余某某涉嫌受贿罪一案二审补充辩护意见

(2016)粤03刑终##号

尊敬的合议庭：

我们受余某某的委托及广东广强律师事务所的指派，在余某某被控受贿罪一案的二审程序中担任余某某的辩护人，现该案件已经于2016年07月20日开庭审理。

辩护人在庭审后已经提交了详尽的辩护意见，现针对案件的二个关键问题提出一些补充辩护意见，具体如下：

第一，虽然余某某的庭前供述存在反复，但庭审前的部分供述存在诸多与事实不符之处，不具有真实性，在庭审供述与其他证据相互印证的情况下，应采信其庭审供述

根据在案证据，余某某2014年2月26日(1份调查笔录)、27日(两次讯问笔录)、3月14日(1次讯问笔录)内容大体一致，均提及“请托、关照”等，但余某某在2014年9月28日接受某区人民检察院起诉部门讯问时制作的笔录(该笔录在2015年11月24日开庭时经辩护人主张才由公诉人当庭出示，因检察院在2015年3月12日一审第一次开庭审理前并未及时移交法院，导致一审法院认为余某某存在翻供行为)中却对自己整个买房经过、无权钱交易、无接受请托关照的事实进行了具体说明。正是因以上笔录均属于在庭审之前制作，可以看出余某某的供述在庭审之前存在一定程度的反复。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(下称《解释》)第八十三条“被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述;被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”另外，第一百零四条规定：“对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。”

根据以上规定，贵院应同时从余某某的庭审辩解与其他证据之间相互印证、庭审前供述能否与其他证据相互印证以及在案证据的真实性等角度考虑采信余某某的庭前供述。

事实上，余某某在消防验收过程中没有利用职务便利为他人谋取利益以及没有通过低价购房收取财物的事实有足够的在案证据加以印证，理应依法采信余某某庭审中的供述。具体理由如下：

1. 1.检方指控所依据的朱某某的笔录真实性存在疑问，贵院应依职权调查核实。根据检方的指控，朱某某、陈某有到余某某办公室请托谋求余某某关照“消防验收”的行为，且双方在请托过程中达成了“关照”、“许诺”的合意。但检方用以支撑该指控的朱某某的笔录不仅与余某某的笔录存在矛盾之处，而且真实性存在疑问(具体论述见之前辩护人提交的辩护词，此处不再赘述)。鉴于检方指控存在的以上问题，辩方在一审、二审期间均依法递交申请证人朱某某作证的申请书，但朱某某一直未能出庭作证。正是因为朱某某证言对于查清“某公司是否具有请托”等案件事实具有重要影响，是决定余某某是否构成犯罪的关键证人且辩护人对其证言真实性具有疑问，在多次申请出庭未达目的之时，贵院更应依据《刑事诉讼法》第一百九十一条：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实”的规定，贵院应联系朱某某就其之前所作证言的真实性、合法性进行调查核实。

2. 2.检方指控余某某接受请托、关照他人的行为主要发生在预验收和正式验收期间，而余某某有关不具有预验收制度的庭审辩解与在案证据相互印证，足以证实余某某不具有接受他人请托、实施关照他人消防工程验收顺利通过的行为。首先，在某小区申请消防验收时还未制定预验收制度，不可能存在预验收的情况。在本案一审时，余某某的辩护人已经向一审法院提交了广东省某总队制定的《广东省消防监督执法工作指引》，该指引制作于2010年7月，晚于余某某笔录中提及的2009年下半年对某小区“预验收”的时间，但是对照该工作指引，其中对于“建设工程消防验收工作流程”规定中并无关于“预验收”这一流程的记载，可见至迟在2010年7月份，深圳市某局并未建立针对消防工程的“预验收”制度。事实上，深圳市某局在2012年才制定并下发消防工程预验收制度，贵院可依职权就该问题向深圳市某局调取有关预验收制度的相关文件。其次，余某某笔录中的预验收和正式验收工作均发生于2009年的供述与现有证据相矛盾。余某某的笔录中提及：“2009年下半年……对上述工程的消防工程做预验收工作……过了一个星期左右，等该消防工程整改好了，某小区工程的老朱向我单位申请正式验收……此次正式验收工作很顺利，没有发现问题。”如果按照余某某的供述在预验收一个星期之后即开展了正式验收工作，那么正式验收工作开展的时间应该与预验收的时间同属2009年下半年。但事实上，根据在案的有关某小区的消防验收档案，该工程的消防验收申请及正式的验收工作均发生在2010年下半年，比余某某第一次讯问笔录中的时间晚近一年。由此可见，余某某第一次讯问笔录中有关预验收的供述与事实不符，正是根据在案证据，可以证明本案中，在某小区消防验收的过程中，根本不存在预验收制度，从而余某某笔录中提及的与预验收有关的一系列供述均不符合事实，从而证实余某某在验收之前及之后并接受请托、关照他人的行为，更未就关照及买房享受优惠折扣达成权钱交易的合意。

