示范文书 | 建议作出不起诉决定的法律意见书

广州市荔湾区人民检察院：

我受陈某某的委托和广东广强律师事务所的指派，在陈某某等涉嫌参加黑社会性质组织罪一案中，担任其辩护人。

在对涉案137卷卷宗材料进行详细阅读，并会见了陈某某、进行了适当的调查后，我根据广州市公安局海珠区分局作出的穗公海诉字(2016)第2501号《起诉意见书》，综合相关法律规定，提出如下法律意见：

一、穗某公司并非涉案刘氏家族、陈某登等人所控制的涉案团伙的组成部分;

二、穗某公司自身并非黑社会性质组织;

三、陈某某并不构成参加黑社会性质组织罪。

综合上述意见，恳请贵院根据本案情况，依法对陈某某作出不起诉决定。

具体理由如下：

一、穗某公司并非涉案刘氏家族、陈某登等人所控制的涉案团伙的组成部分

首先，穗某公司以及其前身砼某公司并非刘某添纠合相关人员而成立的，刘氏家族、陈某登并不参与砼某、穗某公司的经营管理，对公司实务亦不具有决策权。

《起诉意见书》中关于穗某公司的前身广东砼某混凝土有限公司(下简称“砼某公司”)的成立情况，有如下描述：

“刘某添纠合犯罪嫌疑人朱某某、钟某球、陈某辉等人在广州市黄埔区刘村辖内成立砼某公司，砼某公司法人代表朱某某，其负责公司的经营管理，多次组织人员采取了拦车、恐吓、阻挠等形式去阻拦竞争对方及施工方施工。”(详见《起诉意见书》P27)。

然而，根据涉案人员的供述及辩解，砼某公司的成立不仅不存在相关人员“纠合”的情况，亦未体现《起诉意见书》所述的相关人员参与管理、共同以穗某公司为基点进行牟利的意思联系。

朱某某曾述：“魏某某说了他中标了某市政工程，就提议说成立一家混凝土搅拌站，让大家一起来参与投资赚钱。我就说看看能否再找些人一起来做，降低投资风险，更有利于搅拌站的发展。之后陈某辉就找来了火村的钟某添、萝峰村的钟某伟、刘村治保主任钟某球、刘村书记刘某添等人一起参与投资。”(详见《朱某某个人B卷》P117)。

砼某公司的成立系由非涉案人员魏某某发起的，原因系其中标了某市政工程，并由此发现了混凝土业务的商机，所以才找到朱某某、陈某辉合作;随后陈某辉又找到刘某添等人，一起设立砼某公司。由此可见，《起诉意见书》中称砼某公司是刘某添纠合朱某某等人组建的，本来就对砼某公司的创设过程认定有误。

刘某添曾述：“砼某搅拌站我不参与管理。”(详见《刘某添个人B卷》P99)。

刘某坤曾述：“刘某添找到我，告诉我，他准备和陈某辉等人合股……建一个混凝土搅拌场……用我的名义参股，参股的资金由他出，我只需挂名代表他参股，不用参与搅拌场的日常管理……穗某混凝土有限公司成立后，我从来没有参与该公司的日常管理，我自己也从来没有参与公司的分红或股东会议。”(详见《刘某坤个人B卷》P116)。

陈某登曾述：“据我所知，从2007年左右开始，我二哥陈某辉与朱某某等人组建了砼某混凝土公司，经营混凝土供应，砼某公司的股东组成我并不清楚，我也不清楚砼某公司是什么时候改名为穗某混凝土公司的。到了2012年，我二哥陈某辉因病死亡，陈某辉在穗某公司所占股份转到我四哥陈某东的名下，而实际上是由我出面管理陈某辉在穗某公司所占有的股份，当时陈某辉在穗某公司占股为15%，我知道的股东就有朱某某、‘飞鹤’、‘师爷’、刘某添，还有其他的股东并不清楚，他们占股多少我也不清楚。我在穗某公司只负责领取穗某公司每年的利润分红，参加穗某公司组织的年会，不定期与朱某某、刘某添、‘飞鹤’、‘师爷’等人聚餐，不参与穗某公司的日常管理。”(详见《陈某登个人B1卷》P149)。

