诈骗罪律师：诈骗罪无罪判例裁判文书精选（2017年版）

广东广强律师事务所 金翰明 整理汇编

编者按：诈骗罪是司法实务中最常见的犯罪类型之一，在经济犯罪领域，如何区分民事纠纷、借款纠纷与诈骗犯罪至关重要，是决定行为人罪与非罪的关键，其中核心点即行为人是否具有“非法占有他人财物”的主观目的，行为人的主观目的往往又需要从客观行为中提炼，依据事实和证据予以证明。

无罪判例的裁判文书，一方面是法院依据事实、证据、法律作出的判决，另一方面是辩护律师有效辩护的体现，笔者通过最高院指导案例、刑事审判参考案例、中国裁判文书网、北大法宝、无讼等裁判文书搜索平台，查阅了逾千篇的诈骗罪裁判文书，选取了近年来有效的、有参考价值的无罪判例53篇，对该类文书进行统一整理汇编，以法院的有效判决对诈骗罪的无罪辩护提供参考。

目录：

无罪裁判要旨一：主观上无“非法占有目的”的无罪

1.法某被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2010年7月21日)

2.李某被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2015年9月22日)

3.黄钰被判诈骗罪一案二审刑事裁定书(2016年3月30日)

4.马卫兵被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2016年12月20日)

无罪裁判要旨二：民事欺诈行为与诈骗罪的区别

1.孔某被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2016年7月4日)

2.叶志波被判诈骗罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪一案二审刑事判决书(2016年12月27日)

3.孔竹清被判诈骗罪一案二审刑事裁定书(2017年2月28日)

无罪裁判要旨三：主观上不具有“非法占有他人财物目的”，即使客观上实施了“虚构借款理由”“隐瞒借款用途”等“骗”取借款的行为，依法不构成诈骗罪

1.曾维被判诈骗罪一案二审刑事裁定书(2016年4月28日)

无罪裁判要旨四：在案证据不能证明被告人具有“非法占有目的”，客观上被告人虽对事实有一定的夸大成分，但未达到刑法意义上“虚构事实”标准的，不构成诈骗罪

1.邓高林被判诈骗罪一案二审刑事判决书(2014年7月4日)

2.原审被告人陈某某被判诈骗罪一案二审刑事判决书(2016年5月11日)

3.程康明、薛东被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2016年10月18日)

无罪裁判要旨五：客观上未造成被害人实际损失，不符合诈骗罪客观要件的无罪

1.任某某被判玩忽职守罪一案再审刑事判决书(2015年6月18日)

无罪裁判要旨六：客观上无“虚构事实、隐瞒真相”的行为，主观不具有“非法占有目的”，主客观均不符合诈骗罪构成要件的无罪

1.周XX被判诈骗罪一案二审刑事判决书(2014年1月24日)

2.曾元秀被判诈骗罪一案再审刑事判决书(2014年9月25日)

3.杨积忠、李林被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2014年12月10日)

4.张州南被控诈骗罪、行贿罪一案一审判决书(2015年9月11日)

5.樊临福被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2015年11月26日)

6.符仁岩被控合同诈骗罪一案一审刑事判决书(2016年12月26日)

无罪裁判要旨七：特定情况下的主体不符合——在行政管理关系中，企业及其人员按照政府要求，虚构事实获取中央财政专项资金，因该专项资金申报、取得、使用、分配主体均为地方政府，企业及其人员不构成诈骗罪

1.任某被判诈骗罪一案再审刑事判决书(2014年8月26日)

无罪裁判要旨八：因果关系——被告人实施了欺骗行为，但被害人未产生错误认识，非基于错误认识处分财产的，被告人不构成诈骗组

1.何某甲、薛某甲、薛某乙被判诈骗罪一案二审刑事判决书(2014年12月8日)

2.鄢某被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2016年10月10日)

无罪裁判要旨九：不可罚的事后行为——行为人的前行为已被认定为犯罪，后行为只是为了维持前一个犯罪行为持续的状态，未侵犯新的法益的，不再单独定罪

1.李某被控拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪一案一审刑事判决书(2015年8月26日)

无罪裁判要旨十：被告人在民事诉讼中，隐瞒部分事实取得法院胜诉判决，对方基于民事判决支付款项，被告人既不构成诈骗罪也不构成伪证罪

1.迟某某被判职务侵占罪一案再审刑事判决书(2014年11月26日)

2.张成被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2014年5月16日)

无罪裁判要旨十一：特殊类型的无罪——法院超出指控范围的诈骗罪判决的撤销

1.赵宗臣被判行贿罪、贪污罪、诈骗罪，王官直被控贪污罪一案再审判决书(2011年12月9日)

无罪裁判要旨十二：事实不清，证据不足的无罪

1.周新南、赵某被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2011年8月11日)

2.巩占武被控诈骗罪一案一审刑事判决书

3.许某姣被判诈骗罪一案二审刑事判决书(2013年10月16日)

4.陆家平被判诈骗罪一案二审刑事判决书(2014年5月19日)

5.谢某被判诈骗罪一案重审刑事判决书(2014年10月9日)

6.张永怀被判买卖国家机关证件罪、诈骗罪一案二审刑事裁定书(2014年10月16日)

7.邵某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2014年10月17日)

8.李树龙被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2014年11月24日)

9.樊华被控诈骗罪、寻衅滋事罪一案一审刑事判决书(2014年11月24日)

10.郭某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2015年3月3日)

11.于某被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2015年3月23日)

12.吴焕洲被判诈骗罪一案二审刑事裁定书(2015年4月23日)

13.赵某甲、盛某被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2015年12月21日)

14.黄基(曾用名黄国相)被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2016年2月26日)

15.郭某甲被判诈骗罪一案二审刑事判决书(2016年3月21日)

16.杨某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2016年6月13日)

17.赵井田、隋尚志、李景文被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2016年8月11日)

18.苏某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2016年9月8日)

19.刘某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2016年10月12日)

20.王军被判诈骗罪一案二审刑事裁定书(2016年11月4日)

21.熊某某、胡某某被控受贿罪、滥用职权罪、诈骗罪、行贿罪一案一审刑事判决书(2016年11月7日)

22.何XX被判招摇撞骗罪一案二审刑事判决书(2016年12月5日)

23.王健被控诈骗罪、非法买卖国家机关证件罪一案一审刑事判决书(2016年12月12日)

24.赵某某被判诈骗罪一案二审刑事裁定书(2016年12月21日)

25.韦玮、姚国强被判诈骗罪一案二审刑事判决书(2016年12月30日)

26.原审被告人乌忠恕、房艳霞被判诈骗罪一案再审刑事判决书(2017年5月11日)

27.张伟华被控诈骗罪一案再审刑事判决(2017年5月16日)

28.姚美阳被控诈骗罪一案一审刑事判决书(2017年6月12日)

1.法某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

上海市浦东新区人民法院

刑事判决书

(2009)浦刑初字第2646号

公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

被告人法某，男。2009年8月6日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。

辩护人高飞，上海市震旦律师事务所律师。

辩护人宋伟敏，上海市震旦律师事务所律师。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检张诉(2009)661号起诉书指控被告人法某犯诈骗罪，于2009年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员张梅出庭支持公诉，被告人法某及其辩护人高飞、宋伟敏到庭参加诉讼。本案经公诉机关及辩护人各提出两次延期审理，本院予以同意。现已审理终结。

公诉机关指控被告人法某于2008年10月27及11月4日，以伪造的房产证作抵押骗取被害人陈林的人民币61500元及被害人宰琦人民币10万元。公诉机关宣读了被害人的陈述、证人证言、相关的收条、借条等书证，以证实上述指控。公诉机关认为，被告人法某的行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以定罪处罚。

被告人法某否认实施诈骗，称根本未收到陈林与宰琦的上述钱款。其本人出具的两张收到上述金额的借条，完全是依据宰琦的要求所书，因为其拖欠了宰琦公司租车的费用，以借条上所谓借款作为抵偿所欠的租车费。以虚假的房产证作为抵押，不是为了诈骗，而是为了拖延支付租车费的时间。

辩护人提出公诉机关认定法某构成诈骗罪的证据不足。宰琦是以合同的形式掩盖收取非法租金复利及滞纳金的目的，以租车欠款收取高额违约金为由，迫使法某书写十万元的借条，将非法债务转化为合法的借贷。陈林处的借款，也是宰琦、陈林、高琨互相串通所为，不能证实法某主观上有诈骗故意，客观上实施了诈骗行为。

经审理查明，2007年3月至2008年12月15日，被告人法某先后向宰琦所在的上海山阪商贸有限公司租赁轿车二辆。其间(2007年3月25日及2008年4月3日)，双方签订了上海山阪汽车俱乐部入会合同。前次合同约定会员逾期交还，每小时需交付40元超时费。后次合同增加约定，会员在车辆归还时应当场将所有欠费结清，逾期未结清欠款的，每日按欠款数额的1%作为滞纳金加以处罚。被告人法某在租车过程中发生了欠费，双方约定，至2008年5月29日，法某拖欠租费56763元，加上3000元滞纳金、3000元维修费、2200元电子警察违章费共计64963元。从2008年5月28日起，拖欠租车费每日按欠款数额的1%计算，即5月28日的滞纳金为649元，合计欠费65612元。5月29日的滞纳金为656元，合计欠费66268元。依此类推。从2008年10月22日起，山阪公司除了收取法某每日滞纳金外，另收取每日超时费1920元。2008年6月12日至9月29日，法某分九次支付租车费51700元。2008年11月4日至28日，法某分四次支付租车款19000元，合计支付70700元。2008年6月至12月，法某继续租用车辆的租车费为38925元(不包括中秋、国庆的租车差价费1720元、维修费593。2元、快递费50元，合计2363。2元)。2008年12月15日，法某将租用的车辆全部归还山阪公司。12月14日，山阪公司计算出法某欠费总额为259469元。其中，10月27日的欠费总额194639元，11月4日的欠费总额226634元。

2008年10月27日，陈林、高琨通过宰琦的介绍，由高琨称将陈林放在高处的61500元借给被告人法某，法某亲笔出具借条1张，注明“法某向陈林借款61500元，于2008年11月27日归还。本人以杨高中路750弄49号304室房屋产权证和苏KR0609车作为抵押。”该房屋实际已于2008年4月28日由法某出售给薛建华，权利人也已变更为薛建华。法某因欠山阪公司租车费，于2008年7、8月，将1张伪造的该房的房产证(权利人仍为法某及其妻子，经鉴定该产证上‘’上海市房屋土地资源管理局”和“上海市浦东新区房地产登记处”的印文系伪造)提供给宰琦。之后，该伪造的房产证一直掌握在宰琦的手中。

2008年11月4日，被告人法某与宰琦商定，为了减少滞纳金的支付，宰琦提供10万元资金帮助法某归还欠山阪公司的租车费用，并在山阪公司的帐上将法某的欠款总额扣除10万元。法某书写了一张借条，内容为“今借宰琦人民币十万元，期限一个月，2008年11月4日至12月4日，本人用杨高中路750弄49号304室作为房产抵押保证。”宰琦出具收到法某租车费10万元的收条及山阪公司出具同样内容的收条各一张，在计算相关的欠款明细单注明“收到法某结算10万元”，总欠款由226634元，变为126634元。借款到期后，宰琦曾向法某催讨，法某仍予以拖欠。直至2009年8月6日，宰琦向公安机关报案并将法某抓获。

以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：

1、证人陈林的陈述，称2008年10月27日，其朋友高琨打电话称有一个朋友要借钱。其当时有7、8万元在高琨处，高又讲对方有房有车，可以作抵押。他同意以其名义将款借出。对方留下一张借条，写明借款61500元，以房产及车辆作抵押。听高琨讲，房产证在此之前已经抵押给宰琦，宰琦与法某也有债务。因为宰琦是其朋友，故房产证放在宰琦处他也放心。借条在报案时，也在宰琦手中。

