陈基被判贪污、受贿案一审辩护词

金牙大状律师网（本网）负责人王思鲁办理案件

涉及隐私，采用化名

陈基涉嫌贪污、受贿案之

一审辩护词

审判长、审判员：

在我们多年的律师生涯当中，这样严格依法进行的庭审，难得一见。在此，首先，对审判长、审判员表示由衷的敬意。

我们对控方同意陈基的回避申请，及时更换公诉人表示赞同。然而，对于受贿数额，梁在侦查阶段有时供述是4000元，有时供述是8000元，在庭审中，表示记忆中是4000元，庭后书面向合议庭表示不管依法确定数额为多少均服判。因而，我们认为：不管最终确认数额是4000元还是8000元，依法均不能否认梁有自首情节，考虑到梁还有退赃情节，情节显著轻微，受贿罪的指控不能成立。

对控方开庭前一直未将本案主要证据移送法院及对梁构成贪污罪的指控，我们持彻底的否定态度。基于法制不尽完善等原因，控方起诉时未将主要证据移送法院的情况也并不是仅此一例，然而，本案证据材料多达三百余页，控方仅向法院移送了其中根本无法支持指控的21页，相当数量的“主要证据”没有移送，实在离谱！这一作法，在程序上不利于本案的公正审理，亦反映出控方对梁的贪污罪指控因证据不足而心里无底。相信大家都注意到：公诉人在上午对贪污罪的指控进行法庭调查时，说话声音特别小，虽经合议庭要求仍然不用正常音量发言，且只宣读证据材料的小部分内容，还特别例外地对证据材料不作任何说明，殊不知，这些材料中有相当一部分是证明梁不构成贪污罪的，然而，在下午对受贿罪指控进行法庭调查时，却一反常态，声若洪钟、气壮如牛。很明显，控方对贪污罪指控吃不准、拿不定。种种迹象表明，此罪的指控是人为的结果。

关于贪污罪，我们的主要观点是：因工程合同盖有单位公章，梁有犯罪嫌疑，据此启动刑事侦查程序是合情合法的，但经进一步侦查后，发现本案有罪证据明显不足，仍坚持对梁提起公诉则显属不当！梁借用新兴县无线寻呼金象台（以下简称金象台）的名义与新兴县自来水公司（以下简称自来水公司）签订“电脑网络收费系统工程”（以下简称工程）合同并付诸履行，所得全部工程款不是公共财物，是私人经营款项，其中的“45126.50元”是梁个人经营此工程所获收益，不是公款，控方指控梁“侵吞公款45126.50元”，不能成立。

现详述如下：

根据《刑法》第382条的规定，贪污罪侵犯的客体是公共财物所有权，指向的对象是“公共财物”，也就是说，非法占有“公共财物”是构成贪污罪的客观要件，只有在非法占有“公共财物”的情况下，才能定贪污罪，如果所占有的不是“公共财物”，无论是不是非法，都不构成贪污罪。本案中的“工程款”是不是公共财物？要搞清这个问题，首先必须搞清楚，这个工程是金象台的工程还是梁个人的工程，如果这个工程是金象台的，那么工程款毫无疑问就是“公共财物”；如果这个工程是梁个人的，那么工程款无论通过转帐还是现金的形式支付，无论转到公家的帐上还是私人的帐上，都不能改变其私人款项的性质。难道能说私人的经营款到了公家的帐上就变成公款了吗？从本案的具体情况来看，这个工程无疑是梁（或赵国新）的私人工程，而不是金象台的工程。理由是：

