柳某被控生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案二审辩护词

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为“宁波地沟油案”之柳某作无罪辩护：

柳某被控生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案第二次开庭的辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们受被告人柳某的委托和广东广强律师事务所、北京市盈科（广州）律师事务所指派，依法担任柳某等人被控生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪一案中被告人柳某的辩护人。

首先，辩护人感谢贵院前往济南市公安局调取了《关于柳某有关情况的说明》。在该说明中，济南市公安局认为，“侦办地沟油案件在全国并无先例”，该局“先后多次到浙江宁海交流工作、调查取证”，柳某“积极配合工作”，对该局侦办的多家单位生产、销售有毒、有害食品案件“起到了积极作用”。

其次，辩护人相信贵院已经留意到，柳某是在济南格林生物能源有限公司（以下简称“格林公司”）工作期间被侦查机关带走问话，柳某在接受问话期间对其投资的“格林公司”和济南博汇生物科技有限公司（以下简称“博汇公司”）经营行为、经营状况以及其本人参与上述两家公司的经营管理情况均做了如实陈述。

接下来，我们在之前所发表的辩护意见基础上，发表如下补充辩护意见：

一、公诉机关在本次庭审期间向法庭所提交的所有证据因取证主体、取证程序等违法而应全部认定为无效证据

辩护人在庭审中已经详细论证相关的观点，在此不再赘述。以下辩护意见若涉及上述证据，并未意味着辩护人放弃上述观点，而是基于假定贵院认定上述证据为有效证据的前提而发表的辩护意见。

二、《变更起诉书》所指控柳某的犯罪事实（即原起诉书指控的第六笔犯罪事实）不符合事实

《变更起诉书》认定柳某的犯罪事实为：“被告人柳某等人经程某萍介绍，明知李某生（另案处理）经营的陕西谷某粮油工贸有限公司经营食用油生意，仍于2011年3月至7月，将由餐厨废弃油加工而成的非食用油销售给该公司，销售额共达132.291万元。后该公司将上述非食用油与食用油按一定比例勾兑分装后销往粮油市场”。

辩护人认为，公诉机关所指控的上述犯罪事实不符合事实，理由有三：

1.本案中，柳某不存在“明知”李某生经营的陕西谷某粮油工贸有限公司（以下简称“谷某公司”）经营食用油生意的情形。

根据李某生和柳某两人的讯问笔录，是李某生打电话给柳某要买“红油”，之后，由李某生派车前往柳某公司运输“红油”。据李某生陈述，他是通过用自己名下的银行卡转账的方式向柳某支付货款。自始至终，李、柳两人从未谋面，而且从来没有签署购销合同，双方也没有向对方索要相关的企业证照。很明显，李某生是以个人的身份向柳某购买“红油”。

那么，公诉机关又是依据什么证据认定：柳某“明知”李某生有经营企业，“明知”该企业名称为“谷某公司”，还“明知”“谷某公司”经营食用油生意？

事实上，柳某并不知道李某生经营有“谷某公司”，更不知道“谷某公司”的经营范围。即便柳某知道“谷某公司”的经营范围是生产、销售食用油，但是，由于企业超越其法定的经营范围从事经营活动，并不必然导致其经营活动无效甚至是违法，因此，柳某并不能从“谷某公司”的经营范围来推测“谷某公司”是否可以购销“红油”。何况，并没有法律法规禁止或者规制食用油的生产销售企业购销非食用油，故柳某没有义务了解李某生和“谷某公司”的经营范围。

因此，公诉机关认定柳某“明知”李某生经营的“谷某公司”经营食用油生意是错误的。

2．柳某确有将餐厨废弃油加工而成的非食用油销售给李某生，但并非销售给“谷某公司”，而且确切的销售数额存疑，辩护人认为应委托司法会计鉴定机构对相关的销售数额进行鉴定。

