示范文书|周文被控运输毒品罪一案之一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们受被告人周文的委托以及广东广强律师事务所的指派，在贵院正在审理的周文被控运输毒品罪一案中担任周文的一审辩护人，出席今天的庭审。

介入此案后，为彻底弄清案情，先后多次会见了周文，听取了他的陈述，有针对性地询问了本案相关问题，作了适当的调查，分别在审查起诉、审判阶段详尽阅卷，并经过今日法庭调查，对案件的证据及如何适用法律已非常清楚。

本着依法辩护原则，我们认为，这起案件案情并不复杂，事实部分并无太大的争议，也就是：

2009年11月3日，被告人周文持当日广州东至岳阳的火车票进入广州东火车站乘车，被值勤民警盘查，当场从其左、右前裤袋内查获含甲基苯丙胺、咖啡因的3包颗粒状物品麻果，重量45.5克;周文供述是从“阿艳”处购得，用于自吸;周文没有供述以前曾经实施过毒品犯罪。

但是，运输毒品的指控是不当的;如果被告人构成犯罪，本案只能定非法持有毒品罪。

“运输毒品”在《刑法》中具有特殊的含义，并非携带毒品乘坐交通工具从一地到另一地就是运输毒品。是否构成运输毒品罪，除了具备动态持有毒品这一客观行为外，还需考量主观上是否具有通过运输营利的目的。被告人周文并不具备主观上运输毒品的故意，相反，大量的法律文献与相关判例表明，该案定为非法持有毒品罪方才符合立法的原意。除此之外，控方据以支撑其指控的《鉴定结论》与《盘问笔录》均存在瑕疵，在没有其他证据加以补充、佐证的情况下，应按有利于被告人的原则处理。

一、控方对本案的定性有误

根据《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》的规定，“运输毒品罪，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。”运输毒品罪与非法持有毒品罪在客观方面具有涵盖关系。不持有毒品就不可能构成运输毒品罪，但是，有“运输”行为并非一定就构成运输毒品罪。从法律规定与立法精神出发，结合本案的实际情况，被告人周文的行为充其量构成非法持有毒品罪。

(一)本案不符合运输毒品罪的构成要件

如前所述，运输毒品罪的“运输毒品”具有特殊的刑法含义，不能想当然地望文生义，不加思考地认为只要是携带毒品乘坐交通工具从一地到另一地就是运输毒品。构成运输毒品罪，必须具备相应的主客观构成要件。只有为了贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品，或者为了帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能成为《刑法》第三百四十七条所称的“运输毒品”。

运输毒品罪的“运输毒品”在刑法意义上是以营利为目的的“非法运送毒品”，而不是单纯的在运输工具或候车场所上携带毒品。运输毒品罪和走私、贩卖毒品罪一样，都是营利型犯罪，犯罪的最终目的就是为了获取非法利润和报酬。运输毒品与走私、贩卖、制造毒品之间存在手段和目的的关系。运输毒品，目的是通过运输这一中介手段，与走私、贩卖、制造毒品犯罪相衔接，获取非法利润和报酬。

在本案中，被告人周文交待，警方查获的“麻古”是他在珠海时，一个叫“阿艳”的女人帮他买的，他买“麻古”的目的是打算将这些“麻古”带回家自己吸食。(见2009年11月3日石龙车站派出所对周文《继续盘问笔录》第4页)并无任何证据表明周文携带毒品具有营利的目的。现有证据表明，周文仅仅是在火车站“持有毒品”。

难道携带毒品搭乘火车就一定是运输毒品?

对此，《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪;毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”

其实，许多毒品犯罪都是以非法持有毒品为外在表现形式，走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为必然以持有或掌控一定数量的毒品为前提或结果。如果将动态持有毒品等同于运输毒品，那么，只要犯罪嫌疑人、被告人携带毒品发生任何位移，不问主观目的，均可认定为运输毒品。这样一来，《刑法》还有必要将运输毒品罪与非法持有毒品罪作为两个罪名分别规定吗?

(二)本案充其量构成非法持有毒品罪

1990年12月28日，第七届全国人大常委会颁布《关于禁毒的决定》，设立了非法持有毒品罪的罪名。这一规定在1997年《刑法》中得到体现。对于非法持有毒品罪的立法精神，《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》已有标明，“根据已查获的证据不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或窝藏毒品犯罪的，才构成本罪”。

如前所述，周文不具有“运输毒品”的故意，若他的行为构成犯罪，只能定为非法持有毒品。而且，大量的相关判例和权威人士的评述表明：类似本案的行为充其量构成非法持有毒品罪。

有这样的一个判例：纠察队员在某次旅客列车上进行安全检查时查出旅客覃军携带的行李包中藏有一包海洛因，重约200克。检察机关以运输毒品罪起诉。法院审理后认为：覃军非法持有毒品海洛因的犯罪事实清楚，证据确凿，其行为已构成非法持有毒品罪。有关法学专家对此案的评述是：《刑法》规定非法持有毒品罪的立法目的就在于对那些非法持有较大数量毒品又拒不说明其持有毒品的目的、来源，又无证据证明其构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪或者窝藏毒品罪的行为进行刑事处罚，本案无证据证明覃军构成上述任何一种罪，应认定为非法持有毒品罪。(此判例参见莫澄真主编《实用法律案例评点·刑事卷》，广西人民出版社1999年版第215—217页)