2、证人高琨(2009年12月17日、2010年2月26日及3月10日当庭的证言)，证实其与宰琦、陈林系好朋友。2008年10月27日的前几天，宰琦找到他称，有一个其公司租车客户法某，需要借一笔钱，并称法某有偿还能力，有房可抵押，车子也可以先给他使用，能否帮助一下。他没钱，正好陈林有一笔钱7万余元放在他处。于是，他就电话征询陈林的意见，陈表示同意。2008年10月27日，他与法某、宰琦在张杨路新亚大包处碰头，事先宰琦告诉借6万元左右。因宰琦提出法某还有1500元的租车费，所以借出61500元，当场给了法某现金，并让法某按照其要求书写了借条。房产证是谁拿出来给他看的已记不清，但法某给他看过身份证。车子也不是法某的，以车子为抵押是宰琦加上去的。房产证最后放在宰琦处，该产证之前因法某欠钱就放在宰琦处。到期后，他与宰琦曾去催讨过一次，法某称一定还，但要给他些期限。后来听宰琦说，房产证是假的，要告法某。

3、证人宰琦(2009年7月3日、8月10日、9月7日、10月15日及2010年2月26日)的陈述：其是山阪公司的法定代表人。法某从2007年2月从其公司租车，一直到2008年10月20日，法某一直拖欠租车费及维修费等费用，公司书面通知法某于当日12时归还车辆，否则按每辆车40元一小时收取超时费，滞纳金照常收取。但法某未还车。同年11月4日，他催法某还车还钱，法某表示，车在领导那里，无法归还。法某提出以自己的房产作抵押，向其借款10万元，还给山阪公司，他表示同意。当晚，在被告人法某住处附近，法某写了一张借款十万元，以房产作抵押的借条，他以公司的名义写了一张收条，表示收到租车费10万元。事后，他将十万元垫付到了公司。2008年11月24日，他至法某单位向法某催讨，法某以其工作单位张江物业名义写了一张证明，证明张江物业欠山阪公司28万元，于11月26日解决。其间，法某陆续归还19000元，至同年12月15日才将两辆车归还。2009年1月9日，他至房产交易中心查过，发现该房产证是虚假的。此外，高琨、陈林是他的朋友，是他介绍法某从陈林处借钱。法某的房产证是在2008年7、8月因其拖欠车费放在他那里，有房产证不怕不还钱。当时，他与法某、高琨一起在新亚大包碰的面，高琨要求看一下用作抵押的房产证，他将房产证拿了出来，法某出示了本人的身份证。61500元是高琨亲手交给法某的。2008年12月，他与高琨找过法某要钱，法某称要给他点时间，以后没找到法某。

4、证人王骏的证言证实，法某于2007年底招聘至张江物业管理有限公司，担任项目经理，月薪3000元至3500元，曾看到其开过一辆北京现代轿车。2008年11月辞职离开公司。

5、相关的汽车俱乐部入会合同证实被告人法某向山阪公司租车的事实。

6、相关的两张借条证实法某曾先后书写过两张分别为61500元及10万元的借条给陈林与宰琦，约定以其个人房产作为抵押。

7、相关的文件检验鉴定书、查获的虚假房产证、房地产登记信息证实法某提供给宰琦用作抵押的房产证系伪造。

8、相关的收条、收据、证明、欠款记录明细等书证证实法某与宰琦所在的山阪公司之间的欠款数额。

9、辩护人提供法某出具的借条及宰琦出具的收条各一张，证实宰琦介绍陌生人借款给法某，事后由宰琦收回上述借款。

10、案发经过证实系被告人法某系被公安机关接报案后抓获。

11、被告人法某的供述称2007年初，他从宰琦的山阪公司借了一辆轿车，签了入会合同。2007年底，他至张江物业工作，又从宰琦的公司借了一辆车。2008年初，因其投资的一家超市经营不佳，经济发生困难，不能及时付清车费。2008年4月，宰琦为防止其欠钱不还，又与其签订合同，约定了滞纳金的问题。至2008年5月，其欠款已达6万余元。宰琦催其还车，因碍于面子，没有还车。同年11月4日，宰琦找到他，称如果拖着欠款，利息很利害，有什么好抵押。为了让滞纳金停下来，其提出用房产抵押。宰琦表示用房产证作抵押，可以个人名义借给他10万元，由宰琦将10万元垫付至公司。其房产已经在2008年4月卖给他人，因宰琦催讨，他在之前伪造一张房产证，并放在了宰琦处。故他同意了宰琦的建议，写了一张借款十万元，以房产证作抵押的借条。宰琦写了一张收条给他，表示公司收到此款。之后，他陆续归还了宰琦4万元左右，其中的23600元是向宰琦介绍的一个朋友借的，于2008年12月26日还给了宰琦。2008年12月，他将车辆还给了山阪公司。另外，他不认识高琨、陈林，也没有与高琨见过面，更没有收到高琨给的61500元。关于写下欠陈林的61500元，也是宰琦迫其书写的，性质与10万元借款一样，都是作为欠款归还给宰琦。

本案的争议焦点之一就是公诉机关指控法某诈骗陈林61500元的事实能否成立。控方认为，被告人法某提供虚假的房产证，骗取被害人陈林的钱款，不仅有高琨、宰琦的证言直接指证高琨将61500元的现金交给了法某，并且得到了法某自书的借条予以印证，被告人否认拿到过此笔借款，说明了法某非法占有的故意，且提不出任何证据，故不予采信。辩方认为，该节中，法某没有诈骗的故意，也没有诈骗的行为，该笔借款不能排除系法某、陈林、高琨串通所为。没有证据证实借款系法某提出，所谓法某有房有车、具备还款能力的说词系宰琦向高琨的介绍，假的房产证一直在宰琦的手里，已被留作抵押，不是为此次借款而准备，且也是宰琦交给高琨看的。若认定诈骗，也是宰琦诈骗高琨、陈林。法某系被动接受借款，不认识陈林、高琨，此二人系宰琦的朋友，高琨、陈林的证词值得怀疑，且公安机关未将此节认定为诈骗，对此节立案的时间为2009年11月23日，检察机关提起起诉的时间为2009年11月25日，高琨的证言系事后补充(2009年12月17日首次证言)，程序上存在问题。法某欠宰琦钱款，为什么要通过宰琦向其他人借款?宰琦相信法某有还款能力，有房产证作抵押，为什么不自己借款，却要介绍朋友借款给法某?借款一般为整数，为什么此笔借款有零数?该节事实疑点重重，不能排除，指控证据严重不足。本院认为，从民事证据优势的角度出发，该节事实似乎可以认定，但从刑事证据确凿、充分，排除合理怀疑的角度分析，该节事实的认定缺乏依据，不能排除被告人及辩护人提出的合理辩解，且认定法某非法占有主观故意上的证据严重不足，该节指控不能成立。首先，该节事实的认定必须与法某和宰琦所在公司之间的租车欠款纠纷的背景联系起来，不能脱离本案的背景事实。法某与宰琦原先素不相识并无特殊关系，仅是出租人与客户之间的关系，因租车双方发生联系，所有的欠款纠纷均发生在租车期间，所有法某的借款也是发生在该时间段内。宰琦明知法某拖欠其公司大量费用，却积极联系自己的朋友帮助法某借款，获取的借款又是让法某提走，明显不符合常理。此外，这笔陌生人之间的借款却没有约定任何利息，也违背常情。2、法某为什么要借款，宰琦未作说明，借款的目的不明，借款的用途、去向不清。3、陈林、宰琦、高琨均系朋友，存在利害关系，三人的证言又不是同时取得，先后顺序为宰琦、陈林、高琨，每份证言之间有较长的时间间隔，宰琦对此笔借款的陈述前后反复，不能完全采信。4、伪造的房产证在此笔借款之前已经由法某交给宰琦，并在宰琦的实际控制之下，符合法某辩称的提供假的房产证只是为了拖延归还宰琦处的费用的辩解。而不是法某为了实施该次诈骗而特意伪造后提供给高琨。且借款人是陈林，但抵押的房产证、借条在案发时却放在宰琦的手中，也违背常理。5、仅凭法某隐瞒房产证系伪造的行为，不能足以推定法某具有了诈骗的故意。6、根据辩护人提供的借条，在这笔借款之后的一个月内，宰琦还介绍法某向胡昌会借款23600元。该人与法某素不相识，该笔借款的期限也是一个月，作为抵押的车辆还是苏KR0609车，同样在借条上不约定利息。根据法某的陈述其根本不知抵押车归谁所有，完全是按照宰琦的要求写上去的。这与高琨的证言互相印证，高琨称出借61500元时，以苏KR0609车作为抵押也是根据宰琦的要求写上的。之后，该笔2万余元借款由法某归还给了宰琦。从上述两笔借款的出借、抵押、履行的过程，均反映在上述借款中，起主动积极作用是宰琦，被告人法某处于被动、协助的地位，与诈骗罪中的积极主动行为是不相符合的。7、综合现有证据，尚不能排除法某无罪辩解成立的可能，本着事实认定存疑有利于被告人的原则，本节事实不宜以诈骗罪认定。

关于公诉方指控的另10万元一节事实。公诉方认为法某月薪仅3000元至3500元，但却租用两辆车，月租金高达7785元，明显超出其收入标准，证明其主观上有非法占有的故意，客观上至案发仍未归还，印证其诈骗故意。此外，宰琦与山阪公司是两个主体，不能混淆。法某是欠山阪公司的欠款，公诉机关认定法某诈骗是宰琦个人的钱款，不是山阪公司。故法某归还山阪公司的租车费，与诈骗宰琦无关。辩方认为，该笔所谓借款纯属宰琦以合法借款的形式来掩盖非法收取租金复利的目的。将宰琦公司部分非法的债务通过借条的方式转为个人合法的借贷。被告人法某根本没有从宰琦处拿到这10万元，宰琦在没有10万元现金交付的情况下，让法某当场出具借条，同时又出具两张收条，分别以其个人名义及公司名义出具，内容为收到法某租车费10万元。从宰琦提供的欠费流水帐明显反映了高利贷的特征，不应受到保护。本院认为，从被告人法某履约的整个过程，不能反映其非法占有的故意。法某从宰琦公司租车后，原本正常履约，支付租金。直至2008年初，发生拖欠租费，对拖欠的费用及因此发生的滞纳金，超时费，法某一直予以认可，并未否认，也多次筹款予以归还。从2008年6月至11月，法某先后归还租车款7万余元。其中包括在向宰琦书写10万元借条后，法某仍归还了19000元，直至2008年12月15日，将租赁的车辆全部返还。从上述一系列的行为，说明法某有一定的履约能力和诚意，根本不能反映法某拒不归还租费及将车辆予以非法处置等诈骗故意。宰琦所谓法某欠其28万余元的租车费用是建立在高额的滞纳金复利及每天1920元的高额超时费的基础上。实际双方发生的租车费并为法某实际拖欠按照宰琦的流水账记录，仅为数万元。法某提供假的房产证作为借款抵押，真正的目的也是为了减少拖欠债务所将形成的高额滞纳金及超时费。其次，诈骗罪的数额认定只能是实际发生且为被告人实际骗取的数额，合同标的数额及约定所谓滞纳金、超时费仅作为量刑的情节考虑，不能作为犯罪数额予以认定。此外，实际骗取被害人交付的十万元的钱款与被害人因受骗而免除被告人十万元的债务在证据要求上是有区别的。前者强调因受骗而实际交付，后者除了强调因受骗而实际免除外，更强调双方债务是否客观的存在及实际发生的欠款具体的数额。本案中，首先必须确立法某有否欠山阪公司10万元以上租车费的事实。根据书证表明，至2008年11月4日，法某不存在欠山阪公司10万元以上租车费的事实，即使存在拖欠，数额也仅为5万余元。宰琦书面记录反映法某拖欠19万余元是建立在巨额的滞纳金及巨额超时费的基础上，根本不能作为犯罪金额予以认定。宰琦帮助法某归还了10万元，纯属民事借款纠纷，不能以诈骗犯罪论处。宰琦系山阪公司的法定代表人，法某与宰琦的租车过程均是在两人间发生，签订合同，交付租金、确认欠款均系宰琦一手操作，宰琦与山阪公司在本案中实为一体。法某辩称提供虚假房产证是为了拖延欠费的时间，存在合理性，不能得出诈骗的唯一推断。且宰琦也明知该房产证已被法某用于陈林借款处的抵押。宰琦是山阪公司的法定代表人，其并没有提供10万元资金给法某，其提供已将自己的十万元现金交至本公司帐上冲抵法某所欠的债务的证据，也是存在瑕疵，不能完全采信。综上，公诉机关认定该笔10万元构成诈骗的指控，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