第一、梁是工程业务的洽谈者和工程款的管理者和投资者，赵国新是工程的设计者、实施者、培训者和养护者。1997年3月，梁的好友、肇庆市专事电脑工程的个体户赵国新获悉自来水公司有电脑网络工程这一信息后，便鼓动梁出面与自来水公司洽谈此业务，并亲自设计了该工程两个最主要图纸文件：《网络系统联网设计书》和《电脑网络自来水公司企业管理信息系统框图》，并作好该工程预算交给梁（见新兴县检察院调查赵国新笔录第2页）。梁凭自己是县政府干部、与自来水公司的领导熟、赵国新所提设计方案质优价廉等优势，带着赵与自来水公司领导谈下了这笔业务，在签订合同的过程中，梁与赵国新私下口头约定：这笔业务由他们俩人做，梁负责工程业务洽谈、工程款收支管理，赵负责设计方案的提供、实施及善后服务，赚了钱俩人分。赵国新在回答新兴县检察院侦查人员询问：“你和梁有所签订合同（关于利润分成）？”时说：“我没有签订合同，是我和梁口头谈成的”并说：“在这项工程中所赚得的利润，我占30％”。（见新兴县检察院调查赵国新笔录第5页）这个工程总价款为182151.50元，自来水公司分三次汇到金象台设在建行城南办事处的临时帐上，梁提取工程款后，用于支付购买电脑设备、金象台业务员向东及部分call台小姐业余时间协助该工程工作的劳务报酬、税费等。该工程支出的大部分发票、收据、单据等都由梁一人掌握，亲自保管，、、、、，赵国新分别支取工程开支款也是以向梁私人出具“借条”的形式领取的。工程开工前后，梁为接下这笔业务，私人出资4000余元，买了烟、酒、食品等礼物送给自来水公司的经理、支书、副经理等领导人；在广州购买电脑设备时，因到位的工程预付款不够，梁带了私款3000元，还向广州的朋友借了3000元，才筹足了设备款，除此之外，梁还垫支了电线、插座、线槽等电脑附属设备款，个人出资总额达9000元左右，如果这个工程是金象台的工程，梁为什么不名正言顺地动用公款用以工程开支？梁会放下台长的架子，私人掏腰包，三番五次地跑到自来水公司领导家里去送礼吗？还用得着自己筹钱不辞劳苦地跑到广州买设备吗？会为了公家的事开口向人借钱吗？梁作为一台之长，保管这些琐琐碎碎的发票、单据，不怕麻烦吗？我们想，梁恐怕还没有这么高的思想境界，否则他就不会坐在今天的被告席上。赵国新提出工程设计方案后，自来水公司领导经过货比三家选中了这个方案，安装、调试的主体工程都由赵国新一个人完成，工程完工后，赵国新一个人与自来水公司有关人员一起对照《网络系统联网设计书》规定的技术数据、图表和报价标准严格验收，在工程调试正常后，负责培训了自来水公司的网络使用人员，直到他们懂得使用为止，还承担了一年内免费维修、保养的工作，上述工作，金象台无一人参与，如果这个工程是金象台的，金象台有理由不派人参加吗？总之，这项工程从洽谈到工程款的收支、工程开工后的具体运作乃至善后服务，整个过程都由梁和赵国新一手操办，具体实施。

第二、这项工程合同是在没有经过金象台董事会审批，也没有经过金象台领导班子集体研究的情况下签订的，这恰恰说明这个工程并非归属金象台，而是梁等个人的业务。金象台是县政府办和县广播电视局分别投资12万元和4万元兴建的股份制企业，设有董事会，县府办主任和县广电局局长分别担任金象台董事会的董事长和副董事长，金象台对内对外重大事务的决策如购设备、招工、奖金补贴、更换设备、建发射站、对外洽谈业务等等必须通报董事会研究决定，梁作为台长，只是董事会决定的执行者而已。然而，该工程合同的签订，既没有经过董事会，也没有经过金象台领导班子开会讨论，甚至连主管技术的副台长梁小强也一无所知。梁在赵国新处获悉本案所涉工程后，曾与金象台主管领导原县府办主任、现县人大副主任陈泽伦谈起他想搞这项业务，陈当时答复有钱赚，在不影响台里工作的情况下可以搞。梁就是在这种情况下签合同及履行的。这说明，金象台合作一方县府办的主管领导在事前是知道并默许梁“炒更”的。如果这项工程是金象台的工程，陈泽伦会不按常规召开董事会议或召开金象台领导班子会议讨论研究吗？梁会带着一个个体户而不是带着金象台的技术人员和自来水公司领导洽谈业务？会和一个个体户私下约定利润分成？梁敢不报董事会审批擅自而为吗？能不经过金象台领导班子集体研究，一个人说了算吗？

