关于赖某、张某浩、张某刚涉嫌非法经营一事 法律意见书

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关于赖某、张某浩、张某刚涉嫌非法经营一事法律意见书

(2011)盈科穗意刑函第X号

致某市人民检察院：

我受赖某(化名)妻子的委托以及广东广强律师事务所的指派，依法在赖某、张某浩、张某刚涉嫌非法经营一案中为赖某提供法律帮助。(律师执业资格证与授权委托书见附件1、2) 2011年3月7日，广东省扫黄打非领导小组办公室收到对广州智星文化传播有限公司(以下简称“智星”)及其负责人赖某非法出版经营的举报;当月21日，广州市文化市场综合行政执法总队(以下简称“广州文化执法总队”)前往智星位于花都区某路某村的仓库进行现场调查，以涉嫌发行非法出版物为由登记保存了相关物品;当月25日，赖某、张某浩在广州文化执法总队接受调查询问后即被移交广州市公安局立案侦查，当天被刑事拘留。目前，该案有可能呈交贵院审查批准逮捕。

我在接受委托之后，全面了解了案件的经过并查阅了相关资料。为了使贵院审查批捕的办案人员更好地了解本案，特将以下事实理由与法律分析陈述如下：

本案中，作为智星负责人的赖某涉嫌非法经营一万多册图书，表面上达到了刑事立案的标准。但是，《英语考纲词组、词汇表》、《教师用书》没有单独的售价，只能随正式出版物《中考必备》赠送。其内容已经学名出版社审查，《中考必备》在发行之前提交学名出版社查验的样书也包含了这些赠书。对于这些赠书的鉴定是由广州文化执法总队委托作出，并未听取当事人陈述，缺乏必要的公正性，而“私自印刷、非法出版”的鉴定结论实际上完全忽略了学名出版社已经审查内容并查验样书的事实，是将这些赠书与正式出版物《中考必备》人为分离而得出的，事后也未送达，不能作为认定赖某涉嫌非法经营的证据。在主观方面，智星发行的所谓“非法出版物”在内容上已经学名出版社审查，包括其在内的《中考必备》样书也通过了学名出版社的查验，作为发行商负责人的赖某完全有理由相信这些“非法出版物”均 系合法;在客观方面，这些赠书在内容上不属于“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”，实际上，将这些赠书与正式出版物《中考必备》配套，赖某的这种行为并没有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序。具体陈述如下：

一、《英语考纲词组、词汇表》 《教师用书》没有单独的售价，只能随正式出版物《中考必备》赠送。这些赠书的内容已经学名出版社审查，《中考必备》在发行之前提交学名出版社查验的样书也包含了这些赠书。

本案中，《中考必备》是由学名出版社正式出版的出版物。赖某代表智星和学名出版社签订包销合同，发行《中考必备》。而为了方便购买的教师与学生使用，便将《中考必备》中的“英语考纲词组、词汇表”以及“教师使用”部分分别装订成《英语考纲词组、词汇表》与《教师用书》，并标明随书赠送(《英语考纲词组、词汇表》按1：1赠送，《教师用书》按100:1赠送，这在封面均有标明，见附件3)。关于这些赠书的性质，学名出版社在一份证明中做了如下说明：“<智星·广东中考必备>系列是我社正式出版物(含：随书赠送的教师用书、语文和英语小册子)，特此证明。”(该《证明》原件赖某于2011年3月25日前往广州文化执法总队时已被扣留，复印件见附件4)学名出版社已对这些赠书的内容进行审查，而《中考必备》正式发行前赖某提交学名出版社查验的样书也包含这些赠书。

这些赠书虽没有标明出版社、书号，但内容并无不妥，也未标明售价，不能单独发行，客观上并不具有严重的社会危害性，不应动用刑法来调整;再说，虽然出版社对于这些赠书形式的“合法性”没有最终的确认权，但是，在学名出版社对这些赠书的内容进行审查且查验包括赠书在内的样书之后才对《中考必备》附赠这些赠书，而且，也没有明确的法律依据对这些赠书的性质进行定性，赖某主观上完全不知这种行为会违反法律甚至有可能触犯刑律。

广州文化执法总队曾于2011年3月21日前往智星位于花都区某路某村的仓库进行现场调查，并以上述赠书为非法出版物为由，进行了现场登记保存。当时，由于印刷以及运输的需要，随书赠送的《英语考纲词组、词汇表》与《中考必备》是分开包装的。

但是，这些赠书完全不可能单独流入市场，因为在正式进入发行渠道之前，这些赠书全都会与《中考必备》一起包装。如果将这些赠书与正式出版的《中考必备》彻底分开，那么无出版社、无书号，从表面看似完全的非法出版物，但实际上，其内容以及通过附赠的形式随《中考必备》发行是经过学名出版社同意的。

二、“非法出版物”的鉴定结论实际上是将这些赠书与正式出版物《中考必备》人为分离而得出的。鉴定是由广州文化执法总队委托作出，并未听取当事人陈述，缺乏必要的公正性，而且事后也未送达当事人，不能作为认定赖某涉嫌非法经营的证据。

《英语考纲词组、词汇表》 《教师用书》不可能与《中考必备》分开发行， “非法出版物”的鉴定结论又是怎么得出的呢?