本院认为，被告人法某伪造房产证并加以使用，其行为已构成伪造国家机关证件罪。公诉机关认定法某伪造房产证的事实成立，但指控法某利用伪造的房产证实施诈骗的事实，因证据不充分，本院不予支持。辩护人提出被告人法某不构成诈骗罪的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条之规定，判决如下：

被告人法某犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年8月6日起至2010年8月5日止。)

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 马超杰

审判员 李俊英

人民陪审员 邬维琴

二O一O年七月二十一日

书记员 金伟铭

2.李某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

中牟县人民法院

刑事判决书

(2014)牟刑初字第209号

公诉机关河南省中牟县人民检察院。

被告人李某，男，1960年4月9日，汉族，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年10月24日被中牟县公安局取保候审，2012年10月22日被逮捕，2014年8月19日被本院取保候审。

辩护人陈慧玲，河南××图律师事务所律师。

辩护人禹群超，河南××图律师事务所律师。

中牟县人民检察院以牟检刑诉(2013)193号起诉书指控被告人李某犯诈骗罪一案，本院于2013年7月30日作出(2013)牟刑初字第221号刑事判决，以诈骗罪判处被告人李某有期徒刑五年，并处罚金2万元。宣判后，被告人李某不服，提起上诉。郑州市中级人民法院于2014年5月22日作出(2013)郑刑一终字第305号刑事裁定，撤销原判，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察员刘莉花出庭履行职务，被告人李某及其辩护人到庭参加诉讼。

中牟县人民检察院指控，2008年4月初，被告人李某伙同黑新玉预谋后，到被害人袁某在中牟县××沙镇经营的豫恒金属贸易有限公司内找到袁某，称黑新玉在安阳市有收生铁的熟人，能高价将袁某的生铁卖掉并付款，骗取了被害人袁某的信任，并带走部分生铁样品。

2008年4月8日，被害人袁某让肖某将两车生铁(共计98吨)送到安阳市交给了黑新玉，黑新玉在给肖某1万元运费后，让其在安阳市等候。此后，黑新玉便将生铁卖掉，得赃款32.4万元与被告人李某一同返回荥阳，赃款已挥霍。

公诉机关为支持其指控，向本院提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、相关书证等证据，认为被告人李某的行为已构成诈骗罪，提请本院依法判处。

被告人李某及其辩护人辩称被告人李某与被害人袁某之间存在经济纠纷，被告人没有诈骗的故意，指控证据不足，应当宣告无罪。

经审理查明，被告人李某与黑新玉系朋友关系。李某在做生意时向黑新玉借过钱，黑新玉也与李某一块认识了袁某。2006年和2007年间，李某为袁某在原中牟县张庄某开办的炼铁厂供应煤炭，袁某欠部分煤款没有付清。李某于2008年初向荥阳市人民法院起诉袁某(诉讼标的额214764.8元，即袁某欠煤炭款842145.8元，自认袁某已归还627381元，下欠214764.8元)，2008年5月29日被荥阳市人民法院以未提供袁某具体地址、未交公告费为由裁定驳回起诉。炼铁厂倒闭后，袁某在白沙镇开办豫恒金属贸易有限公司，经营生铁。本案发生前，袁某买进一批生铁，李某和黑新玉一起到袁某的公司看过生铁，袁某也开车到荥阳与李某、黑新玉一起到安阳市联系过卖铁业务。2008年4月初，李某和黑新玉通知袁某，找到了客户，每吨铁收购价3900元，让袁某把铁送到安阳市交给黑新玉。

2008年4月9日，袁某让亲戚肖某押车将98吨生铁送到了水冶镇，交给了黑新玉。黑新玉给付肖某1万元作为运费让肖某等候。黑新玉把生铁卖掉并得到铁款32.4万元后告知李某，李某指使黑新玉不要把款交付袁某，等与袁某算账之后再说。黑新玉在安阳虚意应付肖某后关闭了手机，回到荥阳，把铁款交给了李某并躲避起来。

肖某向袁某报告后，袁某让肖某继续到荥阳寻找黑新玉，没有找到，就找到了李某。李某为肖某出具《收到条》一张，内容：“今经黑新玉收到袁某生铁九十八吨(98吨)，有李某接收(单价三仟九佰元)，硅、硫超标未定。已付壹万元。注：下余货款算账后多退少补。收到人李某，接条人肖某。”2008年9月份，经裴某乙见证，袁某与李某在荥阳中州宾馆算账，算了三天，因双方主张的事实出入较大，没有结果。

另查明，袁某对李某持有的欠条(总额319946元)均认可是其所写。

上述事实，有下列证据证明：

1.银行转账记录证明，2008年4月9日，黑新玉、李某卖掉袁某的生铁后，对方向黑新玉指定账户转账32.4万元。证人赵某乙证言证明，黑新玉让其用自己的身份证开了一个农业银行的账户，说是转账用。

2.收到条一份证明，经黑新玉收到袁某生铁98吨，已付1万元，下余货款算账后多退少补。收到人李某。接条人肖某。

3.河南省荥阳市人民法院于2008年5月29日作出的民事裁定书一份证明，李某曾于2008年以买卖合同纠纷向法院起诉袁某，法院以原告未提供被告具体详细住所地，未预交公告费，裁定驳回起诉。

4.欠条三张证明，2006年10月15日，袁某向李某出具欠条一张，欠款170246元。2006年10月，袁某向李某出具欠条一张，欠款40900元。2006年12月，袁某向李某出具欠条一张，欠款108800元。欠条总额为319946元。

5.同案犯黑新玉供述，其曾经投资3万元和李某一起做煤炭生意，后来李某将3万元偿还。听李某说与袁某之间存在经济纠纷。事发前20天左右，李某和袁某开车到荥阳接其到中牟县××沙镇，袁某领着看了看他的生铁，让李某找着安阳那边的熟人，帮忙销售，并给提成。2008年4月9日，袁某让肖某押了两车生铁到安阳市，共98吨，卸完货后，其给了肖某1万元运费。李某让其截留货款，生铁款由买方转入以赵某乙名义办理的农业银行账户。

6.证人肖某证言证明，押生铁到安阳市后，买家过完秤，共98吨，黑新玉给了其1万元运费，之后就失去联系。4月底，其找李某写了张收到条。李某还让其叫着袁某和老裴四人一起在旅馆算了账，但是由于账目不同，没有算成。

7.证人裴某乙证明，2008年6月份之后，李某给其打电话说弄了袁某几十吨铁。其让李某找中间人算算账。2008年9月份，李某找到其，和袁某在一起算了三天账没算成。证人马某证明，李某和袁某之间的账目没有算清。

8.被害人袁某陈述，2006年，李某开始给其供煤，2007年6月份停止供货。之后算过帐，还欠李某货款。2008年3月份，李某和黑新玉拿走生铁样品去安阳寻找销路，没有找到。关于押车卖铁及卖铁后黑新玉支付1万元后失去联系这一基本事实的陈述与同案犯黑新玉、证人肖某证明内容一致。其证明此次卖铁是黑新玉到其公司找其，问其是否卖铁。还证明欠李某货款，其与李某、肖某、老裴在一起算了三天账没有算成。

9.被告人李某供述，曾经从黑新玉处借款3万元用于做煤炭生意。关于其让黑新玉截留货款的事实与黑新玉供述一致。其还供述袁某找到其，让帮忙卖铁，由于袁某欠其钱，其就没有把卖铁款给袁某。

上述证据，均经庭审举证、质证。

关于李某与黑新玉主动去找袁某，让袁某卖铁的事实，黑新玉对此事实的供述前后矛盾，李某始终供述是袁某主动找其让帮忙卖铁，袁某则陈述是李某和黑新玉主动找到其，帮其卖铁。故李某和袁某有关此事实的证明内容没有其他证据予以印证，均不予采信。其他证据均来源合法、客观真实、相互印证，本院予以采信。

本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在主观上，本罪要求具有非法占有的目的。公诉机关指控被告人李某犯诈骗罪证据不足，罪名不成立。

被告人李某不具有非法占有的目的。第一，关于卖铁之事究竟是否是李某主动找到袁某，李某供述是袁某先找到李某，而袁某陈述是李某和黑新玉先找到袁某。二人的说法相互矛盾，黑新玉对此事实证明前后矛盾，且没有其他证据予以印证。故不能证明卖铁之事是李某先找的袁某。第二，被告人与被害人之间存在经济纠纷，袁某欠李某货款。关于此事实，相关欠条、李某、袁某、黑新玉及相关证人均予以证明。第三，事发后，李某写下《收到条》，注明算账后多退少补。且事发后，袁某、李某、裴某乙、肖某在一起算过帐。第四，李某曾于2008年向荥阳市人民法院以买卖纠纷为由起诉袁某，后由于李某未提供袁某的住址，也未交公告费，被法院驳回起诉。综上，虽然李某采取欺骗的手段，将铁款据为己有，但其主观上是为抵销债权。本案现有证据不足以证明李某具有非法占有的目的。故被告人李某的行为不构成诈骗罪。

辩护人关于被告人李某无罪的辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定，判决如下：

被告人李某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审判长 张任德

审判员 王宪玲

审判员 李宇芽

二〇一五年九月二十二日

书记员 张留芳

3.黄钰被判诈骗罪一案二审刑事裁定书

长春市中级人民法院

刑事裁定书

(2016)吉01刑终00113号

抗诉机关长春市朝阳区人民检察院。

原审被告人黄钰，女，1985年3月22日出生于吉林省长春市，汉族，户籍地长春市朝阳区，住所地长春市二道区。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年2月21日被公安机关取保候审，2013年5月30日被长春市朝阳区人民法院逮捕,同日被取保候审。

辩护人许可红，吉林金可律师事务所律师。

长春市朝阳区人民法院审理长春市朝阳区人民检察院指控的被告人黄钰犯诈骗罪一案，于2013年5月30日作出(2013)朝刑初字第35号刑事判决，以诈骗罪判处被告人黄钰有期徒刑十年，并处罚金人民币六十六万五千元。宣判后，被告人黄钰不服，提出上诉。吉林省长春市中级人民法院经依法开庭审理，于2013年12月26日以(2013)长刑终字第170号刑事判决，撤销原判的量刑部分，以诈骗罪判处被告人黄钰有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元，并依法逐级报请吉林省高级人民法院、中华人民共和国最高人民法院复核。中华人民共和国最高人民法院依法组成合议庭，对本案进行了复核，于2014年12月3日以(2014)刑核字第47号刑事裁定，不核准吉林省长春市中级人民法院(2013)长刑终字第170号刑事判决和长春市朝阳区人民法院(2013)朝刑初字第35号刑事判决，发回长春市朝阳区人民法院重新审判。长春市朝阳区人民法院经依法开庭审理，于2015年12月29日作出(2015)朝刑重字第1号刑事判决。宣判后，长春市朝阳区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员郭景哲出庭履行职务，原审被告人黄钰及其辩护人许可红到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审重审判决认定，2010年7月，被害人杨超在本市朝阳区安达街英海小区做墙体保温，认识了被告人黄钰的父亲，通过被告人黄钰的父亲黄某某，被害人杨超与被告人黄钰认识。2010年10月至2011年8月间，被告人黄钰以能为被害人杨超在南航长春机场办理接送员工及滞留旅客车辆运营为名，先后三次从被害人杨超手中骗取人民币73.5万元。后被害人杨超向被告人黄钰借款7万元，其余66.5万元被告人黄钰于2012年2月3日让被害人杨超去她家取钱，被害人杨超来到被告人黄钰家，当听到被告人黄钰只给本金66.5万元，被害人杨超拒绝收取。2012年2月15日，被害人杨超向长春市公安局朝阳区分局报案，2012年2月21日，被告人黄钰在其家中被抓获。

上述认定的事实有公诉机关当庭提供的视听资料，抓获经过，银行账户交易信息，户籍证明，被害人陈述，证人证言，被告人供述等证据证实。

原审重审认为，被告人黄钰虽然占用了被害人杨超购车款66.5万元，但被害人杨超从没有向被告人黄钰主张要回此款，并且被告人黄钰要求将购车款66.5万元还给被害人杨超，由于被害人杨超拒绝接受，被告人黄钰才未将购车款返给杨超，说明被告人黄钰并不是以非法占有为目的，反而证明案发前，在被害人杨超尚未发觉被骗，也未向被告人黄钰催款的情况下，被告人黄钰主动找被害人杨超提出还款要求，且被告人黄钰在同期有还款能力，据此，被告人黄钰的行为不构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条(三)项之规定，判决被告人黄钰无罪。