3. 3.检方指控余某某接受请托、关照他人的行为主要发生在预验收和正式验收期间，地下车库喷淋设施从未出现过整改的事实与在案证据相互印证，足以证实余某某不具有接受他人请托、实施关照他人消防工程验收顺利通过的行为。根据余某某第1次讯问笔录中的供述，预验收之后“同事向我反映说该工程地下室车库的喷淋方式不符合安全规范要求，需要整改，由我们主办的同事通知老朱整改。”但纵观本案其他案卷材料并未发现与余某某该次讯问笔录内容相互印证的证据。首先，正如本案消防验收档案里显示的一样，消防档案中并无地下车库喷淋设施需要整改以及整改过的记录材料，在案消防验收证据足以说明未出现过喷淋设施整改的情况。其次，有关地下车库整改的内容仅仅出现在余某某的笔录中，在余某某的笔录中提及参与预验收的人员有朱某某、郑某、陈某，但是在该三人的笔录中均无关于喷淋设施需要整改的内容。最后，某公司作为利益受损的一方，没有动机通过请托的方式换取喷淋系统的不整改。在整改过程中获利受益的仅仅是施工单位即朱某某，因为对朱某某而言通过请托而避免了“整改费用”的支出。而在喷淋系统不整改的情况下，真正受损的一方是某公司。对某公司来讲是利益受损的一方时，某公司根本没有以优惠购房的代价去请托他人关照一项对自己不利的事情。

4. 4. 检方对余某某笔录中验收时间的错误不予纠正以及特意在向某公司收集证据材料时所表现出的目的，表明了故意使余某某入罪的目的。余某某笔录中的验收时间和书证的矛盾，在余某某的笔录中多次重复出现。如果该时间错误仅仅是余某某记忆的混乱或模糊所导致，那么在控方调查、提起公诉时会对此予以纠正，但控方的《起诉书》中仍然提及验收时间为2009年。控方之所以坚持该错误时间，原因在于按照控方逻辑，某公司郑某向余某某请托的动机在于防止消防验收不通过对开盘预售产生不良影响。(郑某在笔录中提及：“某小区项目的消防如果不能顺利通过验收的话，我们整个工作项目也无法如期开盘，如果负责验收的余科长不关照的话对我们公司房子对外销售会造成很大影响”)。按照该动机，“请托、关照”行为发生在开盘预售之前才符合“常理”，如果开盘预售之后才有“请托、关照”的行为，显然不符合常理。

控方正是为了使余某某的笔录与郑某的笔录相互印证不仅对于错误的验收时间不予纠正，而且凭空捏造出“预验收”、“朱某某介绍吃饭”、“到办公室了解验收情况”等虚假事实。根据检方的入罪思路，辩方将其思路归纳成以下图表(略)用于与事实对比，检方违背事实入罪意图明显：

另外，余某某笔录中说:“在2010年下半年的时候，我打算在南山买房子……”事实上，余某某与妻子都在福田上班，2009年分房住在福田岗厦，2011年春节前第一次接父母来深居住，才发现老人无法上下楼梯;2011年春节后余被抽调到南山参加大运会安保工作，为期半年，才考察并决定让孩子在南山某小学读书。这两件事是即时发生的，导致余在2011年7月看房并订购了涉案房屋，证据就是余某某与2011年7月28日向某公司缴纳10万元购房定金的收款记录,这说明余某某购房的时间在2011年下半年并非笔录中提及的2010年下半年。涉案房屋是余某某工作20年来购买的唯一一套房子，又是实名登记并且一直自住的，为什么要买、什么时间买的、怎么买的，作为当事人不可能记错或忘记。但是，为什么余某某在自己的三份笔录中都说成是2010年下半年?而这个时间又正好与郑某笔录中所说的时间相符，即在消防验收期间购房，从而“印证”了某区人民检察院的受贿逻辑?对于这个明显错误，检方同样一直故意采取忽视、回避的态度，目的：1.只有这样才能“拼凑”出“请托—许诺—关照—买房”的受贿链条。2.2010年底开始，由于限购令、限贷令的政策实施，全市房价大幅下跌，这是不争的事实，检方无法否认，一审法院也予以认可。只有人为通过笔录将余某某的购房时间提前至2010年，才能参照翡翠花园的开盘价格，将优惠金额定位在100万。