第三、金象台既没有该项工程的经营范围，也没有技术能力搞这个工程，事实上，金象台也没有投入任何的公款和设备搞这个工程，梁尽管其找来部分金象台员工为该工程作了一些辅助性工作，但这些人都是利用业余时间干的并从工程款中获得报酬，属有偿性的帮忙而已。电脑网络收费系统工程是一项高难度的电脑工程，一般人想也不敢想，在金象台的营业执照上没有这项业务，事实上，金象台也没有技术设备和力量完成这项工程，梁为什么没有把这项工程交给金象台做？就是这个原因。工程从设计、安装到投入使用，既没有动用金象台的任何设备，也没有动金象台一分钱的公款用以工程开支，赵国新一人承担了主要工作，工程投入使用后，节省了成本，提高了效率，方便了群众，受到了客户的好评，尽管金象台的业务员向东及部分call台小姐利用业余时间作了一些输入用户资料、调试等辅助性工作。业余时间还是上班时间做这个工程是本案的一个关键点，控方不可能不知，然而，大家注意到，在法庭调查阶段，控方的所有举证，均不涉及这个问题，即控方无任何证据证明金象台的员工在上班时间完成这个工程。事实上，鉴于call台工作的特殊性，金象台员工不可能在上班时间做这项工程。如果他们是在上班时间做的，有工资领就行了，梁为何都在工程款中支付给他们报酬？如果这是金象台的工程，为什么梁不顺理成章地动用公家的设备和公款呢？为什么连主管技术的梁小强一点也不知情呢？为什么梁让金象台的员工在业余时间做呢？可见，这项工程实际上是梁和赵国新揽下的“私活”，金象台的员工尽管参与了其中的一小部分，但都是在业余时间干的，实际上是碍于台长的面子，有偿性的帮忙而已。

综上，梁假借公章“炒更”的行为不具有刑事评判意义上的社会危害性，梁不具贪污故意，不构成贪污罪。

以上是从案件事实方面进行分析，控方可能会认为这是“公说婆说”个人理解的问题，因而，辩方并不能因此完全否定贪污罪名的成立。众所周知，证据学认为：刑事诉讼的证明标准是证据的“确实、充分”，达到证据质与量的统一，所谓“确实”是指“质”的要求，即证据的客观真实性，所谓“充分”是指“量”的要求，即所收集的证据在数量上足以证实犯罪，所得出的结论是唯一性的、排他性的。那么，控方所举证据能否达到上述证明标准呢？本案中，控方指控梁侵吞公款，主要证据无非有三个：①签订工程合同时，用了金象台的印章和名义②接受工程款时，用了金象台的临时帐户③金象台的出纳代为提取了工程款。从上述证据中能否得出“工程款就是公款”这一唯一性的、排他性的结论呢？显然不能。