抗诉机关长春市朝阳区人民检察院提出：1.原判在采信证据方面确有错误。借贷合同、凭证证实，黄钰诈骗杨超的钱款，杨超是以5%的高息借贷而来，如果黄钰不诱骗杨超，杨超不会长期将钱款放在黄钰处，但一审法院没有采信这方面的证据，属采信证据疏漏。2.黄钰的辩解内容不确实，不能作为定案的证据。3.本案在适用法律方面确有错误，导致有确实、充分证据证明黄钰有罪而判无罪。

吉林省长春市人民检察院出庭意见：黄钰的行为构成诈骗罪，原审法院在认定事实、适用法律及量刑确有错误，支持抗诉。

原审被告人黄钰提出其不构成诈骗罪。

辩护人提出，原审重审判决在采信证据方面并无不当，不能仅凭杨超的一份借款合同、凭证就推定黄钰利诱、蒙骗杨超;黄钰的辩解真实可信，与本案证据形成证据链条，相互认证;原判在适用法律方面不存在错误;公诉机关没有提供新证据证明黄钰构成诈骗罪。

经本院审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。

上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：

1.接受刑事案件登记表、抓获经过、立案决定书证实，公安机关在原审被告人黄钰位于长春市二道区南航宿舍家中将其抓获。

2.银行账户交易信息证实，原审被告人黄钰的工商银行卡(卡号×××)于2010年10月26日汇入人民币38万元，支取人民币14.2万元，2010年11月3日汇入人民币26万元。

3.理财金账户历史明细清单证实，原审被告人黄钰的工商银行卡(卡号×××)，自2012年2月3日起至2012年2月7日止，卡中余额为70余万元。

4.中国工商银行个人业务凭证证实，2012年4月15日，户名黄钰(卡号×××)给户名杨超(卡号×××)汇款人民币66.5万元。

5.长春市亿隆汽车租赁有限公司营业执照、车辆运营手续证实，长春市亿隆汽车租赁有限公司：法人郝某某，经营范围：汽车租赁。车辆承租人朱泓博。

6.视听资料证实，2012年2月3日，原审被告人黄钰找到杨超提出还款，又找到杨超的母亲孙某甲提出还款给杨超

7.户籍证明、出生医学证明证实原审被告人黄钰的自然情况;2011年10月19日，原审被告人黄钰生育一子。

8.证人黄某某证言证实，2010年10月，其听说其女儿黄钰和杨超要买车搞营运，2012年正月十五其去黄钰家，听杨超说，杨超给黄钰70多万元，生意没做成，说最少还120万元。2012年4月，其和黄钰去银行给杨超汇去66.5万元。

9.证人王某某证言证实，南航吉林分公司后勤保障部负责南航公司返航班机滞留旅客的运输工作。2010年之后，其单位没有开发个人办理滞留旅客运输的业务，该业务由吉林旅游有限公司负责。2010年7月之后，黄钰没有跟其谈过这件事，其公司不和个人谈此事。

10.证人杨某某证言证实，其妻子黄钰要买车拉客的事其不知道，黄钰也没有让其办理过在其工作的南航公司用客车拉旅客的事。黄钰和杨超一起买车的事其不知道，杨超向黄钰要钱的事其是在2012年2月6日晚上8点30分左右知道的，当时杨超来其家，杨超走后，黄钰和其说了他们之间还钱的事，但没具体说是什么钱，黄钰和其说2012年2月7日去银行办理，第二天黄钰和其说杨超家没去人，后来怎么处理的其不清楚。杨超去其家那天，杨超要吃老鼠药。

11.证人孙某甲证言证实，2011年10月，其知道黄钰让其儿子杨超买两辆考斯特车，用于在龙嘉机场搞运输，后杨超将其家的房子抵押贷款，还从同学张某甲的借款，共计70万元打入黄钰账户，直至2012年春节前，黄钰也没将车买来，其找黄钰要车款，要看车的手续，黄钰以各种理由推脱。2012年2月7日，黄钰约其见面，说要给其钱，但黄钰根本就没带钱来，也没有还钱的意思，第二天其就报案了。2012年4月，黄钰的父亲把66.5万元直接打进杨超账户里。

12.证人郝某某证言证实，2011年12月份，黄钰向其借过中巴车手续。

13.证人张某甲证言证实，杨超让黄钰帮助买两台考斯特中巴车在龙嘉机场运营挣钱，2010年11月份，其陪杨超给黄钰汇的钱，后听杨超说，黄钰把自己的车和杨超的车都做了反贷300万元，后黄钰又把这300万元买了门市房。2012年春节期间，其陪杨超去黄钰家要钱，杨超说黄钰现在没有钱。

14.证人孙某乙证言证实，其表妹黄钰的母亲欠其母亲10多万元钱，2010年10月，其要开饭店需要钱，黄钰汇到其工行卡内14.2万元。

15.证人张某乙证言证实，2012年2月初，黄钰和杨超的母亲说要还杨超钱，杨超母亲说等找到杨超再说。

16.杨超陈述证实，2010年7月，其在长春市安达街英海小区做墙体保暖时和黄钰的父亲认识后，黄钰的父亲和其说，黄钰买了几台丰田考斯特中巴车在龙嘉机场搞运输挣钱，现在还缺两台车，其就和黄钰见面谈了购买两台考斯特中巴车，黄钰说她可以买到便宜车，其就相信了。其先后给黄钰的银行卡汇二次款，共计64万元，黄钰承诺2011年过完年开始运营。2011年5月，黄钰告诉其汽车买下来了，2011年7月，黄钰和其说车落籍需10万元，其又给黄钰9.5万元现金，但其一直没见到车。随后，黄钰和其说用购买的两辆车和黄钰购买的八辆车做二次贷款可贷300万元，还其借高利贷的钱。2011年11月末，黄钰告诉其贷款批下来了，黄钰先用这笔钱跟她朋友买几套门市房，十几天能赚几十万。2011年12月份，黄钰告诉其可以卖房子了，元旦左右可以给其钱。2012年元旦后，黄钰告诉其房子卖不出去了，她朋友打算用房子做贷款还黄钰买房钱，随后，黄钰告诉其春节后才能办贷款，2012年正月十五(2012年2月6日)把300万元贷款给其。2012年2月3日，黄钰打电话说要给其钱，其以为是300万元贷款，到黄钰家后，黄钰说和她一起压房子的那个朋友跑了，300万元拿不回来，给其66.5万元，租车的事也不提，让其先写一个债务两清的收条，当时其认为债务不止66.5万元，没法开这个收条，同时其感觉情况不对就走了，黄钰说给其68万元，当时其知道黄钰录音了。2012年正月十五其去黄钰家要300万元，当时其以为黄钰拿到300万元后自己做这个事，把其一脚踢开，就到黄钰家理论。2012年2月7日晚上，其母亲找到其放在张某甲车上的车手续才发现被骗，2012年2月8日上午，其到公安机关报的案。2011年末，其手头没钱，曾向黄钰借了7万元。

17.原审被告人黄钰供述证实，2010年10月，通过其父亲认识杨超后，其对杨超说，其能联系南航运送空姐和乘客的活，一台车一年能挣30多万元，其能买到依维柯中巴32万元左右，其让杨超买两台车，一共64万元，杨超先后两次给其汇款64万。2011年8月，其说两台车需上税和上牌照，还需10万元，杨超又给其拿了9.5万元现金，但其没买车。其收到买车钱后还其三姨陈亚珍15万元，生活化了14万元左右，剩下的钱在其工行卡里。之后，因过年、结婚，其就没买车，其给杨超母亲打电话让杨超母亲来取钱。2012年2月3日下午，其叫杨超到其家取66.5万元，杨超要120万元，说借的高利贷，每月2万元，不要66.5万元就走了。2012年2月6日，杨超又来其家要钱，说不给120万元就自杀。2012年2月7日13时许在茶馆，其和杨超母亲见的面，其说把钱给杨超，约定次日早上在亚泰大街工商银行门口见面给钱，第二天其打电话没联系上杨超，2月20几号，公安机关找其，其知道杨超家报案了。2012年4月份，其把66.5万元打到杨超的账上。2010年12月份，杨超说要用钱，其分两次给杨超7万元。

上述证据，经庭审质证,抗诉机关、原审被告人黄钰及其辩护人没有异议，查证属实，应当作为本案的定案依据。

本院认为，原判认定被告人黄钰以能为杨超在南航长春机场办理接送员工及滞留旅客车辆运营为名，先后三次骗取杨超66.5万元，后黄钰让杨超去她家取钱，当杨超听到黄钰只给本金66.5万元而拒绝收取，后报案的事实，黄钰供认，并有庭审中核实的证据证实，原判认定的事实成立。

关于抗诉机关提出原判在采信证据方面确有错误。借贷合同、凭证证实，黄钰诈骗杨超的钱款，杨超是以5%的高息借贷而来，如果黄钰不诱骗杨超，杨超不会长期将钱款放在黄钰处，但一审法院没有采信这方面的证据，属采信证据疏漏的抗诉理由。经查，借贷合同、凭证只证实杨超给黄钰的66.5万元是以何种方式取得，且杨超以5%的高息借贷钱款属民事借贷，与认定黄钰是否有诈骗的主观故意，是否构成诈骗罪没有法律上的因果关系，因此，抗诉机关提出的这一抗诉理由不予支持。

关于抗诉机关提出黄钰的辩解内容不确实，不能作为定案的证据的抗诉理由。经查，黄钰确有虚构能为杨超在南航长春机场办理接送员工及滞留旅客车辆运营的事实，且有占有杨超66.5万元的意图，但在杨超尚未发觉被骗，也未向黄钰催款的情况下，黄钰主动找杨超提出还款，且黄钰在同期有还款能力的情节属实，而黄钰的辩解作为证据的一种，应与本案其他证据相互认证来确认黄钰的行为是否构成诈骗罪，抗诉机关提出的这一抗诉理由不予支持。

关于抗诉机关提出本案在适用法律方面确有错误，导致有确实、充分证据证明黄钰有罪而判无罪的抗诉理由。经查，在案证据证实，当黄钰找到杨超提出还款66.5万元时，杨超提出只返还本金太少而拒绝接收，并提出返还120万元的要求，在黄钰拒绝还120万元后，杨超报案，但黄钰并没有逃跑，且黄钰有还款能力，说明黄钰主观上不具有非法占有的目的，原审依法判处黄钰无罪的事实清楚，证据充分，抗诉机关提出的这一抗诉理由不予支持。

原审被告人黄钰及其辩护人提出，黄钰的行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，有事实依据，应予采纳。

综上，原审重审判决认定的事实清楚，认定黄钰无罪的证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 芶穗宁

代理审判员 齐东雷

代理审判员 裴明浩

二〇一六年三月三十日

书记员 杜科伟

4.马卫兵被控诈骗罪一案一审刑事判决书

汝阳县人民法院

刑事判决书

(2016)豫0326刑初218号

公诉机关汝阳县人民检察院。

被告人马卫兵，男，1969年9月20日出生于江苏省南通市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江苏省南通市通州区，住江苏省南通市通州区。因本案于2016年3月11日被羁押于通州区看守所，因涉嫌诈骗犯罪于2016年3月16日被汝阳县公安局刑事拘留，同年3月29日被汝阳县公安局逮捕。

辩护人徐占立，北京市华联律师事务所郑州分所律师。

汝阳县人民检察院以汝检诉刑诉[2016]201号起诉书指控被告人马卫兵犯诈骗罪，于2016年9月28日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭进行了审理。汝阳县人民检察院指派检察员王小磊出庭支持公诉，被告人马卫兵及其辩护人徐占立到庭参加诉讼。经院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