再者，通过对比某公司2014年9月12日出具的《情况说明》(卷4P5)和2016年5月12日出具的《某小区销售情况说明》可以发现：某公司针对购房者是否享有优惠以及享受的幅度这个问题上表述相互矛盾。具体而言，第一份《情况说明》中提到：“经过我司查找，在余某某购买上述房产的同时期。我司没有给予购房者优惠条件”，故无法提供材料，而在第二份《某小区销售情况说明》则对各种优惠幅度范围内的具体折扣进行了列明，该书证分两类：0.8折-8.9折、7.9折以下的房屋销售信息统计。该份书证直接证明了某小区的房屋销售时，多位购房者享受到了7.9折以下的折扣，完全与某公司第一次出具的“我司没有给予购房者优惠条件”的说法相矛盾。回顾整个案件的审理过程，随着《某小区现售销售表》(7人表)等证据的不断出现，愈加证实了某公司具有不顾客观事实，顺应检方指控思路出具相关虚假材料的行为。检方在完全有能力一次性全面收集资料的情况下，片面收集符合检方指控思路的证据，在辩护律师的压力之下才逐步全面调查取证。正是通过以上“措施”，检方按照自己的入罪逻辑组织出了一系列证据，达到指控余某某的目的，整个过程反映出了检方忽视客观证据入罪余某某的意图。

第二，控方不仅在确定“交易时当地市场价格”方面出现错误而且在确定“不特定人”方面也出现错误，余某某的购房单价并未“明显低于商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价(0.54折)”

(一)本案中“交易时当地市场价格”时间节点的确定应该以购房者支付定金的时间为基准而非以签署商品房买卖合同时的时间为基准。

1.应将购房者交付定金的时间作为“交易时”的时间点，而非签署商品房购房合同时。众所周知，在购买商品房时，购房单价、户型等都是在交付定金时确定的，而非在合同签订时确定。实践中不可能出现首先支付一定数额定金在一两年之后才确定房屋单价、户型等细节的商品房交易。因此，在按照《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(下文称《意见》)的规定确定“交易时”的具体时间节点时不能以本案中《深圳市房地产买卖合同》的签署时间为依据而应将购房者支付定金的时间确定为“交易时”。

具体本案而言，余某某购买涉案902号房时的时间应参照其交付定金的时间确定，根据本案中卷2P88余某某支付购房款的明细记载，2011年7月28日，余某某支付了第一笔房款10万元即定金(结合该书证和余某某庭审供述可知该笔款项为定金，具体见附件1)。虽然凌某某笔录中提到，他缴纳20万定金订购2栋A座3101的时间是田厦翡翠花园开盘初期，即2010年9月。但是其在笔录中提及得知交易单价是在支付定金之后的两年，者明显不符合常理。购房价格在缴纳定金时必然已经确定，而他在之后补充说明其知道2万8千的价格是在2012年1月，这是明显的假话，有意误导合议庭。由此可见，本案如果按照检方采用的以签订合同时间为确定“交易时”的参照，不仅明显与常理不符，且与余某某实际确定交易价格的时间不符。因此，在确定“交易时”的时间节点时，应以余某某交付定金的时间为依据而非余某某签署《深圳市房地产买卖合同》的时间为基准。

2.本案中的市场价格不能以开盘预售价作为市场价格。从此次抗诉开庭前检方调取的房价信息中，经统计比对发现，1A2403、1B2204等十几套房屋的交易“备案日期”为2010年9～11月，意味着订购和交易价格确定的时间是2010年9月开盘时期。这些房屋均为90～92折(选取其中6套具体见附件2，更多90-92折的房价信息可见检方二审时提供的《某公司销售某小区房屋9折以上统计表》)。以上价格折扣可以看出，田厦翡翠花园开盘销售价格只是某公司在2010年单方面的定价且并未实际执行，在实际交易过程中，已经出现了大量90折甚至更低的折扣。也就是说，如果是在2010年9月开盘时购买田厦翡翠花园的房屋，“交易时的当地市场价格”并不是某公司报备的销售价，而是在其基础之上的90折。这次的新证据表明，检方对涉案房屋“交易时的当地市场价格”定义错误。

(二)本案在划分“特定人”与“不特定人”时，应将员工、员工家属等人划分为“不特定人”，并以0.54折作为针对不特定人的“最低优惠价”。在辩护人之前提交的辩护词中已经明确提出：员工、员工家属属于不特定人，其享受到的优惠折扣属于针对不特定人的优惠。而其中折扣幅度最大的0.54折属于某公司事先设定的针对“不特定人”的最低优惠价。

