24页”，这种由一审公诉人通过向法院提交书面示证计划完成举证的方式已经严重违反前述法律、司法解释和规范性法律文件的规定，实质上剥夺了当事人质证的权利：

第一，公诉人提交的《示证计划》作为庭审活动的一部分应写进庭审笔录并由各诉讼参与人核实后签名确认，本案案卷中所附的《示证计划》没有各诉讼参与人的签名，其与庭审的关联性无法确认，只能得出本案公诉人没有履行举证的职责导致本案庭审程序存在严重违法的结论。

《刑事诉讼法》第二百零一条规定：“法庭审判的全部活动，应当由书记员写成笔录，经审判长审阅后，由审判长和书记员签名。

“法庭笔录中的证人证言部分，应当当庭宣读或者交给证人阅读。证人在承认没有错误后，应当签名或者盖章。

“法庭笔录应当交给当事人阅读或者向他宣读。当事人认为记载有遗漏或者差错的，可以请求补充或者改正。当事人承认没有错误后，应当签名或者盖章。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉》第二百三十八条规定：“开庭审理的全部活动，应当由书记员制作笔录”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百三十九条规定：“法庭笔录应当在庭审后交由当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人阅读或者向其宣读。

法庭笔录中的出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的证言、意见部分，应当在庭审后分别交由有关人员阅读或者向其宣读。

前两款所列人员认为记录有遗漏或者差错的，可以请求补充或者改正;确认无误后，应当签名;拒绝签名的，应当记录在案;要求改变庭审中陈述的，不予准许。”

根据上述法律及司法解释的规定，公诉人的举证活动作为法庭调查的关键程序，必须写入庭审笔录并交诉讼参与人确认签名，但公诉人的举证活动在本案一审的庭审笔录中完全缺失，能够反映出公诉人有举证活动的文字仅仅是“详见赵*昌等人开设赌场、赌博案示证计划，共24页”。从严格意义上说，本案一审的庭审笔录中根本没有公诉人举证活动的内容。

更为关键的是，本案案卷所附的24页《示证计划》绝不能视为本案一审庭审笔录的补充或者附件，其原因在于包括被告人在内的本案所有的诉讼参与人都没有在这份《示证计划》上签名确认。也就是说，根本没有任何证据能够证明本案案卷中所附的这份《示证计划》就是一审庭审笔录中所指的那份《示证计划》，更无法核实案卷所附的这份《示证计划》就是公诉人在庭审时的举证内容。

因此，由于本案一审庭审笔录中没有公诉人举证的内容且案卷所附的《示证计划》没有得到诉讼参与人的签名确认，无法证明本案公诉人在一审庭审的法庭调查程序中完成了举证活动以及其举证的内容，只能得出本案公诉人没有履行举证职责导致本案一审庭审程序严重违法的结论。

第二，一审公诉人提交书面示证计划事实上是“全案一举”的举证方式，违反最高检规范性法律文件的规定，更不符合法庭调查的内在程序要求。

根据案卷材料中所附的《示证计划》，公诉人将全案证据分成了九组，但是从本案一审的庭审笔录看，公诉人并不是每组举证后即让被告人、辩护人对该组证据发表质证意见，而是将全案的九组证据全部出示完毕后再由被告人、辩护人发表质证意见，由此可见公诉人虽然在形式上将全案证据进行了分组，但这种分组却没有体现在举证过程中，实质上是全案证据一举!事实上，公诉人在《示证计划》中也承认了自己的举证方式是“公诉人将所有证据全部出示之后由辩方一并质证”。

前述最高检的规范性文件要求公诉人根据被告人的认罪态度采用“分组举证”或者“逐一举证”的方式，却没有允许公诉人采用“全案一举”的举证方式，而规定中所谓结合“被告人的认罪态度”，就是指被告人是否认罪，如不认罪就要进行更仔细的举证，以保证相关证据能够得到充分的质证，以便于法庭查清案件事实，准确审理。本案被告人赵*昌明确表示不承认犯开设赌场罪和赌博罪，各辩护人对案件诸多证据的合法性、真实性与关联性均有异议，在此情况下即使法庭许可，公诉人也不能采取“全案一举”的举证方式。法庭调查的目的是为了核实证据三性，调查了解案件事实，所有的质证活动都应该围绕着这个目的来展开，公诉人“全案一举”的举证方式显然无法实现这一效果，在这种复杂的案件中，全案证据一次性举证完毕的举证方式完全违背了被告人的利益，使被告人和辩护人根本没办法针对性地发表质证意见，不仅违反了前述规范性法律文件的明确要求，更是违背了法庭调查的内在程序要求。