汝阳县人民检察院指控，马卫兵2016年2月26日中午，同受害人马某1等人到汝阳县城关镇“某某”饭店谈生意，午饭后，被告人马卫兵以需要用车送客户到汝州市温泉镇洗澡为由，将马某1的一辆车牌号为×××××号宝马车骗走开到江苏通州市存放。被告人马卫兵以马某1欠其工资等理由拒不归还该车。2016年3月10日该车被江苏省通州市公安局查扣。经汝阳县价格认证中心评估，该车价值223130元。对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人马卫兵供述;被害人马某1的陈述;证人马某2、袁某等人的证言;接处警登记表复印件、查获经过、情况说明;扣押物品清单、领条;证明、借条及转帐凭证、申诉材料、机动车行驶证、鉴定意见、营业执照、坯布入库验收单复印件及汇总、业务汇款情况、户籍及现实表现证明等证据，指控认为，被告人马卫兵的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，提请依法惩处。

被告人马卫兵认为马某1欠其工资，将马某1的车开走是为了要回自己的工资，并不是想要该车辆，其行为不构成犯罪。

辩护人的辩护意见是被告人马卫兵与某某公司存在事实劳动关系，证人证言有矛盾之处，认定某某公司与被告人马卫兵之间工资和业务提成款已结清的证据不具有唯一性、排他性，马卫兵将车开走后主动报案并给马某1发短信说明被告人主观上不具有非法占有的目的，不符合诈骗罪的构成要件，应宣告被告人无罪。

经审理查明：2016年2月27日中午，被告人马卫兵同马某1等人到在汝阳县城关镇“某某”饭店吃饭，午饭后，被告人马卫兵以需要用车送客户到汝州市温泉镇向马某1借车，马某1将×××××号宝马车借给马卫兵使用。马卫兵使用后未告知马某1而将该车辆开到江苏通州市存放。2月28日，马卫兵分别向南通市通州区公安局川港派出所和汝阳县公安局报警称马某1欠其工资，其将×××××号车辆开回了南通，南通市通州区公安局川港派出所对报警人马卫兵进行法律宣传，告知其积极与对方联系，合理合法处理问题。马卫兵并未通过合法途径解决问题。3月6日至8日间，汝阳警方到达南通后，多次与马卫兵电话联系，要求其见面说明情况，配合调查，马卫兵以不在南通为由拒绝与侦查人员见面，侦查人员提出让马卫兵交出其扣押马某1的车辆，通过法律途径解决他和马某1之间的问题，被告人马卫兵电话称不会交出扣押车辆，除非马某1支付某某公司欠其的7.1万元工资。3月10日该车被江苏省通州市公安局查扣，3月17日将该车发还给马某1。经汝阳县价格认证中心评估，该车价值223130元。

上述事实，由以下经当庭举证、质证的证据予以证实：

1、被告人马卫兵的供述。供述称我在河南将别人的汽车开回来了，我想想这样做不对，我就向你们公安机关投案自首。我是2015年4月12日在河南省洛阳市某某公司应聘业务员的，当时跟该某某公司老板马某1谈好待遇是业务提成每米布0.1元。后由于某某公司生产过程中出现严重质量问题，导致客户流失，后经该公司生产副总袁某、孙某口头传达老板马某1的意思，给我月薪8000元，至2016年1月底，该公司应支付我薪酬7.6万元，再加上来回南通费用1.5万元，共计9.1万元，在我工作期间，该公司已预支给我工资2万元，剩余未支付给我的工资是7.1万元。我多次向马某1讨要工资，她拒绝支付，称她是亏本的。2016年2月26日，我带了三个客户到某某公司，次日中午在与马某1等人一起吃饭，我与马某1的弟弟马某4的谈话中，马某4说我去年白做了一年，言下之意就是去年的工资不给我了，我听了之后心里非常来火，吃饭后，到厂里后我问马某1借车，说是带客户去汝州泡温泉，马某1就把她的宝马X3越野车借给我。我开车带着周某某、徐某某、胡某某一起去温泉“某某池”浴池泡了泡澡，在泡澡的时候，我想起马某4说的话，很是生气。在泡完澡后，就开着马某1的宝马X3越野车将周某某、徐某某、胡某某三人拉着一起到了南通市川港镇。我不是想要马某1的车，只是想要我应得的工资。我回来后，想想这么做不妥，我就去川港派出所报案，将以上的事情经过跟川港派出所反映了。之后我又打电话向汝阳县公安局报案，将上述事情经过也向他们反映了。报案后，我将车交给一个朋友陆某，让他给我保管着。2016年3月3日，我给马某1发了一份快递，以书面形式告知其借给我的汽车已被我开回南通，催促其将我的工资结清。2016年3月5日，我给洛阳市公安局和汝阳县公安局信访办各寄送了一份申诉材料，申明这是一起经济纠纷，我要工资，汽车肯定要还给马某1的。

2.证人马某1的证言。证实2016年2月26日，马卫兵给我打电话说他带了两家客户过来和我谈布匹加工业务。我们商量好后，到了2月27日上午9时许，我儿子成某在洛阳火车站接到了马卫兵和其他客户，10点左右到了我的厂里进行参观并谈了交易详情，12点多我们一起在“某某”饭店吃饭。吃完饭以后，马卫兵、周某某两个人说要去温泉泡澡，想借用一下我们的宝马车(车牌号：×××××)，当时我想着他们几个人谈业务很大方，是一笔大生意，双方也谈的不错，借车给他们用一下也没什么，就把车借给了他们。马卫兵、周某某等4个人就开我的车离开了。一直到下午5点40分，我看他们几个还没回来，成某就开始给马卫兵打电话问情况，马卫兵在电话里说正在洗澡，大约40分钟后就回厂里。但一小时后他们也没有回来，成某就又给马卫兵打了个电话，马卫兵说还有两个人没洗完，再有半小时就回去。但后来他们还是没回来，一直到晚上10点半，我和成某就不停的给马卫兵、周某某打电话，他们一会儿说喝酒喝醉了找不到地方，一会儿说在某某市场吃饭，我还找了几个人在县城所有地方找他们也没有找到，再后来就联系不上他们了。一直到今天早上(2月28号)8点多，马卫兵给我手机上发了一条信息：“车已被开到江苏南通，并在川港派出所报案，请您处理。”下面还有一张我宝马车的照片。我和马卫兵没有任何经济纠纷，马卫兵还欠我们的钱，并给我们打的有借条为证。…2015年5、6月份的一天，马卫兵曾主动上门到我们厂里，说自己是中介可以向我们介绍客户，并按客户的布匹加工情况进行提成，然后我们就认识了。期间，马卫兵也陆续向我们厂推荐过几次客户，但是介绍的业务都出现不给我们加工费的情况，给我们造成了很多损失。…马卫兵给我们厂里介绍的几次业务共有30多万米布匹，目前为止要回来了14万米布匹的加工费，就按30多万米布全部结清款项，我应付他的也不过一万五千多元酬金。但马卫兵在我厂里借走的2万元足以付清他的全部酬金了。

3.证人马某2的证言。证实某某公司是我姐马某1开的，我经常到厂里帮忙。…马卫兵和某某公司没有劳动关系，他就是帮我们公司拉一些业务，一米布给他5分钱的业务提成。业务提成的事情是我姐马某1和马卫兵口头说好的，应该没有什么凭据。…2016年2月26日中午，我姐马某1给我打了电话说来了几个客户，让我到某某饭店陪客，在饭店里我见我姐马某1、袁某、马卫兵、南通客户陈某1、都某某，还有两三个我不认识，他们都在那里。见面后，马卫兵和我介绍说那三个我不认识的人都是南通的客户，其中一个自称叫周某某，之后我们就吃饭喝酒，马卫兵说他不喝酒，我吃完后我就直接回家了，到第二天上午，我听我姐说那天下午马卫兵把她的宝马车给骗走了。

4.证人袁某的证言。证实从2015年4月份以来，马卫兵多次到我们某某公司做业务。我听马卫兵说他是给厂里介绍业务抽提成的，具体怎么抽我不清楚。他大概介绍的有两三家业务，总计我记得是36万米布，货款总共收回了13万米布左右，其他的都没有收回来。我没有和马卫兵谈过他的工资的事情，我也不知道他和厂里是怎么回事。2016年2月27日上午，马卫兵往我们公司带了三个人，其中一个客户自称叫周某某，他还和我讲了一些布匹的花形一类的专业问题，中午的时候，我们一起吃了饭。吃饭后我们都回到了厂里，在马某1的办公室，马卫兵说想和客户一起去温泉洗澡，马某1听后把她的宝马车钥匙给了马卫兵，马卫兵带着那三个人走了，到晚上，我听马某1说马卫兵过来是骗车的，他那天下午把宝马车开走就没有回来。

5.证人成某的证言。证实2016年3月27日到洛阳火车站接到马卫兵和另外三个客户，中午吃完饭后，马卫兵说想借辆车带客户去洗温泉，我妈就把我的宝马车借给了马卫兵。到下午6点钟左右，我给马卫兵打电话要车，他说在县城喝酒喝醉了，打他同行人的电话，都是马卫兵接的，说喝醉了不知道在什么地方。到晚上11点左右，他们三人手机全部关机。第二天早上我报警了。

6.证人赵某的证言。证实我是某某公司的会计，公司统一给员工办洛阳银行卡，工资直接打到银行卡上。大概是2015年7月左右的时候，马卫兵到我们厂考察过，后来他拉了一些布料让我们厂加工。…马卫兵不是我们厂的员工，他仅仅是我们厂的客户，我们厂只是和他有些生意上的往来。我没有给马卫兵办过工资卡。…马卫兵还向我们厂借了七次钱，共计是2万元钱，都是经我手给他的。

7.证人孙某的证言。证实马卫兵给我们某某公司拉过业务。他只是属于业务中介，我们公司属于加工型工厂，马卫兵给我们公司介绍业务，我们给马卫兵业务提成，马卫兵在公司内没有任何职务，不属于公司的正式员工。…我没有向马卫兵承诺过工资事项，如果是从公司里发工资的话，需要公司的人事科、财务科、我还有总经理马某1四层审批，我没有权限能直接给马卫兵发工资，也没有承诺过给马卫兵发工资的事项。

8.证人陈某的证言。证实我今天驾驶的一辆银白色宝马X3轿车是我向陆某借的。我听陆某说这辆车据说是小马卖布给河南那边的人，过年没有结到货款，就把这辆车开回来了。

9.证人陆某的证言。证实大概2016年3月初的时候，我朋友“小马”(绰号)将一辆宝马X3开到我的厂里面，他跟我说他去年在洛阳一个印染厂打工的，现在还没有要到工资，正好他开着公司的这辆宝马X3出差，就把这辆车开了回来，想让欠他工资的老板过来给工资，当时我担心他的车是偷来的不肯收，他跟我说他已经在川港派出所报过警了，并且给我看了他发给老板的信息了，于是我就同意他把车寄放在我的厂里。过了4、5天后，陈某向我借车，我将这辆宝马X3借给了他，我也告诉他这是别人抵债的车，用完后需要尽快的还回来。到了第二天陈某开车的时候被开发区交巡警大队查扣。

10.证人杨某(110指挥中心的接警员)的证言。证实2016年2月28日早上七八点钟值班时，成某报案称他的宝马车被骗了。刚好在几分钟前，我接到一个外地口音的人打来的电话，说他和小店一个厂里的人有经济纠纷，对方不给他钱，然后他把对方的宝马车开走了，他说他打电话的目的就是在公安上报备一下，我接完电话以为是一般的经济纠纷属于无效警情，就没有登记。

11.南通市公安局通州湾示范区分局北兴桥派出所出具查获经过。证实2016年3月10日，警方经与马卫兵本人联系，对其进行劝说，同日马卫兵主动到北兴桥派出所投案。2016年3月11日，马卫兵羁押于通州区看守所。

12.汝阳县公安局刑事侦查大队出具情况说明。证实2016年3月10日，南通市公安局开发区分局中兴派出所将×××××的宝马车查获并依法扣押。

13.汝阳县公安局扣押物品清单、领条。证明2016年3月14日汝阳县公安局将×××××宝马小型越野客车扣押，2016年3月17日将该车发还给马某1。

14.证明。某某公司出具证明称不欠马卫兵任何款项。马卫兵从公司借走的20000元现金已超出他的业务提成。

15.借条及转帐凭证。证实马卫兵曾分多次从某某公司借走现金2万元。

16.申诉材料。证明马卫兵曾于2016年3月5日向洛阳市公安局、汝阳县公安局书写过申诉材料，称要求某某公司付清其2015年度工资及费用，马上放车，并在管辖地派出所备案。