检方在二审庭审时一直主张以“跟某公司有关系”为标准认定受贿案件中的特定人，从而得出某公司的员工在本案中是“特定人”而余某某是“不特定人”的结论，但是这种观点存在逻辑错误。

《意见》第一条第三款规定：“市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”，也就是说市场价格是针对“不特定人”的优惠价格，既然检方认为余某某是“不特定人”，那么得出针对余某某的最低优惠价格同样是市场价格的结论，进而不可能认定余某某受贿。

检方之所以陷入自相矛盾的逻辑困境，就是因为其在认定受贿刑事案件“特定人”的问题上主张了错误的标准，混淆了一般生意活用语意义上的“特定人”和受贿刑事案件中的“特定人”，从而使得其结论反而无法实现指控余某某犯受贿罪的目的。

事实上，“事先设定”、“不针对特定人”、“最低优惠价格”这三个关键词指出了以交易形式收受贿赂案件中“市场价格”的内涵，根据司法解释的正确理解，某公司员工在本案中属于“不特定人”，为某公司员工设定的最低优惠价“0.54折”应当作为本案的市场价格。

事实上，在受贿案件的司法实务中，也已经出现了将公司员工作为不特定人的指导案例。在最高人民法院《刑事审判参考》第97集第975号“胡伟富受贿案”(该案例详见附件3)中，被告人胡伟富的妻子徐敏在得知晨源公司进入尾盘销售且该公司销售主管汪素芳以0.73折的优惠购买了一套房屋、汪素芳经过老总的同意以0.75折的优惠为其父亲的朋友郑某购房一套之后，便与胡伟富商量后到晨源公司(房地产公司)以0.75折的优惠购买了一套商品房。该案例最后指出：“在胡伟富、徐敏夫妇购房前晨源公司已向汪素芳、郑某按同等或更优惠的价格出售过房产，7.5折的优惠属于晨源公司事先设定的优惠幅度，且不仅仅针对胡伟富个人，将胡伟富在该起购房中享受的优惠认定为正常的市场优惠购房更为准确。”

该案例同时对于“事先设定”“不针对特定人”等概念进行了界定。案例中指出：“不特定人”是指在正常的市场优惠购房中，能够以优惠条件购买房产的不特定多数人。而交易型受贿犯罪中，优惠房价仅针对特定的国家工作人员等个别对象，社会上的不特定多数人是不可能享受到同等优惠的。由以上可知，在最高人民法院的案例中，国家工作人员是受贿案件中的“特定人”，而购买房产的不特定人多数人属于“不特定人”。

胡伟富案例中，汪素芳及汪素芳父亲的朋友分别以0.73折、0.75折的优惠购买房屋，属于以“不特定人”的身份购买的房屋。其所享受的优惠幅度是可以作为确定国家工作人员作为“特定人”所享有的优惠幅度是否“明显低于”的标准的。对比发现，汪素芳享受的0.73折的优惠是大于胡伟富的，胡伟富的购房所享受的优惠自然属于正常的优惠幅度。

在二审庭审中，检方提出的余某某属于“不特定人”的指控逻辑不仅与侦查、起诉、一审开庭时检方的指控逻辑背道而驰，而且没有法律依据，也与最高人民法院《刑事审判参考》指导案例的法理相违背。具体至本案，某公司员工、员工家属及其他以低价购房的国家工作人员同样属于“不特定人”，该类人群所享受的优惠价格自然可以作为评价余某某购房优惠幅度的标准。按照《意见》规定的“针对不特定人的最低优惠价”，只要余某某的购房优惠不明显低于该类人群中优惠幅度最大的即属于正常的优惠幅度。因此，在将0.54折的优惠与余某某的0.75折对比之后，应得出余某某的购房优惠属于正常优惠的结论。

综上所述，现有证据已经足以证实余某某不存在以明显低于市场价格购买涉案房屋的行为，深圳市人民检察院有关此点的抗诉理由不仅偷换概念而且与在案证据相矛盾，因此不应认定余某某构成“交易型受贿”。

此致

深圳市中级人民法院

广东广强律师事务所

王思鲁律师

陈琦律师

2016年09月14日

附：

1.2011年7月8日余某某定购、购买涉案房屋支付购房款记录;

2.2010年预售房价汇总表

3.最高人民法院《刑事审判参考》第97集第975号“胡伟富受贿案”

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