首先我们来看证据①，梁在签订合同时使用金象台的印章，但能否由此确定该工程就属于金象台呢？合同盖有金象台的公章仅是证据之一，要认定该工程属金象台还必须综合其他证据。对本案来讲，还必须综合考察金象台是否对该工程有投资，如果无投资，则显然不能仅据此认定工程为单位工程，控方或许认为辩方也无确实、充分证据证明该工程是梁个人投资，因而，结合证人证言推定该工程是金象台的。在此，首先必须明白，对刑事诉讼而言，举证责任完全归属控方，无须梁来承担证明自已无罪的责任，控方若不能证明梁有罪，他就是无罪。抛开本案其他诸如金象台无该业务经营范围、技术能力和投资等证据材料，单就合同盖有公章这一表象来看，有两种可能，一、该工程属单位；二、该工程属于个人。就控方举证而言，特别是关于工程归属的证言，所有证人均称合同上有金象台公章，因而认为该工程应属金象台；或者听某人说这是与金象台签的合同，工程属金象台。显然，上述证言属证人的主观推断，缺乏证据的客观性要求，或属道听途说，是传来证据，无其他证据相印证。因而上述证言不能采纳作为认定本案事实的证据。实际上，控方所有的证据均无法排除该工程属个人的可能，既然该证据所产生的后果存有另一种可能性，控方无法排除，就很难说该工程属于单位的结论是唯一的。因此本案如认定该工程是金象台的工程，证据明显不足。司法实践中，有很多经济合同未加盖单位公章，但因其权利义务的内容均是单位的，实际的投资者、履行者均为单位，尽管合同的签订形式存有瑕疵，但法律并不会因此而否定其为“公家”的性质，而是实事求是地否定其“个人”行为的性质，确认其“公家”的性质。就本案而言，不能仅凭工程合同盖有金象台公章这一表象而认定该工程是金象台工程，同理，如果合同的投资主体是金象台，也不能因为无公章而认定其是梁个人的工程。为什么梁在签订合同时用了金象台的印章和名义呢？这是因为：电脑网络工程专业性、技术性较强，投资较大，涉及面较广，相对来说，“公家”的牌子比个体户的牌子更响亮，更有可信度，尽管金象台其实没有实力搞这个工程。通俗来讲，梁接下这项工程，用的是公家的招牌，干的是私活，为的是捞点“外块”，梁在签订合同时，在“甲方”一项用的是与金象台印章不符的“新兴县金象传呼有限公司”的名称，就反映了梁“干私活、捞外块”的心态。举例来说，在司法实务中，有不少合同是“名联营，实借贷”的合同，法律并不因其名义上、表面上的“联营”把它当作有效的联营合同来处理，而是究其实质把它当作无效的借贷合同来处理，如果不看实质，只看表面，那就大错特错了。在合同上加盖金象台印章，也可认为是梁、赵国新为实现个人利益而挂靠金象台的一种行为，这种挂靠行为在经济活动中是常见的。司法实务当中，还经常会有一些工商登记为集体，而实际上个人投资的即“名集体、实私营”的企业老板被指控涉嫌贪污，而法院最终会根据企业的性质确定犯罪的主体资格及犯罪的构成与否，不会仅凭工商登记这一表象确认企业性质，认定犯罪。梁在此项工程中使用公章的行为，无论是否属挂靠行为，都可以肯定此种行为是超越职权的行为，显属民法调整范畴，不属刑事调整范畴。控方的根本错误在于将民事与刑事混为一谈，在没有获得金象台对该工程投资和管理的任何证据情况下仅凭表面定性，无视“疑罪从无”原则。