17.机动车行驶证。证实×××××宝马小型越野客车的登记所有人为成某。

18.南通市通州区公安局川港派出所接处警登记表复印件。证明2016年2月28日7时43分，马卫兵向南通市通州区公安局川港派出所报警称其与洛阳某某公司马某1存在经济纠纷，对方欠其工资和客户货款，其于27日将对方交由其使用的一辆×××××汽车开回了南通。处警经过及结果显示对报警人进行法律宣传，告知其积极与对方联系，合理合法处理问题。

19、汝阳县公安局出具的破案经过。该破案经过显示马某1报警后，侦查人员与马卫兵电话联系，要求其说明情况，配合调查，马卫兵称不在汝阳，其与马某1是因为经济纠纷才把马某1的车开走，如果公安机关需要调查可以到江苏南通找他。2016年3月6日至3月8日，侦查人员到达南通后，多次与马卫兵电话联系，要求见面说明情况，配合调查，马卫兵以不在南通为由拒绝与侦查人员见面，经调阅马卫兵出行记录，发现马卫兵于3月7日由南通到沭阳，侦查人员提出让马卫兵交出其扣押马某1的车辆，通过法律途径解决他和马某1之间的问题，被告人马卫兵电话声称坚决不会交出扣押车辆，除非马某1支付某某公司欠其的7.1万元工资。

20.鉴定意见。经汝阳县价格认证中心鉴定，xxxxx宝马汽车当时价格为223130元。

21.营业执照。证实某某公司法定代表人为成某。

22.坯布入库验收单复印件及汇总。证实马卫兵与某某公司介绍业务情况。

23.某某公司出具业务汇款情况。证实加工费结算情况。

24.手机短信记录复印件。证实马卫兵向马某1、孙某、袁某要工资的情况。

25.定价合同、情况说明、快递单复印件。证实马卫兵为某某公司介绍业务的事实。

26.车票复印件。证实马卫兵多次往返于洛阳和南通情况。

27.快递单及申诉复印件。证实马卫兵申诉情况。

28.马卫兵户籍证明、现实表现证明。证实案发时马卫兵已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力，无前科。

上述证据能够相互印证，形成证据体系，足以认定上述事实。

本院认为，被告人马卫兵借用他人车辆使用后未经他人许可直接将该车辆开到南通市，在马卫兵向南通市通州区公安局川港派出所报警称他人与其有经济纠纷，而将他人车辆开走的事实，接警人对报警人进行法律宣传，告知其积极与对方联系，合理合法处理问题。在汝阳警方提出让马卫兵交出其扣押的车辆，通过法律途径解决与他人之间的问题，但马卫兵仍未通过合法途径处理纠纷，而仍以他人未支付工资为由将占用他人的车辆不予归还，一直到该车辆被警方查扣，其行为严重破坏了正常的社会秩序，已触犯我国刑法，构成寻衅滋事罪。因被告人主观上并未非法占有涉案车辆的目的，不符合诈骗罪的构成要件，故公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名不成立。辩护人关于被告人的行为不构成诈骗罪的观点本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：

被告人马卫兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人马卫兵的刑期自2016年3月11日起至2017年1月10日止。)

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。

审判长 解晓生

审判员 张乐乐

人民陪审员 马学政

二〇一六年十二月二十日

书记员 王文杰(兼)

5.孔某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

利川市人民法院

刑事判决书

(2016)鄂2802刑初29号

公诉机关利川市人民检察院。

被告人孔某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月23日被湖南省怀化市公安局鹤城公安分局城中派出所抓获，临时羁押至2015年8月26日。2015年8月28日利川市公安局对其刑事拘留，经利川市人民检察院批准，同年9月30日由利川市公安局执行逮捕，现羁押于利川市看守所。

辩护人邹湘鄂，湖北夷水律师事务所律师。

利川市人民检察院以利检公诉刑诉(2015)396号起诉书指控被告人孔某犯诈骗罪，于2016年1月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，同年1月29日、6月14日依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。利川市人民检察院指派检察员隋峰、王弘琴出庭支持公诉，被告人孔某及其辩护人邹湘鄂到庭参加了诉讼。因属流窜作案的重大复杂案件，2016年4月25日经湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院批准延长审理期限三个月。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。

利川市人民检察院指控：2015年5月27日至2015年8月12日期间，被告人孔某从湖南怀化将以多块木材用铁钉连接拼凑而成的半成品棺材，先后运往湖北省利川市凉雾乡、重庆市黔江区、贵州省石阡县，采取谎称整墙整盖棺材的形式出售给被害人赵某乙、贺某、田某等17人，获取他人财物合计人民币21.27万元。经利川市价格认证中心、石阡县价格认证中心鉴定，被害人损失价格合计人民币17.0042元。

利川市人民检察院就指控的事实，向本院移送了书证;证人证言;被害人陈述;被告人供述与辩解;鉴定意见和勘验、检查笔录等相关证据。利川市人民检察院认为，被告人孔某以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

被告人孔某提出卖棺材是由买方先看货后付钱，不清楚是不是存在诈骗的辩护意见。

辩护人提出被告人与被害人之间形成的实际上是买卖合同关系，被告人采用以次充好的手段，其行为违反了合同法的规定，受民事方面法律调整，而不属于刑法调整的范围;被告人所出售的棺木虽然是用铁钉拼接的，但仍然是能够使用的半成品棺木，没有法律规定棺材不能用铁钉，只是利川的风俗习惯不能用，当然应当尊重公序良俗，但应属民法调整的范围不是刑事打击的范围;被害人是在明知该棺木远低于市场价，对其棺木品质的结果应当有预见性。被告人孔某的行为不构成犯罪的辩护意见。

经审理查明，2014年9月被告人孔某与他人共同以“生产购销合同”的形式租赁了湖南省靖州苗族侗族自治县艮山口乡黎明村蒋某甲所有的“金鲍铺”木材加工厂，从事棺材加工。在加工过程中对棺材的墙板和盖板使用钉铁钉和乳白胶、黄粉粘合等方法制作。2015年5月27日至2015年8月12日期间，被告人孔某从湖南靖州将此类半成品棺材，先后运往湖北省利川市凉雾乡、重庆市黔江区、贵州省石阡县，谎称是整墙整盖的棺材而出售给被害人赵某乙、贺某、田某等17人，销售获款人民币225400元。经利川市价格认证中心、石阡县价格认证中心鉴定，被害人损失价格合计人民币181160元。

另查明，本市风俗在棺材中不能使用铁钉，湖南省宁远县风俗在棺材中要使用铁钉。

上述事实有经法庭举证、质证的下列证据予以证明

(一)、书证

1、抓获经过。证明被告人孔某到案经过。

2、怀化市看守所临时羁押人员出所证明。证明被告人孔某2015年8月26日出怀化市看守所。

3、利川市公安局调取证据通知书、调取证据清单、扣押清单。载明公安机关调取了被告人孔某的身份信息、植物检疫证、木材运输证、利川市非税收入缴款通知复印件各一份。

4、利川市非税收入缴款通知书。证明被告人孔某于2015年5月27日向利川市凉务乡林业站缴纳育林基金2600元，所留联系电话为150××××1806。

5、木材运输证。证明被告人孔某使用张年华于2015年5月22日在湖南省祁阳县林业局办理了木材运输证，有效期从2015年5月24日至2015年5月28日。具有木材运输资格。

6、植物检疫证书。证明被告人孔某使用张年华于2015年5月22日在湖南省祁阳县林业局办理了植物检疫证书，有效期从2015年5月22日至2015年5月28日。所运输木材经过检疫。

7、利川市公安局扣押决定书及扣押清单。证明利川市公安局扣押了被告人孔某持有的租赁合同及收条复印件。

8、宁远县公安局清水桥派出所情况说明。证实湖南省宁远县公安局清水桥派出所协助利川市公安局调查被害人黄某甲与欧阳兴旺相关情况时，二人不在家。

9、凉雾乡继昌村村民委员会证明。证实调查被害人赵某丙、黄某乙的相关情况时，二人外出务工，不在家。

10、户籍信息，证明被告人孔某身份信息。

(二)、证人证言

1、证人王某甲的证言。证明他在受公安机关和被害人赵某乙等人委托剖开赵某丙、赵某乙等人买的的半成品棺材时，看到该棺木是多块木料拼凑而成，钉有暗钉，不是整墙整，而且不值钱。

2、证人赵某甲的证言。证明他在帮忙加工被害人赵某丁买的的半成品棺材时，是多块木料拼凑而成，钉有暗钉，不是整墙整盖，而且不值钱。

3、证人瞿某的证言。证明用铁钉制作的半成品棺木按照利川的风俗是不能加工成成品棺木。而且和整墙整盖的棺木价格相差极大。

4、证人牟某甲的证言。证明林业站接到举报孔某销售木料，责令其补交了育林基金2600元并不让孔某再在凉雾辖区销售。

5、证人蒋某甲的证言。证明其租赁棺木料加工厂给孔某。

6、证人龚某的证言。证明其看见被告人孔某销售棺木，且介绍贺某买了孔某的棺木。

(三)、被害人的陈述

1、赵某乙的陈述，证明其在被告人孔某处分两次买了6副半成品棺木，一共支付了19600元。后卖给了被害人牟某乙，买时孔某声称是整墙整盖。

2、牟丙仲的陈述，证明其在赵某乙处买了6副半成品棺木，一共支付了30000元，赵某乙说全部是整墙整盖，加工时发现都是拼凑而成，且用铁钉钉成。

3、黄某乙的陈述，证明其和岳父蒋某乙在被告人孔某处买了3副半成品棺木，一共支付了15000元，卖方说是整墙整盖的，后发现都是拼凑而成，且用铁钉钉成。我买的1副，岳父蒋某乙买的2副。

4、蒋某乙的陈述，证明其和女婿黄某乙在被告人孔某处买了3副半成品棺木，一共支付了15000元，卖方说是整墙整盖的，后发现都是拼凑而成，且用铁钉钉成。我买的2副，女婿黄某乙买的1副。

5、赵某丁的陈述，证明其在被告人孔某处买了5副半成品棺木，一共支付了22500元，卖方说是整墙整盖的，后发现都是拼凑而成，且用铁钉钉成。

6、吕某的陈述，证明其在被告人孔某处买了5副半成品棺木，一共支付了22500元，卖方说是整墙整盖的，后发现都是拼凑而成，且用铁钉钉成。

7、毛某的陈述，证明其在被告人孔某处买了1副半成品棺木，支付了4500元，卖方说是整墙整盖的，后发现是拼凑而成，且用铁钉钉成。

8、赵纯山的陈述，证明其在被告人孔某处买了1副半成品棺木，支付了4500元，卖方说是整墙整盖的，后发现是拼凑而成，且用铁钉钉成。

9、吴某的陈述，证明其在被告人孔某处买了1副半成品棺木，支付了5000元，卖方说是整墙整盖的，后发现是拼凑而成，且用铁钉钉成。

10、何某的陈述，证明其在被告人孔某处买了2副半成品棺木，一共支付了8700元，卖方说是整墙整盖的，后发现都是拼凑而成，且用铁钉钉成。

11、赵某丙的陈述，证明其在被告人孔某处买了1副半成品棺木，支付了5000元，卖方说是整墙整盖的，后发现是拼凑而成，且用铁钉钉成。

12、贺某的陈述，证明其在被告人孔某处买了44节棺木里料，一共支付了71600元，卖方说是整墙整盖的，后发现都是拼凑而成，且用铁钉钉成。

13、冯某乙的陈述，证明其在被告人孔某处买了2副半成品棺木，一共支付了6000元，卖方说是整墙整盖的，后发现都是拼凑而成，且用铁钉钉成。

14、冯某甲的陈述，证明其在被告人孔某处买了5副半成品棺木，一共支付了15000元，卖方说是整墙整盖的，后发现都是拼凑而成，且用铁钉钉成。

15、汪某甲的陈述，证明其在被告人孔某处买了1副半成品棺木，支付了5000元，卖方说是整墙整盖的，后发现是拼凑而成，且用铁钉钉成。

16、汪某乙的陈述，证明其在被告人孔某处买了1副半成品棺木及1根墙板，一共支付了5700元，卖方说是整墙整盖的，后发现半成品棺木是拼凑而成，且用铁钉钉成。

17、田某的陈述，证明其在被告人孔某处买了10副半成品棺木，一共支付了31000元，卖方说是整墙整盖的，后发现都是拼凑而成，且用铁钉钉成。

(四)、被告人供述与辩解

被告人孔某供述，在利川市凉务乡卖了19副棺材，3副5000元的，1副4800元的，5副4500元的，2副4100元的，2副4000元的，6副卖给一户人是19600元，共计78600元。我给当地的村民宣称我们卖的是整墙整盖的杉木半成品棺材料，当地村民见我们卖的是整墙整盖的杉木半成品棺材料，因为伪装得好，当时没有发现任何问题。但不是真的整墙整盖，墙板和盖板是由三块或三块以上的木材采用铁钉拼奏而成，再采用乳白胶、石粉、黄粉调制品进行勾封伪装，看上去就像是真的整墙整盖的墙板和盖板，唯有底条是真的，每副半成品棺材料由三根底条。