正如前面所述，柳某确有将“红油”销售给李某生，但是，该购销行为是李某生个人行为，而非“谷某公司”的企业行为。

关于双方购销“红油”的销售数额若仅凭双方的银行转账记录则不足为证，因为，仅凭李某生个人确认的入库单是不客观的，而通过双方的银行转账记录推算销售数额则不科学。因此，辩护人认为应委托司法会计鉴定机构对相关的销售数额进行鉴定。若没有相关的鉴定报告，根据疑罪从无原则，则销售数额应就低不就高。

3.本案没有足够的有效证据证明，“谷某公司”将柳某销售的非食用油与食用油勾兑分装，并且将勾兑分装后的油销往粮油市场。

假如本案相关证人证言是有效证据，则可以看出，李某生向柳某购买的“红油”对外宣称为“米糠油”，而他购买所谓的“米糠油”渠道很多，李某生在相关的单据中记录“米糠油”的供货方简称有以地名记录的，如湖北、郑州、汉阴；有以姓记录的，如“姓袁”、“姓马”、“李老板”、“肖老板”、“孙老板”、“尤老板”等等。假如这些单据的数量属实，则李某生向柳某购买的“红油”数量仅占其购买“红油”总量的很少一部分。

本案证据未能完全排除李某生有将购进的“红油”转售他人的可能，亦未能排除李某生将购进的“红油”用于其他用途或者尚未使用的可能。因此，不能确定李某生将他向柳某购买的“红油”全部勾兑成食用油。

同时，本案证据不能确定李某生将他向柳某购买的“红油”勾兑成的食用油全部被销往了粮油市场。现有证据不能分清楚：到底有多少李某生向柳某购买的“红油”勾兑进了食用油，而这些勾兑的食用油有多少被转售其他商家，又有多少尚为库存待售。

综上，公诉机关在《变更起诉书》中所指控的犯罪事实完全不符合事实。

三、《变更起诉书》指控柳某构成生产、销售有毒、有害食品罪，是适用法律错误

公诉机关出具的《变更起诉书》认为，柳某等人“违反国家食品管理法规，结伙利用餐厨废弃油等非食品原料生产、加工非食用油，并冒充食用油予以销售，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任”。

辩护人认为，公诉机关所指控柳某等人的上述罪名是适用法律错误，理由有三：

1.柳某等人“利用餐厨废弃油等非食品原料生产、加工非食用油”是完全合法的，并不存在“违反国家食品管理法规”的情形。

柳某投资的“博汇公司”和“格林公司”均是依法成立的有限责任公司，其中，“博汇公司”是具有法定许可权限生产和销售饲料油的企业，“格林公司”则是生产和销售生物柴油、油酸、脂肪酸和硬脂酸企业。餐厨废弃油同时是生产饲料油和生物柴油的原料。那么，柳某等人乃至“博汇公司”和“格林公司”利用餐厨废弃油生产饲料油和生物柴油的行为，应受饲料油和生物柴油的相关管理规定的约束。

公诉机关既然认为餐厨废弃油不是食品原料、而柳某等人加工成的是非食用油，那么，柳某等人又违反了国家食品管理法规中的哪一部法律法规的哪一条款？

因此，柳某等人“利用餐厨废弃油等非食品原料生产、加工非食用油”是完全合法的，并不存在“违反国家食品管理法规”的情形。

2.柳某不存在将非食用油冒充食用油予以销售的行为。

根据李某生、程某萍和柳某的笔录，李某生通过程某萍的介绍而找到柳某买油的。无论是程某萍还是柳某的口供均显示，李某生向柳某购买的就是“红油”，并非“米糠油”。李某生是出于“保守商业秘密”目的，对外宣称购买的是“米糠油”。