可笑的是，公诉人在《示证计划》中居然还声称自己采用这种显然剥夺了当事人法定权利的举证方式的原因是“如果分组质证的话，本案将耗时三天，不利于保护被告人及辩护人的利益”，我实在很难理解花费时间对证据进行充分的质证在什么情况下才会“不利于保护被告人及辩护人利益”，恐怕真正的原因是全案一举只需要30分钟而分组质证则需要3天，不利于保护公诉人的利益。

第三，公诉人提交书面示证计划后在30分钟内完成举证，实质上没有充分展示和宣读证据的内容，剥夺了被告人了解证据的权利。

根据庭审笔录显示，审判长让公诉人举证时所说的是“对控辩双方无异议的事项可以只说明证据的名称、证据的来源和证据的事项”，而赵*昌已经就公诉人出示的证据明确表示“对其真实性都有异议”，所以公诉人在举证时不能只说明证据的名称、证据的来源和证据的事项，还需要说明证据的主要内容。《公诉人出庭举证质证指导意见(试行)》第六条规定：公诉人出示、宣读、播放每一份(组)证据时，一般应出示证据的全部内容，根据案件的具体情况，也可以摘要出示，但不得随意删减、断章取义。

但庭审笔录显示，本案一审庭审在2015年5月12日上午10：35开始，公诉人举证完毕后进行了休庭，而下午继续开庭的时间是12：40，除去中间休庭以及公诉人举证前法庭所必须进行的核对身份、权利告知、讯问各被告人等程序，公诉人用于举证的时间可能正如其《示证计划》中所说的仅需要“30分钟”，公诉人在这30分钟的时间里将如此复杂的一个案件的所有证据材料全部出示并按法律规定的要求宣读完毕，显然并不可能。

(二)公诉人在举证时没有将证据材料交被告人辨认，违反了法定程序，剥夺了被告人了解证据内容的权利

《刑事诉讼法》第一百九十条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百一十八条规定：“举证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条： “经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”

两高一部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第四条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”并在规定中说明办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。

最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百四十五条规定：“公诉人向法庭出示物证，应当对该物证所要证明的内容、获取情况作概括的说明，并向当事人、证人等问明物证的主要特征，让其辨认。

“宣读书证应当对书证所要证明的内容、获取情况作概括的说明，向当事人、证人问明书证的主要特征，并让其辨认。”

根据上述法律、司法解释及最高检规范性文件的规定，一审公诉人在本案庭审过程中必须当庭出示证据并让当事人辨认，但一审庭审过程中公诉人仅仅按照《示证计划》对证据进行了宣读，没有当庭出示，而且所有证据材料均没有让被告人赵*昌辨认，严重违反了法律和司法解释的强制性规定，公诉人和一审法院均无视了这一法定程序，实质上剥夺了被告人赵*昌等人了解证据内容的法定权利，严重影响了案件的公正审理。

(三)一审合议庭审判长及书记员未核对庭审笔录并签名确认，违反了法律对庭审程序的强制性规定

《刑事诉讼法》第二百零一条规定：“法庭审判的全部活动，应当由书记员写成笔录，经审判长审阅后，由审判长和书记员签名。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百三十八条规定：“开庭审理的全部活动，应当由书记员制作笔录;笔录经审判长审阅后，分别由审判长和书记员签名。”

在本案案卷所附的34页《庭审笔录》中，并没有一审合议庭审判长及书记员的签名，一审法院的这一行为已经严重违反法律的强制性规定，属于严重的程序违法。

由于本案一审的庭审程序存在严重的程序违法，剥夺了被告人了解证据材料内容以及对证据材料发表意见的法定诉讼权利，已经严重影响了案件的公正审理，因此贵院应在查清事实的情况下予以改判。

总而言之，本案认定赵*昌利用太阳城赌博网站账号发展下线进行网络百家乐赌博的证据不足以定罪，而赵*昌组织接受世界杯赌注则应认定为赌博罪且仅起次要作用，加上赵*昌在本案审理的过程中有立功行为，建议贵院依法改判赵*昌犯赌博罪，考虑其从犯、立功的量刑情节后判处其一年六个月以下的有期徒刑并给予缓刑，降低其罚金数额。同时，由于现有证据只能证明赵*昌参与组织接受世界杯赌注，但赵*昌在组织接受世界杯赌注过程中并无获利，所以侦查机关冻结赵*昌的个人财产(包括手表、项链)应依法予以退还。

此致

眉山市中级人民法院

广东广强律师事务所

王思鲁律师

2015年11月10日

辩护人 王思鲁律师 联系方式

单位：广东广强律师事务所

地址：广州市越秀区天河路45号天伦大厦23层。

电话：138 027 36027(王)

附：

最高人民法院《刑事审判参考》第58集《编辑部答疑》：如何区分聚众赌博与开设赌场。

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