我和孔某甲合伙，赚亏都是各一半，叫贵州的师傅在蒋老板加工厂加工的，是按我和孔某甲的要求进行伪装加工的，师傅的名字不知道。我们知道利川的风俗是棺材不能带铁制品，因为利川人喜欢要整墙整盖的，我抓住这一心理销售假整墙整盖进行诈骗。我们请的司机按6元一公里算运费，拉到地点之后，按200元一天支付司机工资，搬运工按150元一天开工资，不管我们亏本还是赚钱。我认为我们的行为不是诈骗。

(五)、鉴定意见

1、利川市价格认证中心利价鉴定(2015)88号鉴定结论，载明涉案棺木损失价格=棺材半成品购买金额-可用木材平均价格，每副棺材可用木材平均价格为941.25元。19副棺材损失价格分别为赵某乙19600-941.25×6=13952.50元;赵某丁4500-941.25=3558.75元;吕某9000-941.25×2=7117.50元;蒋某乙10000-941.25×2=8117.50元;吴某4000-941.25=3058.75元;赵纯山4500-941.25=3558.75元;毛某4500-941.25=3558.75元;赵某丙4000-941.25=3058.75元;王翠海4800-941.25=3858.75元;何秀珍8700-941.25×2=6817.50元;黄某乙5000-941.25=4058.75元;损失价格合计60716.00元。

2、石阡县价格认证中心石价鉴字(2015)43号鉴定结论书。载明涉案棺木涉案棺木损失价格=棺材半成品购买金额-可用木材平均价格，每副棺材可用木材平均价格为941元。19副棺材损失价格分别为冯某甲损失价格15000-941×5=10295元;冯某乙损失价格6000-941×2=4118元;汪某甲损失价格10800-941×2=8918元;汪某乙损失价格5400-941+300-146=4603元;田某损失价格38000-941×10=28590元;损失价格合计56524元。

3、利川市价格认证中心利价鉴定(2015)114号鉴定结论。载明涉案棺木损失价格=棺材半成品购买金额-可用木材平均价格，可用木材价格=盖子可用木材价格+墙子可用木材价格=200×16+160×28=7680元，贺延明损失价格合计71600-7680=63920元。

(六)、现场勘验、检查、辨认笔录

1、利川市公安局凉务派出所于2015年7月20日14时20分至14时58分，对利川市凉务乡继昌村九组吴某家堆放的两副半成品棺材现场进行了勘查，制作了现场勘查笔录一份，绘制现场图二份，拍摄照片八张。利川市公安局凉务派出所于2015年7月20日9时05分至10时10分，对利川市凉务乡继昌村五组赵某乙家堆放的六副半成品棺材现场进行了勘查，制作了现场勘查笔录一份，绘制现场图二份，拍摄照片八张。利川市公安局凉务派出所于2015年7月20日16时5分至17时3分，对利川市凉务乡继昌村九组赵某丁家堆放的五副半成品棺材现场进行了勘查，制作了现场勘查笔录一份，绘制现场图二份，拍摄照片六张。利川市公安局凉务派出所于2015年7月20日13时10分至14时10分，对利川市凉务乡继昌村九组蒋某乙家堆放的三副半成品棺材现场进行了勘查，制作了现场勘查笔录一份，绘制现场图二份，拍摄照片六张。利川市公安局凉务派出所于2015年7月20日9时05分至10时10分，对利川市凉务乡继昌村九组何某家堆放的二副半成品棺材现场进行了勘查，制作了现场勘查笔录一份，绘制现场图二份，拍摄照片六张。利川市公安局凉务派出所于2015年7月20日17时10分至17时50分，对利川市凉务乡继昌村九组王某乙家堆放的一副半成品棺材现场进行了勘查，制作了现场勘查笔录一份，绘制现场图二份，拍摄照片六张。

2、被告人孔某指认现场照片十二张。

3、重庆市黔江区公安局刑事侦查支队于2015年10月22日15时45分至16时40分，对重庆市黔江区正阳街道火车站匝道和湖北省咸丰县朝阳镇凉桥村一组游某家进行了勘查，制作了现场勘验检查笔录一份，绘制现场图三份，拍摄照片十四张。

4、贵州省石阡县公安局刑事侦查大队于2015年10月28日10时30分至11时30分，对贵州省石阡县甘溪乡冯某甲木材经营部进行了勘查，制作了现场勘验笔录一份，拍摄照片九张。

5、贵州省石阡县公安局刑事侦查大队于2015年10月27日11时30分至12时30分，对贵州省石阡县汤山镇洋溪村十四组汪某甲家进行了勘查，制作了现场勘验笔录一份，拍摄照片五张。

6、贵州省石阡县公安局刑事侦查大队于2015年10月28日15时11分至16时11分，对贵州省石阡县甘溪乡甘溪村孟章组冯某乙家进行了勘查，制作了现场勘验笔录一份，拍摄照片五张。

7、贵州省石阡县公安局刑事侦查大队于2015年10月26日15时30分至16时30分，对贵州省石阡县聚凤乡走马坪林场宏达根雕工艺厂进行了勘查，制作了现场勘验笔录一份，拍摄照片十二张。

8、利川市公安局凉务派出所于2015年7月2、3日主持被害人赵某丁、赵某丙、毛某、聂某、吕某、吴某、赵某乙、蒋某乙、王某乙、何某对被告人孔某进行了身份辨认。

9、利川市公安局凉务派出所于2015年10月26日主持被害人贺某对被告人孔某进行了身份辨认。

10、石阡县公安局于2015年10月27、28日主持被害人冯某甲、冯某乙、汪某甲、汪某乙、田某对被告人孔某进行了辨认。

上述证据，均经庭审质证，被告人及其辩护人未提出实质性异议，本院予以采信。

本院依职权复核了下列证据

1、证人李某证言，他是清水桥镇林业站站长，他们当地的棺材都使用铁钉钉缝，用胶漆补缝。发生纠纷后无法鉴定，因为没有国家标准。

2、证人邓某证言，他是孔家岭村村主任，他们当地没有整墙整盖的棺材，都要使用铁钉。宁远县清水桥镇孔家岭村村民委员会证明，证实他们当地生产棺材初具规模，销往全国各地，允许钉钉子，寓意人丁兴旺。

上述证据，均经庭审质证，公诉人对其真实性无异议，但认为与本案不具有关联性;被告人及其辩护人无异议。本院认为上述证据证实被告人孔某所居住的地方棺材生产的部分情况，与本案具有关联性，本院予以采信。

本院认为，被告人孔某主观上以赚钱为目的，客观上采用部分虚假宣传，以次充好，故意隐瞒真实情况的方法，诱使对方作出错误意思表示，通过履行约定的行为，以达到谋取一定的利益，其行为属民事欺诈。被告人孔某的主观动机和客观行为不符合诈骗罪的法律特征，不构成诈骗罪。公诉机关指控被告人孔某犯诈骗罪依法不能成立，本院不予支持。辩护人提出被告人孔某不构成诈骗罪的辩护理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第一百九十五条第(二)项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第(三)项之规定，判决如下：

被告人孔某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 覃发超

人民陪审员 幸乾德

人民陪审员 刘远和

二〇一六年七月四日

书记员 谢俊英

6.叶志波被判诈骗罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪一案二审刑事判决书

广东省高级人民法院

刑事判决书

(2016)粤刑终631号

原公诉机关广东省广州市人民检察院。

上诉人(原审被告人)叶志波，男，汉族，1962年4月20日出生于广州市花都区，高中文化，户籍地广州市花都区。2013年2月6日因本案被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现已取保候审。

辩护人崔群，北京市沁润源律师事务所律师。

辩护人何家毅，广东政霖律师事务所律师。

广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人叶志波犯诈骗罪、伪造公司印章罪一案，广州市中级人民法院于2014年6月18日作出(2013)穗中法刑二初字第175号刑事判决。宣判后，叶志波不服，提出上诉。本院于2015年2月3日作出(2014)粤高法刑一终字第240号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广州市中级人民法院于2016年2月18日作出(2015)穗中法刑二重字第4号刑事判决。宣判后，叶志波不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员谢君、田璐出庭履行职务，上诉人叶志波及其辩护人何家毅、崔群均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：一、2012年6月4日，被告人叶志波虚构其收购合某大酒店、投资冠华花园及花都垃圾焚烧厂项目需要资金等事实，向被害人古某2借款人民币300万元。

认定上述事实的证据有：

(一)被害人陈述

被害人古某2的陈述：约在2012年5月，我从阿联处了解到叶志波有地出租，经阿联介绍叶志波与我和弟弟古某1认识。叶志波说他在狮岭镇东边村长岗岭往芙蓉度假村公路边有一块地，已办理东边村集体土地使用证，除留9亩地建综合楼外，其余面积约40亩可以租给我们。叶志波还讲他在1993年租赁土地时与东边村商量好，平整土地后再补签合同，有17亩已平地叶志波就先与东边村签订了合同，他已到花都市建委办理了《建设用地规划许可证》，2004年到国土部门办理该地的土地使用证，所以在2004年东边村出具叶志波租20亩山地的证明，及在2005年与东边村签订合同，这些地包含在49亩的土地使用证之内。2012年6月1日，古某1与叶志波在合某大酒店签订《土地使用权租赁合同》，并支付第一个十年的租金500万元。我们要求叶志波提供材料、协助报建，但叶志波以各种理由拖延，拒绝交付土地给我们，拒绝协助办理手续报建。我们了解发现该土地不是叶志波全部所有的，其中有叶志波大哥叶某1占有10亩、姐夫李某金占有16.5亩，妹妹占有5亩，叶志波占有16.5亩。所以叶志波没有协助我们办理报建，是以签订租赁合同诈骗我们500万。约在同月4日，叶志波打电话叫我到合某大酒店他的办公室，他说正在投资几个大项目，第一个项目是2亿元收购合某大酒店，已经签订收购合同，这项目有利润，第二个项目是冠华地产老板委托叶志波将合某大酒店对面的土地以7.5亿卖掉，高于这价格的部分是由叶志波收益，第三个项目是花都垃圾焚烧厂项目建设。当时，叶志波就拿几份合同资料给我看，其中有一份是收购合某大酒店股权的合同，上有酒店老板黄某2和叶志波的签名，盖有酒店的公章;另一份是冠华地产老板委托叶志波将土地转卖的委托书，还有其他资料，具体我记不清了。叶志波讲他资金不足，周转困难，就向我借了300万元，给我月息3分，借款期为1个月。一个月后叶志波以各种理由推开还款，至今没有还钱。