还有一个判例：1994年9月10日，被告人石跃携带海洛因从福建省厦门市乘坐开往南京的322次列车，次日下午7时许到达南京。石跃在南京火车站一号站台西侧地道出口处被公安机关查获，从其随身携带的旅行包内搜出海洛因281克，现金人民币26494.46元。南京市人民检察院以被告人石跃犯有运输毒品罪起诉，南京市中级人民法院审理后认为：由于尚无证据证明石跃非法持有毒品是为了贩卖或非法运送，故本案应以非法持有毒品罪定性。最高人民法院中国应用法学研究所对此案的评述观点是：不能认为凡是随身携带毒品又乘坐交通工具从甲地到乙地的人都是毒品的运输者，应对具体情况作具体分析。要认定这种人是运输毒品的罪犯，还必须查明他是为谁运输毒品，企图把毒品运送给何人。本案被告人石跃虽然非法持有数量较大的毒品，并且是在交通运输线上被查获的，但是除了非法持有毒品这一事实有充分证据能够证实外，尚无其他证据可以证实石跃是在非法运送毒品，也无其他证据可以证实石跃是在走私、贩卖或者窝藏毒品。(此判例参见《人民法院案例选》人民法院出版社1997年版，1996年第四辑第45—47页“石跃非法持有毒品案”)

上述两个判例和本案何其相似!它们判案的依据都是：携带毒品乘坐交通工具，据已查获证据不能认定为构成运输、走私、贩卖、窝藏毒品罪的，定为非法持有毒品罪。虽然中国不是实行判例法的国家，“遵循先例”也不是判案依据和要求，但是，这并没有否定在判例中体现出来的法律规定、学理解释和立法精神对相关案件的借鉴作用，也没有否认法官在解释、运用和完善法律中的作用。以上我们所举的两个判例的合法性和合理性难道不值得本案借鉴和参考吗?本案的审理难道不可以从上面两个判例中得到一些有益的启发吗?

二、本案中控方提交的证据存在瑕疵

控方在起诉书中称，2009年11月3日，被告人周文持当日广州东至岳阳的火车票进入广州东火车站乘车，被值勤民警盘查，当场从其左、右前裤袋内查获含甲基苯丙胺、咖啡因的3包颗粒状物品。控方提交的鉴定结论未鉴定主要毒品成分及比例，因此不能作为定罪量刑的证据使用。而且，根据现有的证据，也无法驳斥周文具有自首情节这一事实。

(一)控方提交的鉴定结论不能作为定罪量刑的依据

最高院刑一庭于2006年8月12日颁布的《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》第二点指出：“对新型毒品要做含量鉴定，确定单一型毒品还是混合型毒品;如果是混合型毒品，要鉴定主要毒品成分及比例。对不符合要求的鉴定结论，应作重新鉴定或补充鉴定，否则不能作为定罪量刑的证据使用。因某种原因不能作出重新鉴定或补充鉴定的，应按有利于被告人的原则进行处理，判处重刑及死刑的应特别慎重。”另外，该《指导意见》第三点还指出：“对新型混合毒品的量刑应以其主要毒品成分为依据。将危害较大的主要几类毒品成分按其比例折算成海洛因后再确定数量量刑。”

虽然，《刑法》第三百五十七条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算。”但是，结合最高院刑一庭的《指导意见》，《刑法》不以纯度而以数量计算的规定应当仅限于单一型同种毒品。若属混合型毒品，应当折算成海洛因后再确定数量。《指导意见》与《刑法》的规定并不矛盾，《指导意见》规定的量刑依据是数量，只是该数量应当由不同类型的毒品统一折算而成，这并非是《刑法》所称的以纯度计算。

在本案中，控方提交的深圳市公安局《检验报告》仅仅是对从被告人周文身上查获的毒品进行重量测定、成分分析。《检验报告》称，该毒品麻果含甲基苯丙胺与咖啡因，重量45.5克，但是，并未对该毒品的主要成分及比例进行鉴定。根据最高院刑一庭《指导意见》第二点的规定，仅对毒品进行重量测定与成分分析的《检验报告》并不能作为本案定罪量刑的证据使用。

另外，广东省高院、广东省检察院、广东省公安厅联合下发给全省各级法院、广州铁路运输两级法院，各市、县检察院、广州铁路运输两级检察院，各市、县公安局《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》的第五点也指出：“对于含甲基苯丙胺等多种毒品成分的粒状(丸状)或者粉末状毒品，应当做含量鉴定。甲基苯丙胺的含量在25%以上的，可视为刑法中规定的甲基苯丙胺，按照甲基苯丙胺的数量量刑标准进行定罪处罚。甲基苯丙胺的含量在25%以下的，参照我院粤高法[2003]133号<关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见>第三、第四点的规定处理。但适用死刑时，应当慎重掌握。”对含甲基苯丙胺的混合型毒品主要成分比例的鉴定，是定罪量刑的依据，缺少该依据，无法确定量刑幅度。

而根据广东省高院《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》第四点的规定，即便是构成运输毒品罪，“运输含甲基苯丙胺的‘摇头丸’不满100克，不具有法定从重情节或其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”

特别是，根据广东省高院《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》的规定，非法持有45.5克毒品麻果根本不构成犯罪。

(二)控方提交的《盘问笔录》无法否定被告人存在自首的情节

我们总不能以侦查、公诉部门是否出具“自首证明”作为判断自首情节的依据吧?是否自首还得看证据和法律!