其次，我们再来看证据②，为什么梁接受自来水公司的工程款时，用了金象台的临时帐户？其实，本案的帐户使用，纯属一种走帐、过帐行为，金象台会计顾连风等设立了某些帐目，这些帐目单独成册，不与金象台基本业务帐成册。法庭上出示的帐没有在金象台的月报表中反映出来，更没有在金象台的基本帐户中反映出来。顾等人的行为纯属基于梁个人的委托而为，非基于作为金象台的财务职责而为，关于这一点，请合议庭认真调查核实，以免混淆事实真相，酿成冤案。梁为何借用金象台的临时帐户接受工程款？这是因为：1、签合同时用的是金象台的名义，使用金象台的临时帐户，在形式上与工程合同的签订和履行相吻合，不会引起自来水公司的误解；2、使用该临时帐户，不会与金象台设在中行的基本帐户相混淆，不会搞乱金象台的帐；3、使用该临时帐户，目的在于把该笔工程业务与金象台的正常业务区别开来，提款时也很方便。其实，不用这个帐户，用私人帐户也是完全可以的。在单位帐户上的钱就一定是公款吗？未必。譬如，在现实生活中，经常会有这样的情况，有的不具备建筑资质的建筑个体户，借用集体建筑企业的名义签订建筑合同，并通过其帐户转帐接受建筑工程款，这些在公家帐上的工程款能说是公款吗？我们假定梁开了个私人帐户，接受这笔工程款，那么，这笔钱是不是公款呢？显然不是。为什么梁的工程款在私人帐户上就不是公款，而到了公家帐户上，就变成公款了呢？因此，“公家”帐户上的款项，未必具有公共性，未必就是公款。私人的款项，无论通过公家的帐户还是私人的帐户转帐，都不能因此而改变其私款的性质，都不是公款。关于帐户，打比喻说明：外国人进入中国，能否就变成中国人？又如刑法还规定有一个洗钱罪，其客观的行为表现之一便是为特定犯罪的违法所得及其产生的收益提供资金帐户，能否因为所提供的资金帐户是合法的而“洗干净”上述款项，从而转变为合法所得呢？显然不能！本案无疑也不能因为使用了帐户而改变款项的性质。为什么梁会提取这笔工程款中的45126.50元不入帐，拿来自己用呢？这是因为：这笔钱主要是扣除赵国新的利润、工程各项开支后所得收益，甚至其中还包括梁投入的成本，不管是劳务费也好，还是利润也好，本来就应当属于梁个人所有，梁把本来就应属于自己的钱放进自己的口袋，是天经地义的事，难道能说是“占为已有”吗？梁尽管通过金象台的临时帐户接受工程款，但这些工程款其实都是私人经营款项，不是公款；不能因为工程款在金象台的临时帐上，就认定此款是公共财物，更不能因为梁提取了其中的45126.50元，就认定他侵吞公款。这笔钱本来就该他得，拿自己的钱能算贪污吗？

最后让我们来看一下证据③，梁作为一台之长，吩咐自己手下的出纳代为提取了其私人的部分工程款，只是举手之劳的事，尽管超出了出纳在金象台的正常工作范围，也并不为怪。在现实生活中，领导叫下属办私事的事例还少吗？难道梁私人的工程款经过单位出纳之手就变成公款了吗？或者讲，如果该工程业务属于金象台，那么，对整个工程的财务管理而言，梁会仅仅要求出纳代为提取工程款这样一项简单的工作吗？这显然不可能。

从本案法庭调查阶段控方的举证看，其举证中的大部分仅仅能称得上材料，而称不上“证据”，材料相当庞杂，貌似“确实、充分”，面对这些纷繁复杂的材料，有经验的司法工作人员都会很敏锐地捕捉关键：综合考虑梁供述、赵国新在此工程中的作用以及与工程有关联性的书证。梁的供述及赵国新在此工程中的作用及钱物的投资、交接等大量书证恰恰是有力支持梁假借金象台名义“炒更”的证据。法庭调查阶段，控方重点宣读了大量的所谓证言，但这些材料存在以下问题：一是控方根本没有指出其意图证明什么；二是这些材料属于个人的主观臆断（如因为盖金象台公章就推断其应属金象台“工程”）或传来证据（如听自来水公司说）范畴，明显不具证明力；三是控方没有宣读部分恰好证明此工程是梁个人的。从控方所举大量书证来看，有关电脑网络工程的活动，大部分发生于赵国新个人与自来水公司之间，只有一个400多元运费的书证有金象台的印章。其中还有相当书证与本案电脑网络业务无任何关联，根本不能采信为本案证据。