由上述笔录可知，刘氏兄弟、陈某登等人虽持股砼某公司、穗某公司，但相关人员均不参与经营，对公司没有控制力，公司日常业务由孔某某和司徒某某负责。因此刘氏兄弟、陈某登等人不具有人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权等作为黑社会性质组织的组织者、领导者应当具备的权力。

其次，穗某公司与刘氏家族、陈某登等人仅存在偶尔的业务联系，且穗某公司所付出的高额介绍费的情况恰恰说明了穗某公司并非涉案团伙的组成部分。

关于砼某、穗某二公司的业务情况，朱某某曾有详细的说明：

朱某某曾述：“砼某公司早期接的业务多数是魏某某(非涉案人员)、陈某辉等人的工地，后期则有一部分是刘村地区的地材介绍的业务。而穗某公司所接的业务多数是地材介绍的。”(详见《朱某某个人B卷》P70-P71);

关于砼某公司的混凝土业务，朱某某亦有相关说明：“我知道的有汕头籍的承建商陈某成、四川籍的承建商郑老板、汕头籍的承建商叶某文、汕头籍的承建商刘某武以及魏某某、钟某酋、陈某辉等。”(详见《朱某某个人B卷》P45)。

同时，关于介绍费的问题，孔某某、陈某藩等人亦有相关说明：

孔某某曾述：“就算同样以市场价格签订合同，刘某东也要求穗某公司支付回扣费给他们否则他同样会介绍给其他公司做。”(详见《孔某某个人B卷》P97)。

陈某藩曾述：“(为什么必须给刘某东回扣?)因为不给回扣就不给我们公司做。(具体怎样不给你们公司做?)刚开始做这个工地时，刘某东公司的姓肖男子就对我讲，回扣的事情没有谈好，就先不要送混凝土。(刘某东一般会采取什么样的方式让你们公司送货?)因为刘某东他们在做土石方，如果不给回扣，他们就把施工的机械停下来，给施工方压力，逼迫我们给回扣。”(详见《陈某藩个人B卷》P32)。

刘某敏曾述：“(你所讲的介绍费是指什么?)应该跟地材的饮茶钱是一样的，如果其他公司要向刘村地区的工地提供混凝土，就要向刘某东、陈某登、钟某富交钱进场。”(详见《刘某敏个人B2卷》P191)。

据此可知，无论砼某公司或是穗某公司，其主要业务以及经济收入与刘氏家族、陈某登等人均无较大关联，二公司与涉案人员所控制的团伙仅存在偶尔的业务联系，不具备《起诉意见书》所述的“紧密合作”的关系;而且考虑到穗某公司与市场上的其他同行业公司在支付介绍费上并无优惠甚至存在被逼迫给予介绍费的情形，因此更可证明上述观点。

最后，穗某公司业务员钟某燊、钟某添参与刘氏兄弟视源电子厂项目等纠纷，仅系为了其自身利益，与穗某公司无关。

钟某燊曾述：“我去穗某公司做业务之前已经和刘某东、钟业泉、钟后新说好了，以后凡是华甫一社土地上有工程的都给我和钟后新2成的分成。”(详见《钟某燊个人B卷》P150)。

钟某添曾述：“(你与钟某燊是否在刘某东处有利润分成?)有。具体是由华甫村的钟某华、钟德文负责统计刘某东公司在华甫村的应收回扣，并计算提成。”(详见《钟某添个人B卷》P41)。

由于上述项目所在地是钟某燊、钟某添所在村社的属地，根据“在萝岗一带开展的工地工程，土石方工程和地材供应都要给予当地所属的自然村的工程队承包”的潜规则，二人可获得属于他们的分红，穗某公司从中不可能获得任何收益。故不能因为钟某燊、钟某添有参与刘氏家族团伙活动的行为，就将钟某燊、钟某添作为穗某公司与“刘氏团伙”关系形成的连接点。

综上，穗某公司与刘氏家族、陈某登的关系松散，人员之间没有交集，未形成紧密联系的框架，穗某公司及其人员不是涉案团伙的组成部分。

二、穗某公司自身并非黑社会性质组织

根据《刑法》第二百九十四条第五款规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

组织特征：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;

经济特征：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;

行为特征：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;

非法控制特征：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

首先，穗某公司的组织架构体现上下级的关系，但是系出于管理层面的需要，不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工。

关于穗某公司的基本架构，陈某某曾有如下表示：“主要由业务部、财务部、调度组、操机手、采购小组、实验室等部门组成，公司大概有八十多名员工。”(详见《陈某某个人B卷》P46)。