李某生是常年从事食用油的生产和销售，凭其专业知识，他对食用油和非食用油理应一清二楚。但是，从他与柳某的交易模式可以看出，李某生“明知”柳某出售的不可能是食用油。

正如前面所讲，李某生与柳某从没见面，只是通过电话联络买油。李某生购买大量的油，却没有向柳某索要“米糠油”的质量证明、没有查验柳某生产企业的相关证照。

事实上，李某生只要要求柳某提供其生产企业的营业执照就可以发现，柳某所投资的“博汇公司”和“格林公司”均没有生产食用油的资质，因此，柳某完全没有使用“红油”或者饲料油冒充食用油的可能。

因此，公诉机关认定将非食用油冒充食用油予以销售没有法律依据。

3.不能因为柳某与本案的其他部分被告人是亲属关系就认定他们“结伙”犯罪。

公诉人在解释为何认定柳某等人“结伙”犯罪时，认为“柳某为了谋取非法利益，拉拢家族成员、亲朋好友参与犯罪”，众被告人“各有分工，共同配合”。

辩护人认为，尽管许多犯罪团伙主要由家族成员构成，但是，像国美、真功夫等知名民营企业在初创期间也是主要由家族成员经营管理，公诉人单凭部分被告人与柳某是亲属关系，就认定他们结伙犯罪，这种逻辑与封建社会“连坐制度”何其相似？！

“博汇公司”和“格林公司”是依法成立的民营企业，柳某作为企业的投资人和管理者，其他被告人作为企业的员工，相互之间“各有分工，共同配合”不是很正常么？分工明确、各司其职是现代管理的最基本要求，怎么在公诉人眼里就成了共同犯罪的理由呢？

因此，公诉人以柳某与本案的其他部分被告人是亲属关系为由认定他们共同犯罪，这种推理逻辑不符合现代法治精神，是错误的。

总的来说，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条关于“生产、销售有毒、有害食品罪”的规定，行为人只有实施以下两种行为之一才构成本罪：第一，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的（广义的生产行为）；第二，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的（销售行为）。

综合前面的分析，柳某没有“将非食用油冒充食用油予以销售”，没有实施上述两种行为中的任何一种，因此，《变更起诉书》所指控柳某构成生产、销售有毒、有害食品罪是适用法律错误。

四、应采用正当、合法的司法手段遏制餐厨废弃油流向餐桌，但是，不能为了维护人民健康而牺牲法治精神

1.“地沟油”作为一种高科技的新型原料是否有毒、有害并不属于“一般人共同知晓的常识性事实”范畴，应以鉴定结论为准。

辩护人认为，“地沟油”不是食品行业的专业术语，只是人民群众的一种俗称，何谓“地沟油”则是众说纷纭。

“地沟油”可能指的就是餐厨废弃油，也可以是餐厨废弃油经过提炼、精加工后的半成品。无论是哪一种内涵，“地沟油”都是可以作为生产饲料油、生物柴油、塑料添加剂等等产品的原料，是一种高科技的新型材料。

普通人的感觉不能代替科技的检测。我国目前没有检测地沟油的统一标准，2011年12月，卫生部组织更是向社会广泛公开征集“地沟油”检测方法。现有的科技手段尚不能检测出“地沟油”，一般的普通人又怎么分辨“地沟油”的真假和有毒与否？

“太阳从东边升起”是“一般人共同知晓的常识性事实”，但是，尽管不少人相信2012年12月21日是世界末日，这却不是“一般人共同知晓的常识性事实”，或许，这只是“是芥末日”的以讹传讹。为避免“‘地沟油’是有毒、有害”出现类似的谬误，辩护人认为依法应以鉴定结论为准。

再者，从柳某被指控的罪名以及相关法律法规，柳某是否构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法必须以鉴定结论为依据，鉴于其他辩护对此已经详细论述，本辩护人在此不赘述。