前已提及，广州文化执法总队在2011年3月21日现场调查智星位于花都的仓库时，只是登记保存了《英语考纲词组、词汇表》 《教师用书》。而在提交广州市出版物鉴定委员会鉴定的时候，广州文化执法总队并没有将《中考必备》连同《英语考纲词组、词汇表》 《教师用书》一起提交。广州出版物鉴定委将这些赠书作为“单独出版物”理解，但目前没有明确的法律依据对在正式出版物附赠资料的行为予以定性。对此，文化执法部门与新闻出版部门有着不同的理解。文化执法部门认为，只要没有书号、没有出版社，那就是非法出版物，但是，新闻出版部门则认为只要附赠的资料随正式出版物一起包装，则不存在“非法出版物”的说法。实际上，这些赠书实际上不可能与《中考必备》这一正式出版物分开，并非是可以单独出售的“出版物”。这些赠书是否属于“非法出版物”，应该与《中考必备》一起，作为一个整体委托鉴定。

而且，广州出版物鉴定委在鉴定的过程中没有听取赖某以及学名出版社的陈述，完全忽略了这些赠书的内容已经学名出版社审查且发行《中考必备》前提交学名出版社查验的样书同样包含这些赠书的事实，事后也没有向当事人送达鉴定结论。

人为地将《英语考纲词组、词汇表》 《教师用书》这一附赠品与《中考必备》分离委托鉴定，而且也未听取当事人的陈述，送达鉴定结论，这不得不让人怀疑其中是否存在猫腻，由此得出的鉴定结论也不能直接作为赖某涉嫌非法经营的证据。根据《出版管理行政处罚实施办法》第二十九条第二款的规定：“鉴定中遇有复杂、疑难问题或者鉴定结论有分歧，或者应当事人申请要求重新鉴定的，可以报请上级新闻出版行政机关鉴定。”对此，赖某在必要的时候将申请新闻出版部门对这些赠书与《中考必备》一起作为一个整体进行重新鉴定。

三、发行非法出版物构成非法经营罪，犯罪嫌疑人主观上应当知道所发行的为非法出版物。但在本案中，智星发行的所谓“非法出版物”在内容上已经学名出版社审查，发行《中考必备》前提交学名出版社查验的样书也包含这些“非法出版物”，作为发行商负责人的赖某完全有理由相信这些“非法出版物”均系合法。

实际上，将词汇表、习题答案装订在正式出版的教辅书籍之中并不方便购买的学生、教师使用，而通过附赠的方式配套使用是许多出版、发行单位极其常见的做法。

对于在正式出版物中附赠资料这一行为的性质，法律并未作出明确规定，更何况，赖某仅仅是一家图书零售、批发单位的负责人，在有专业出版社出具正式出版物证明且样书也通过查验的情况下，根本没有任何理由怀疑上述赠书涉嫌非法。赖某坚信《英语考纲词组、词汇表》 《教师用书》随《中考必备》附赠完全合法，这一点从赖某在广州文化执法总队对其进行调查之后，主动配合、希望尽快查清事实的态度也可以反映出来。而且，《中考必备》本身也长期被盗版侵权，我作为法律顾问，尽管不知赠书的情况，但也受托在该套丛书后面为智星发表了打击盗版的律师声明。试想，如果赖某知悉甚至有丝毫怀疑《中考必备》涉嫌非法，又怎么可能如此高调而又大费周章地去打击盗版呢?唯一合理的解释，就是赖某在主观方面完全没有非法经营的故意。

四、《英语考纲词组、词汇表》 《教师用书》在内容上不属于“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”。实际上，将《英语考纲词组、词汇表》 《教师用书》随正式出版物《中考必备》附赠，赖某的这种行为并没有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序。

最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定(即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为)，以非法经营罪定罪处罚。”

在本案中，《英语考纲词组、词汇表》 《教师用书》只是属于普通的教辅资料，在内容上不存在上述司法解释第一条至第十条规定的情况。而且，如前所述，《英语考纲词组、词汇表》 《教师用书》没有任何定价并注明是“随书赠送”，实质上并没有单独进入市场流通领域。这些赠书虽然在形式上单独装订，但是，纯粹是为了方便购买的学生与教师使用，以附赠的方式随《中考必备》配套，并没有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序。

试想，只是为了方便购买的学生与教师使用，将内容经过学名出版社审查而且在发行前随《中考必备》一起作为样书交学名出版社查验的赠书，与《中考必备》分开装订，因为这样一种形式上的分开就会严重扰乱社会秩序与市场秩序并由刑法进行规范，这显然不是立法的原意。

综上所述，《英语考纲词组、词汇表》 《教师用书》实际上只是随正式出版物《中考必备》附赠。这些赠书是否属于“非法出版物”，法律并未明确进行规定，不能仅对其自身进行独立鉴定就得出结论。而且，赖某主客观上均不符合非法经营罪的构成要件。如果将这些赠书随《中考必备》附赠存在问题，实质上也不应属于涉嫌刑事犯罪的范畴。

以上意见，尊请考虑!

此致

敬礼

广东广强律师事务所

王思鲁律师

手机：13802736027

附：

1.王思鲁律师执业资格证复印件;

2.授权委托书复印件;

3.《教师用书》、《英语考纲词组、词汇表》封面复印件;

4.学名出版社开具的正式出版物《证明》复印件

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