穗某公司在业务工作上形成的基本架构及责任分工有别于严格的帮规条约或组织惯例，不能因穗某公司具备一定的规模、层次便将其等同于黑社会性质组织。穗某公司人员尽管存在阻拦施工的活动，但是该活动都是由孔某某、司徒某某直接安排的，而不是按照固定组织纪律或组织惯例操作。因此，穗某公司组织架构不符合黑社会性质的组织特征。

其次，穗某公司个别违法阻挠活动只占其总项目很少一部分，且多是因为对方公司拖欠穗某公司货款而引发的。穗某公司的经济实力并非是通过违法手段获得的，而且所获得的经济利益也不是全部或部分用于违法犯罪活动或者维系组织的生存、发展。公司不符合黑社会性质组织的经济特征。

再次，穗某公司涉案的相关行为虽存在违法的嫌疑，但不能以此认定其具有黑社会性质组织的行为特征。

虽然穗某公司员工有拦车阻扰等行为，但事发的原因多为对方拖欠货款，这种依靠地缘优势进行的要挟和威逼，暴力程度不深，且在此过程中亦有基层组织和公安机关的介入，未曾激发严重矛盾，也没有伤害行为。

同时，陈某某在面对侦查机关关于穗某公司与其他公司的矛盾问题上曾述：“基本上都是一些经济纠纷，主要就是施工队前我们公司的货款不还，我们公司已经和这些施工队打过几次官司了。”(详见《陈某某个人B卷》P43)。

由此可知，即便穗某公司涉及部分违法行为，但不等于其实行了犯罪行为导致具有黑社会性质组织的行为特征，且在与他方产生纠纷是采用法律手段(打官司)进行解决，恰恰说明了穗某公司并非黑社会性质组织。

最后，即便穗某公司存在部分违法活动，但其未达到称霸一方程度。穗某公司在刘村社区的工程项目份额、乃至萝岗区领域的份额，均不可能达到在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，与“严重破坏经济、社会生活秩序”的严重影响相去甚远。公司不符合黑社会性质组织的非法控制特征。

综上，穗某公司作为合法设立、有合法经营范围的企业，不具备黑社会性质组织必须具备的组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征中的任何一个特征。

三、陈某某并不构成参加黑社会性质组织罪

在对陈某某是否构成参加黑社会性质组织罪，我认为应先对其具体履历以及在穗某公司的工作职责进行说明：

陈某某曾述：“我在广东穗某混凝土有限公司从事财务工作，主要负责记账、公司的收付款、发工人工资、股东分红以及公司的日常开销收支。”(详见《陈某某个人B卷》P41);

“2011年左右，我到穗某公司做财务，负责出纳工作至今。”(详见《陈某某个人B卷》P46);

“(你是否知道公司在运作过程中有违法的行为?)我不知道公司在运作过程中有无违法行为。”(详见《陈某某个人B卷》P67);

“穗某公司有挂在我名下的3%股份，这些股份不是我的……”(详见《陈某某个人B卷》P133);

“(你有无使用过这3%分红的钱?)没有，这些分红一直在公司中。”(详见《陈某某个人B卷》P133)。

在陈某某所作的《亲笔供词》中，有如下说明：“我没有参加爱过任何黑社会性质组织，亦不知道有这个组织的存在，我只不过是一个出纳，负责穗某公司的收入和之处，及朱某某个人从其他公司获利的支票兑换现金，从没有做过意见涉黑的事，还有说法律的地方吗?”(详见《陈某某个人B卷》P143)。

综合上述信息，可知陈某某在穗某公司担任出纳一职，不涉及公司的具体运营、决策、管理等事宜，同时其在加入穗某公司时，对于公司的具体情况并不了解，亦未参与《起诉意见书》所述的穗某公司涉及的纠纷，现针对陈某某不构成参加黑社会性质组织罪，具体分析如下：

首先，即便穗某公司确实系《起诉意见书》所陈述的黑社会性质组织，陈某某对此亦不具备明知的主观要素。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》【法(2009)382号】(下简称《纪要》)在“关于黑社会性质组织成员的主观明知问题”上，有如下规定：“在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。”