2.“地沟油犯罪”不是法律明文规定的类罪名或具体罪名，不应以“事后法”的方式惩罚柳某等人。

被告人柳某等人因本案于2011年7月5日被浙江省宁海县公安局刑事拘留，2011年11月24日本案第一次被移送检察院审查起诉，经过两次退回补充侦查，在2012年6月12日本案起诉到贵院。贵院在2012年8月23日至25日第一次开庭审理了本案，2012年12月12日至13日第二次开庭审理了本案。

2012年1月9日，本案尚在补充侦查阶段，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（文号为“公通字［2012］1号”，以下简称《通知》）。

2012年9月28日，距离本案第一次开庭后一个月，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布了《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）。

我国法律法规中没有关于“地沟油犯罪”的规定，在司法文件中首次出现“地沟油犯罪”的定义就是在上述《通知》中，时隔八个月后出炉的《会议纪要》则原原本本地重述了该定义。

罪刑法定原则的基本内容之一是法律主义原则，也就是说作为处罚的法律依据的刑法必须是成文的。又根据《中华人民共和国立法法》第八条的规定，犯罪和刑罚只能制定法律。由于《通知》和《会议纪要》只是司法文件，并不是司法解释，更算不上是法律，因此，《通知》和《会议纪要》不能作为犯罪与否的法律规范。

罪刑法定原则还有一项基本内容是禁止事后法原则，又称不溯及既往原则，即刑法只能适用于其施行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪。

根据前面的分析，柳某等人的行为不存在违反《通知》和《会议纪要》规定的情形。即便柳某等人的行为违反了《通知》和《会议纪要》的规定，由于柳某等人的行为发生在《通知》和《会议纪要》出台之前，根据禁止事后法原则，柳某等人的行为也不应适用《通知》和《会议纪要》来制裁。

3.生产、销售有毒、有害食品罪的量刑情节不能以销售金额为单一标准。

辩护人始终认为，柳某是无罪的。鉴于公诉人在《变更起诉书》中认为本案“情节特别严重”，辩护人有必要在此予以回应。

《刑法》第三章第一节是关于“生产、销售伪劣商品罪”的规定，该节一共有十一条规定，规定了九个罪名。其中只有“生产、销售伪劣产品罪”是以销售金额作为犯罪构成要件和量刑情节，其他罪名包括“生产、销售有毒、有害食品罪”，均没有以销售金额作为犯罪构成要件或量刑情节，而是以客观行为、危害程度或者危害后果作为犯罪构成要件，以危害程度或者危害后果作为量刑情节，而销售金额仅仅是罚金的计算标准。

又根据《刑法》第一百四十九条的兜底规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

可见，若犯罪行为同时构成“生产、销售伪劣产品罪”和其他八个罪名，则择重处罚；若犯罪行为虽然生产、销售的是第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，却不构成该罪，但是根据销售金额符合“生产、销售伪劣产品罪”的犯罪构成，则以后罪定罪处罚。

因此，由于“生产、销售伪劣产品罪”侵犯的是产品质量管理秩序和消费者的合法权益，立法本意是定罪量刑时依据的是销售金额；而包括“生产、销售有毒、有害食品罪”在内的其他八个罪名，则因为侵犯的主要是不特定多数人的生命权、健康权和其他产品的管理秩序等等，立法本意是在定罪量刑时更关注犯罪行为造成的危害程度、危害后果等等，而这就体现在各罪的犯罪构成和量刑情节的认定标准上。

由于《刑法》已经摒弃了按照销售金额来作为包括“生产、销售有毒、有害食品罪”在内的八个罪名的犯罪构成和量刑情节的认定标准，这足以证明，仅凭销售金额来认定生产、销售有毒、有害食品行为的危害性是不科学的。

《会议纪要》中也承认，“司法实践中对危害食品、药品安全犯罪中‘有其他严重情节’、‘有其他特别严重情节’的认定，应从涉案食品、药品的有毒、有害成分及超标程度，食品、药品生产、销售的数量和数额、销售的范围、造成恶劣社会影响的程度等方面综合把握。”