《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项中规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”根据被告人周文的供述，他在广州东站进站检票时，值勤民警问他是否携带违禁物品，他便将主动承认其身上带了“麻古”。值勤民警最初盘问周文是否携带违禁物品时，周文的罪行并未败露。警方所谓的“查获”，其实是周文的自动投案。周文主动交待，才有值勤民警的当场查获，此后，周文更是如实供述自己的罪行。

先是自动投案，后又如实供述，毫无疑问，周文属于自首。对此，控方认为，“麻古”并非周文主动交出，而是被动搜获的。但是，控方忽略了一点：正是有了周文主动告知携带“麻古”这一事实，才有后来值勤民警的搜获。控方用以驳斥周文具有自首情节的证据主要是案发当天石龙车站派出所的两份盘问笔录。这两份盘问笔录显示，被问及“因何事被当场盘问”时，周文的回答是：“因为我今天在广州火车东站乘车时，被警察当场从我身上查获了违禁物品。”(见2009年11月3日石龙车站派出所对周文的《当场盘问、检查笔录》第2页，对周文的《继续盘问笔录》第2页)

“当场从身上查获”是极其模糊的表述，仅仅是这几个字并不能完整再现当时的情形。

所谓“当场从身上查获”，究竟是因为周文主动交代携带“麻古”后警方“当场从身上查获”，还是周文被强制搜身后警方“当场从身上查获”呢?

在存在多种可能性的情况下，控方为何偏执地认为周文是被动交出“麻古”，而非自动投案呢?

语焉不详的笔录无法作为周文不具有自首情节的反证。相反，根据周文庭审过程中的供述，应当认定他具有自首情节，从轻或减轻处罚。

而且，即便这两份《盘问笔录》能够表明周文不具有自首情节，其在证明力上也具有瑕疵。

仔细翻阅这两份《盘问笔录》，可以发现，这两份笔录多处表述雷同甚至是一模一样。而更令人惊讶的是，连错别字出现与修改的地方也是“不约而同”。如被告人周文户籍所在地是“湖北省赤壁市官塘驿镇振兴街92号—97”，但两份《盘问笔录》中均记录为“湖北省赤壁市官塘镇振兴街92号—97”，少了一个“驿”。(见见2009年11月3日石龙车站派出所《当场盘问、检查笔录》第1、2页，《继续盘问笔录》第1、2页)

种种的巧合不免让人心生疑问：这两份《盘问笔录》是在何种情况下产出的?

在无其他佐证的情况，这两份笔录的证明力大打折扣，难以单独作为认定周文不具有自首情节的反证。

将本案定为非法持有毒品罪，符合相关司法解释与指导意见的规定，也是立法原意的体现。相关司法解释与指导意见是对《刑法》的解释与细化，并非是《刑法》的下位法，控方所谓“下位法不得与上位法”冲突的说法，是对概念的混淆以及对相关司法解释与指导意见的曲解。

公诉人在法庭调查中声言本辩护词引用到的法律文件因与《刑法》冲突而无效。我们认为这些法律文件是《刑法》的细化，并不与《刑法》有任何冲突。即便有什么不妥，在有权机关废止前当然有效。在司法实践中，有立法或司法解释权的司法机关作出并公布的法律文件具有当然效力，反之，如无权机关或及未公布的“法律文件”不能成为司法自成独立王国的借口。

或许有内部文件引导着控方的控诉，但是，在文明的司法王国里，不存在“刑不可知则威不可测”的封建与愚昧。相反，作为公开发布的权威法律文件，无论能否直接援引为判决的依据，其对法院作出判决具有明确的限制与约束。

抛开权威法律文件、相关判例将本案定为运输毒品罪，理由何在?

将缺少主要毒品成分与比例分析的鉴定结论作为出入人罪、从重量刑，理由何在?

将明显存在证明力瑕疵的盘问笔录作为否定被告人具有自首情节的证据使用，理由何在?

无论控方是否接受我们的意见，我们均希望控方能对我们的疑问进行有说服力的回应。而对于是否采纳我们的意见，相信合议庭也早已心中有数。我们无需赘言，因为我们相信在事实与法律面前，贵院会给出公正的判决，还被告人一个公道!

此致

广州铁路运输法院

广东广强律师事务所

律师：王思鲁 周峰剑

2010年3月4日

附件：

1.《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》

2.最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》

3.广东省高级人民法院、广东省检察院、广东省公安厅《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》

4.广东省高级人民法院《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》

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