《刑事审判参考》中亦有相关案例对“明知”的情况进行阐述：

第621号指导案例“李军等参加黑社会性质组织案”指出：“从黑社会性质犯罪的特征看，行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织”。

第618号指导案例“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案”指出：“认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其‘参加’行为构成参加黑社会性质组织罪”。

换言之，若需认定具体人员是否构成参加黑社会性质组织罪，在主观上应确认其明知加入的组织具有一定规模且该组织主要从事违法犯罪活动。

回到本案，一方面虽然穗某公司系具备一定规模的单位，但不能因此便认定其系上述法律所规定的“具备一定规模的组织”，陈某某前往穗某公司就业，其仅系从事一份普通的工作，并非属于加入黑社会性质组织的行为;另一方面，如前所述，穗某公司并非所谓的“主要从事违法犯罪活动的组织”，其经济上并不依赖于本案刘氏家族、陈某登等人所控制的团伙，行为上涉及纠纷或轻微违法行为均通过合法的途径进行解决，陈某某在加入穗某公司时，即便穗某确实系所谓的黑社会性质组织，其亦不具备明知穗某所从事的系违法犯罪活动的可能。

其次，对于《起诉意见书》所提及的本案涉嫌存在犯罪行为的事件，陈某某均未参与。

《起诉意见书》指控的陈某某涉嫌的罪名仅有一项即参加黑社会性质组织罪，翻阅本案所有材料，可知陈某某并未涉及本案任何一项违法犯罪行为，具体如下：

一方面，陈某某不涉及《起诉意见书》所提及的所有的“该黑社会性质组织实施地域性控制和行业性垄断的违法犯罪事实”，对于穗某公司所涉嫌的违法犯罪事项，陈某某均未参与或根本不知情。

《起诉意见书》所提及的涉案违法犯罪事实共计8大项54小项，陈某某均不涉及，且《起诉意见书》中关于具体事项的陈述，亦未提及到陈某某的名字。在此应予强调，对于上述的涉案犯罪事实，现陈某某并非存在相关的解释或抗辩理由，而系由始至终根本未参与且不知情。

《起诉意见书》所提及的穗某公司所涉嫌的违法犯罪事项有：

钟某权(外号：“烧鹅剂”)被强迫交易、寻衅滋事案;

坤某公司被强迫交易案(穗某公司人员拦截冠某项目凝土车);

坤某公司办公室聚众扰乱社会秩序案;

数控项目各案、中某某城项目各案;

万某某色梦想项目泰某公司被强迫交易案。

对于上述穗某公司所涉嫌的违法犯罪事项，陈某某均不知情，相关人员在对上述案件进行供述或辩解时，均未提及到陈某某，由此可知陈某某与上述事项无任何关联。

另一方面，侦查机关对陈某某进行讯问时，仅涉及公司架构以及基本运营，并不涉及任何《起诉意见书》上所提到的涉嫌的犯罪事实。

纵观陈某某所进行的十数次讯问，侦查人员在简单对其就穗某公司是否涉及违反犯罪行为进行提问后，并未就涉案已掌握的相关犯罪行为进行讯问。陈某某的所有《讯问笔录》中，亦不涉及上述的调查事项。

综合上述情况，我认为陈某某在本案中不构成参加黑社会性质组织罪。

四、根据上述情况恳请贵院依法对陈某某作出不起诉决定

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百零一条规定：“人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件,发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者符合刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的,经检察长或者检察委员会决定,应当作出不起诉决定。”

《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款规定：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”

本案穗某公司并非刘氏家族、陈某登等团伙所控制或存在关联的组织，穗某公司自身亦不符合黑社会性质组织的相关特征，据此可知陈某某根本不构成参加黑社会性质组织罪，应对其作出不起诉决定。

退一步分析，即便本案穗某公司系黑社会性质组织且陈某某予以加入，根据相关法律规定，由于陈某某并未、参与实施任何《起诉意见书》涉及的涉嫌违法犯罪的行为，故亦应对陈某某作出不起诉决定：

最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。”

最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》规定：“2.区别对待黑社会性质组织的不同成员。……对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，则可以不作为犯罪处理。”

据此，由于陈某某在本案中根本未参加任何黑社会性质组织，亦未实施任何违法犯罪行为，在此恳请贵院综合上述法律规定，依法对陈某某作出不起诉决定。

广东广强律师事务所

梁栩境 律师

2017年3月6日

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