但是，《会议纪要》接下来却以销售金额作为界定144条生产、销售有毒、有害食品罪中“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”的标准之一，认为只要销售金额达到的一定数额，则可以认定存在“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”。

辩护人认为，《会议纪要》的上述规定是违法的。理由是：

第一，正如前面所讲，《刑法》并未将销售金额作为量刑情节的认定标准。再者，依《刑法》的立法本意，上述法条“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”肯定不包含仅仅将销售金额作为标准。可以设想，《刑法》立法倘有此意，将“销售金额达到某万元”或者“销售金额较大”、“销售金额巨大”等等附上即可，而无须留白。

第二，从法律解释的角度来看，《刑法》第一百四十四条规定，“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”和“致人死亡或者有其他特别严重情节的”这两者表述中的“或者”均为并列关系，亦即，立法者认为，“对人体健康造成严重危害”属于“严重情节”，“致人死亡”属于“特别严重情节”，而所谓的“其他严重情节”则应与“对人体健康造成严重危害”的危害程度相当，“其他特别严重情节”则应与“致人死亡”的危害结果相当。但是，单凭销售金额是无法确认犯罪嫌疑人的客观行为之危害程度，而应考虑“涉案食品的有毒、有害成分及超标程度，食品生产、销售的数量和数额、销售的范围、造成恶劣社会影响的程度等方面”。

第三，《会议纪要》的发布主体是浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院和浙江省公安厅，这三家单位均无权对《刑法》进行解释，更无权立法，该规定已经超越了《刑法》原意，扩大了刑罚的适用范围，是越权立法的产物，是无效规定。

由于本案没有鉴定报告证明涉案的产品有毒、有害，对人体健康造成严重危害，实际并没有“致人死亡”的结果发生，也没有相当于“对人体健康造成严重危害”、“致人死亡”的危害后果，因此，本案不存在“其他严重情节”和“其他特别严重情节”。

4.公诉机关调取的李某生涉嫌生产、销售伪劣产品罪案（以下简称李某生案）的证据中，有大量的言词证据是违法证据，依法不应采信。

在公诉机关调取李某生案的证据中，有大量的言词证据是违法证据，表现为：

第一，大部分的言词证据没有注明讯问或者询问的起止时间。

例如，李某生有一份讯问笔录的讯问时间是“2011年9月27日”，另一份讯问笔录的讯问时间是“2011年9月6日14时43分”。我们是否可以理解为，前一份讯问笔录的讯问时间是从2011年9月27日0时0分至23时59分，而后一份讯问笔录的讯问时间是从2011年9月6日14时43分至23时59分？笔录中出现这种现象，则不能排除存在长时间进行疲劳审讯的可能。

第二，存在大量的言词证据的侦查员、记录员的签名明显为冒签。

只要找出该案经办民警姚铁平所制作的笔录便可以发现，其签名有多种笔迹，明显为不同人书写。其他民警的签名也大量存在这种情形。同时，相当多的言词证据中两名侦查人员或者侦查人员和记录人员的签名笔迹明显为同一人之笔迹。

因此，上述证据有可能是一名民警单独进行讯问或者询问，自问自记，这已经违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”和《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十七条“讯问犯罪嫌疑人，必须由侦查人员进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”等规定。

第三，个别言词证据连侦查员和记录员的签名都没有。

例如，2011年11月14日李某生的讯问笔录（卷8第1页）在侦查员和记录员的签名栏是空白。这难道也算一份合法有效的讯问笔录？

第四，多份讯问笔录之间的表述雷同，侦查员有伪造证据之嫌。

例如，李某生在2011年11月14日与2011年11月1日的讯问笔录；解俊迎在2011年11月14日、2011年9月9日和2011年9月20日的讯问笔录；杨某娥在2011年11月14日、2011年9月15日和2011年9月21日的讯问笔录……