综上，控方既无法在事实方面否定辩方所述，也无法在证据方面达到确实、充分的要求，那么，控方怎能就此认定贪污罪名成立呢？因此，尽管梁在签订工程合同时，借用了金象台的名义和印章，接受工程款时，动用了金象台的临时帐户，并提取了其中的45126.50元，但上述工程并非金象台的工程，工程款当然也不是公共财物，而是私人经营款项，其中的“45126.50元”是梁个人所投入成本及收益，不是公款。若说梁“利用职务之便”，其利用职务之便的内容仅仅是使用了金象台的印章和临时帐户，所指向的对象是金象台印章和临时帐户，而非金象台公款，即侵吞行为根本不存在。在贪污罪的客观要件中，“利用职务之便”只是其中的一个方面，只有在“利用职务之便”和“非法占有公共财物”同时具备的情况下，才能构成贪污罪的客观要件。在本案中，“利用职务之便”和“非法占有公共财物”是相脱节的，梁占有的财物，不论非法与否，都不是公共财物，即使梁涉嫌“利用职务之便”，也不能由此而得出其“非法占有公共财物”的结论，总之，不能得出“工程款就是公款”这一唯一性的、排他性的结论，控方指控梁构成贪污罪，证据明显不足。

随手抽来众多案例中的一例，提交给合议庭参考：某钢铁研究院精研部工程师袁某应北京市制帽厂和北京市海淀区永丰三工业公司的要求，与其签订了研制磁疗保健帽和磁疗保健乳罩的协议。协议规定，制帽厂提供3万元，其中5000元转入精研部作为制作模具、提供试验磁片等费用，其余存放北京制帽厂，用于研制组及医院临床试验、购置仪器、差旅费、保健费、技术补贴费等开支；永丰工业公司提供5.4万元，其中以科研费名义转入钢研院3000元，其余暂由永丰工业公司代管。协议达成后，经精研部办公室副主任李某盖了公章。1982年5月至1983年2月，袁在负责研制磁疗帽的过程中，利用职务之便，把用实验经费购买的日产“亚西卡”牌135型照相机1架及配件1套，价值人民币2046.40元，据为已有。此后，袁伙同李用实验经费购买“理光”牌照相机2架及配件2套；并以购买电器件的名义购买日产“夏普”牌6060型立体声收录机2台，袁分得“理光”牌照相机及配件1套、“夏普”牌6060型立体声收录机1台，共价值人民币2423.34元。北京市中级人民法院二审审理后认为：袁使用的研制费是对方提供的资金，不是公共财产。袁某某与有关单位签订的委托技术开发合同，在当时的客观条件下，尽管盖了精研部的公章，实质上是袁个人与对方签订的合同；袁没有贪污的故意；袁的行为对社会没有危害性。原审法院把研制费当作公共财产，认定袁犯贪污罪，是不妥当的。（详情请参阅《典型疑难刑事案例评析》，黄尊发、刘新重主编，中国检察出版社1999年版第702－706页，见附件）

尊敬的审判长、审判员：梁在任期间兢兢业业，开拓进取，为新兴县的通讯事业作出了贡献，他承揽自来水公司的电脑网络收费系统工程，也的确为新兴县城的千家万户办了一件好事，但其作为政府机关所办经济实体的领导人，难免受“经商潮”的冲击和经济利益的驱动，其私人经商，违反了中央关于国家公务员不得经商及从事其他营利性经营活动的禁令，应当受到党纪、政纪的处理。然而，梁并非“伸手长”的贪官，从本案的具体情况来看，梁并没有把手伸向公款，只是拿了他应得的劳务报酬而已，用他自己的话来说，就是利用业余时间“炒更”，其行为，不属于贪污之列，定梁贪污罪，违背贪污罪的立法本意，不符合贪污罪的犯罪构成。恳请合议庭法官综合考虑上述情况，无罪释放梁。

广东东方昆仑律师事务所

律师 王思鲁 翁春辉

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