在上述的讯问笔录中，被讯问人在时隔多日甚至是数月后，对同一个问题的回答竟然一字不差，而且这些回答通常是大段大段的文字，真让人惊讶他们的超人记忆！如果说这不是人为刻意制作出来的讯问笔录，我们很难找出其他的解释。

上述的违法证据就是公诉机关用来指控柳某等人犯罪的依据。鉴于该证据存在种种违法情形，辩护人认为，贵院不应采信上述证据。

5.办案人员刻意将本案的相关人员拆案处理、互为证人，调取尚未结案的另案的证据作为本案证据，法院若采信前述证据，我国的刑事审判将流于形式。

本案第二次开庭审理过程中，公诉机关提交给法庭的证据全部是公诉机关调取另案处理的李某生、杨纪泉和刘占良等案的证据。由于本案与前述三案分案处理，四个案件的被告人隔空对对方的书面讯问笔录进行质证，相互成为对方案件的证人。

辩护人认为，贵院不应采信上述证据，理由如下：

第一，贵院采信未有生效判决的案件之证据材料后，若另案有不同的认定结果，将导致两个案件认定事实相互矛盾，进而导致本案判决存在不确定性；

第二，本案若率先采信未有生效判决的案件证据材料并作出生效判决，那么，根据我国刑事诉讼法的证据规则，另案可以本案的生效判决作为其判决的依据，这将导致刑事审判进入了一种怪圈：另案的证据未经过被告人、辩护人的质证并得到法庭的确认，却在本案中得到法庭的采信，进而本案的判决书所认定的事实将可以被另案作为证据采信，从而，另案的证据质证将流于形式。

第三，正如辩护人在前面所指出，本案的公诉机关所调取的李某生案证据中，有大量言词证据是非法取得，办案人员有伪造证据的嫌疑，那么，本案的合议庭是否有权对此进行审查？如果本案合议庭有权进行审查，那么，审理李某生案的合议庭是否需要对此再次进行审查，这样是否存在重复司法的情形？如果本案合议庭无权进行审查，那么本次庭审对李某生案证据的质证将流于形式，那么，依据该证据所作出的判决也将是无效判决。

综上所述，公诉机关指控柳某的犯罪事实没有事实和法律依据，所指控的罪名不成立，贵院依法应判决柳某无罪！

辩护人作为一名普通的消费者，对“地沟油”同样谈虎色变，坚决拥护采取铁拳措施从源头遏制餐厨废弃油流入餐桌，但是，我们要区分源头何在，同时，即便是铁拳措施也不能违背法治精神。

餐厨废弃油从被废弃到流到餐桌，中间有许多环节：废弃、回收、加工、销售（餐厨废弃油加工半成品）、勾兑、销售（食用油）、烹饪成食品再次销售……

如果要对餐厨废弃油从源头进行管制，则应该从餐厨废弃油被废弃之初开始，对所有的环节进行管制。

倘若要从源头开始进行惩罚违法犯罪者，那么，在目前的法律框架下，刑法并不惩罚那些回收、生产、销售餐厨废弃油以及餐厨废弃油半成品的人，刑法所要严惩的是那些将餐厨废弃油当成食用油销售的人、将餐厨废弃油掺入食用油的人，以及明知是掺了餐厨废弃油的食用油但仍然销售的人……

柳某等人的行为恰恰不在刑法惩罚的范围之中。

“民以食为天”，管好餐桌，维护人民健康不可谓不重要，但是，我们不能惩罚无辜的合法经营者和从业人员，不能牺牲法治精神，司法要坚持罪刑法定原则，这才能真正体现法律的公正和正义，也才符合社会和人民的长期利益。正如德国著名刑法学家耶林所说：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”

有鉴于此，恳请法庭依据罪刑法定原则，尽快判决柳某无罪！

此致

浙江省宁波市中级人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁律师

北京市盈科（广州）律师事务所

邱恒榆律师

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