经混杂辨认照片，古某2辨认出叶志波。

(二)证人证言

1.证人古某1的证言：约在2012年5月，我、古某2通过阿联介绍认识叶志波，阿联说叶志波有地租，我就和叶志波洽谈租地的事情。经过多次协商，我与叶志波洽谈好租赁位于花都区狮岭镇东边村的长岗岭往芙蓉度假村公路边的一块地，面积约40亩，土地号为花集团(2004)第9040****号，租期30年，第一个十年租金500万，第二个十年700万，第三个十年900万，自2013年2月1日起算。6月1日我与叶志波在合某大酒店签订《土地使用租赁合同》。我通过网上银行、银行转账、现金的方式共付给叶志波500万，他给了我收条。我们付了第一个十年的租金后要求叶志波将该土地交付给我们报建厂房，但叶志波称该地有部分位于石岗村、东边村、长岗村的山界未划清为由，说要等到9月28日山界确权后才能报建，到2012年9月28日，我到花都区狮岭镇国土所查询我所租赁的土地山界是否确权，工作人员告诉我狮岭国土所无权做山界确权，叫我到花都区国土局查询。该局工作人员说我所查询的该地已办理东边村集体用地使用证，面积49亩，不存在山界确权的事，并告知我该土地可以报建。10月份我们要求叶志波协助办理报建手续，但他一直没有提供使用证原件，资料不全，报建手续没有批准。我打电话催促叶志波，叶志波口头上答应帮我报建。我意识到可能被骗了，就一直催促叶志波退钱，叶志波以各种理由不退给我，后来我就来报案了。2013年2月份叶志波被公安机关抓获并拘留。后来我找国土局的工作人员到该地块测量，准备报建，遭到了当地人的阻挠，其中一个自称是叶志波的大哥，他说这块土地的使用权不是叶志波一个人的，是几个亲戚共同所有的，叶志波无权将给地块出租。经多次协商未果。东边村村长徐某1说叶志波和几个亲戚私下有合同，确实不属于叶志波一个人。我们于2013年5月报案。我和叶志波签订《土地使用权租赁合同》时，叶志波提供了他与东边村委签订的《土地有偿使用合同书》2份，转让证明1份，交款凭证3份，建设用地规划许可证1份及宗地图1份。土地号为花集用(2004)第904*****号，宗地号为941****这块土地的所有权属于东边村委，叶志波有该地的使用权，我见过该证件的原件。据我所知，这块地名义上的使用权是叶志波所有，但当时拿地是叶志波和几个亲戚共同出资，包括他大哥、姐夫、妹妹等。他们私下有关于共有这块土地使用权的合同，所以叶志波不能将土地交付我使用。他没有退钱给我。2012年6月，叶志波以收购合某大酒店为由向我大哥古某2借款300万元，后来我们听说他没有收购酒店，而且一直没有还款，古某2就委托我来报案。

经混杂辨认照片，古某1辨认出叶志波。

2.证人李某金(叶志波的姐夫)的证言：我在1993年在狮岭镇东边村长岗岭租赁土地17亩，租期共70年。1993年7月份，东边村委在长岗岭往芙蓉度假村公路边有大约50亩左右的土地出租，租期共70年，于是我、叶志波、叶某1、江某四兄弟决定租下来，当时我和东边村委签订合同书，租17亩，租期70年，租金为42.5万元(一次性付清)。叶志波也签了合同，租17亩，叶某1租10亩，江某租5亩，我们四人共49亩地。1994年我们委托叶志波去办理该地的土地使用证，后来叶志波就办理一个以东边村委名义的集体土地使用证，这土地使用证面积是多少我记不清了，但是包括我、叶志波、叶某1、江某四人所租地总面积，是我们四人共同拥有。该土地证由叶志波保管。我们进行了填土平整，目的是想将该土地租给他人建厂房，但一直都没有成功租出去。在2011年之前，我、江某曾叫叶志波帮我们将土地租出去，收取租金。2013年3月份，有一个姓古的男子找到我，讲叶志波在2012年6月份将所租的土地转租给他，并给叶志波500万元租金，我听了之后就讲我不知道叶志波将该土地租给姓古的情况，叶志波也没有和我们讲过。

3.证人江某的证言：1993年我在东边村长岗岭往芙蓉度假村旧公路旁租有5亩山地。1993年东边村在长岗岭有49亩山地出租，租期70年，当时我、叶志波、叶某1、李某金四人将该山地共同租下来，分别与东边村签订了《土地有偿使用合同书》，其中我租5亩，李某金17亩、叶志波17亩、叶某110亩。当时我们共同办理东边村集体用地土地使用证，2003年我们对该山地进行平整，2004年我们又对该土地使用证进行换证。2003年平土时，我们曾叫叶志波帮我们出租该土地，但直到现在还没有租出去。叶志波没有将我所属的土地转租给他人，如果帮我转租，必须告诉我租地的情况，转租人和我签订租赁合同，收取租金。我不知道叶志波将我们所属的土地转租给他人，没有收到叶志波转租土地的租金。

4.证人叶某1的证言：叶志波是我弟弟。1994年我向东边村租赁长岗岭土地70年，面积10亩，当时一次性交租金。当时我租赁10亩，叶志波租赁10多亩，叶某3租赁10多亩，叶某好租赁5亩，当时我和东边村签订租赁合同，其他人如何签合同我就不知。后来我们四人出钱办理东边村集体土地使用证，我的土地空置到现在。土地使用证原来放在叶某3处，现在在什么地方我不清楚了。我没有同意或委托叶志波将我的土地转租给别人。

5.证人张某1的证言：2012年5月份，我介绍古某1、古某2租赁叶志波位于东边村长岗岭的土地。我得到30万元介绍费。古某2、古某1与叶志波签订土地使用租赁合同后，要求收地报建厂房，但叶志波一直以各种理由推脱，没有交地协助报建，直到现在。开始我以为出租的土地属于叶志波个人所拥有，在2013年2月，古某2和我讲叶志波被公安机关抓了，无法报建，据我了解，该土地是叶志波、叶某1共同拥有。古某2讲他们已经支付500万元租金给叶志波。

6.证人叶某2的证言：我在1992年12月至1995年任东边村村长，1993年底至1996年任村书记，在2002年至2008年任村长。1993年的村书记是邓某。1993年，叶志波带资承建东边村村委办公大楼，由于村委当时经济困难，没有钱支付工程款给叶志波，我们村委开会决定将位于长岗岭大约有49亩山地出租70年一次性收取租金，将这租金再给叶志波抵工程款。当时叶志波讲这些地由他们兄弟姐妹全部租用。1993年7月我和邓某代表村委与叶志波签订租地17亩的合同，与叶志波的姐夫李某金签订租地17亩的合同，与叶某1签订租地10亩的合同，8月份与江某签订租地5亩的合同。1994年叶志波在我们东边村的协助下，到花都市国土局办理东边村集体土地使用证，到2004年，国家要求对二年未动工建设的土地进行回收，叶志波就找到花都区国土局的工作人员，到长岗岭叶志波等人租的土地进行测量，在原有的该土地集体土地使用证基础上，办理一个新的东边村集体土地使用证，该土地使用证的面积多少我不知，是包括有叶志波、李某金、叶某1、江某他们所租土地的，由叶志波负责一起办理一个东边村集体用地土地使用证。

(三)书证

1.广州市国土资源和房屋管理局花都区分局出具的地号941****的房地产权情况证明、土地初始登记资料、收件回执、土地房屋登记申请表、花都国土局的批复、东边村组织机构代码证、东边村法定代表人(叶某2)证明书、授权书证实：涉案土地权属为东边村，登记日期为2004年12月30日，用途为工矿仓储用地，面积31787.1㎡;涉案土地的集体土地使用证由叶志波受东边村村委委托办理，该土地经批准建设综合楼。

2.证人古某1提供的土地使用权租赁合同、收据、银行回执、转账交易成功凭单、叶志波与东边村委会签订的土地有偿使用合同书2份、东边村委出具的从2004年开始计算70年租期的证明、叶志波向东边村缴纳租金的缴款凭证3张、建设用地规划许可证、宗地图、古某2于2012年6月6日转款给汤永贤、王某的银行汇款凭证、借据等书证证实：

叶志波与古某1签订上述土地使用权租赁合同，其中约定叶志波出租古某1长岗岭公路地块，面积约40亩;叶志波保证其已通过授权经营方式取得上述租赁土地的土地使用权，有合法出租的权利;叶志波已经获得国土资源部颁发的相关土地授权使用权，土地号为(2004)9**号，宗地编号941****。该授权书以及相关权属证明文件作为附件二，构成本合同之一部分;叶志波承诺7日内确认四至图;叶志波根据本合同出租土地使用权，该土地所有权属于就集体;租赁期限为30年，自2013年2月1日起算;从签订之日至2013年2月1日为古某1的建设期，叶志波不收租金;叶志波自合同生效之日将土地使用权交付古某1;叶志波协助古某1处理政府部门的关系，支持古某1土地正当权利;叶志波为签署本合同所需的一切政府审批(如需要)以及内部授权程序都已获得或完成。叶志波同日收到古某1500万元租金。

叶志波与花都市狮岭镇东边村民委员会于1993年7月24日签订的《土地有偿使用合同书》，约定叶志波所使用的土地有权转让或出租，花都市狮岭镇东边村民委员会可协助办理转让。

叶志波向古某2借得款项300万元并签下借据。

叶志波对上述《土地使用权租赁合同》、《土地有偿使用合同书》2份、东边村委出具的从2004年开始计算70年租期的证明、向东边村缴纳租金的缴款凭证3张、建设用地规划许可证、宗地图、租金的收据等予以签认。

3.古某1的报案收案回执、被害人诉讼权利义务告知书、立案决定书等证实：古某1被叶志波诈骗一案于2013年5月22日受案、立案。

4.花都市狮岭镇东边村出具了《土地有偿使用合同书》4份证实：叶志波承租上述土地17亩、李某金承租17亩、叶某1承租10亩、江某承租5亩。

(四)被告人供述

被告人叶志波的供述：2012年4月份，张某1介绍我认识古某1、古某2兄弟，经多次协商，我同意将位于东边村长岗岭的约40亩土地租给古某1、古某2，租期30年，交10年租金500万，另外借300万元给我使用。2012年6月1日，阿联和古某1来到我办公室，由古某1代表乙方和我签订《土地使用租赁合同》，该地块有东边村集体用地使用证，土地号为花集用(2004)第904*****号，宗地编号为941****。合同签订后他们付给我500万元，之后我给张某130万元作为介绍费。我与古某2、古某1协商租地时，要求他们先支付800万元租金，但他们同意支付500万元租金，另外再借300万元给我使用，在2012年6月6日、12日、15日古某2分三次每次100万元支付给我。租给古某1的地块面积约40亩，属于东边村委的土地，已经进行平整土地。该地我在1993年租东边村村委，租70年，已经交租金，当时由我负责出钱出力亲自到国土局等部门办理建设用地规划许可证并画红线图。2004年在有东边村建设用地规划许可证的基础上，我到国土局等部门办理东边村集体土地使用证，该地面积49亩左右，这些地是我租的。在1993年8月份，我将10亩分给大哥叶某1，5亩分给妹妹叶某好(是我妹夫江某签名)，分17亩给我大姐(是我姐夫李某金签名)，当时叶某1、江某、李某金分别与东边村委签订《土地有偿使用合同书》，由我统一办理一个东边村集体用地土地证。土地使用证由我保管，但我也不知道放在哪里了。我姐夫李某金同意我转租给古某1。我没有征求叶某1、江某的意见，因为古某1只租我约40亩。我和李某金的土地面积总共有约40亩。租赁合同签订后，我已将土地交付给古某1，并协助古某1报建，办理报建的法人委托书、法人代表证明书，申请立项报告、狮岭镇政府加意见同意。古某1所需的报建资料全部交给古某1。我现没还300万元给古某2。我收到古某1500万元后用于合某大酒店经营运作。

二、2012年6月初，被告人叶志波虚构投资冠华花园土地、需要保函金的事实向被害人林某借款人民币320万元。后叶志波于2012年9月、2013年1月，归还林某共计人民币120万元。

认定上述事实的证据有：

(一)被害人陈述

被害人林某的陈述：我和叶志波认识两三年，大约在2012年6月6日或7日下午3时许，叶志波打电话给我，约我到他花都区狮岭镇杨屋路口的怡华花园别墅谈事，我就驾车前往。叶志波跟我说他要收购花都区冠华花园的土地，需要保函金1000万元，现还差300万才够，向我借款300万元，借期一个月，并说付给我银行等同的4倍利息，之后他还拿出潘某华(我不认识此人)授权他出卖冠华花园土地的授权书给我看(内容是：潘某华先生授权叶志波售卖冠华花园土地的108亩，授权期限为一个月，有潘某华的签名及身份证复印件，时间为2012年6月4日，我没有复印保留该授权书)。我看后就同意借款320万元给叶志波，让叶志波现场写了一张320万元的欠条给我。之后我就在6月8日通过工商银行按叶志波指定的工商银行花都支行的账号62×××44(户名是王某)转去人民币200万元。次日下午我又向该账号转去人民币100万元，并于9日晚上21时许，我拿了20万元现金去到花都区合某大酒店叶志波的办公室，当面交付了给他。一个月后，我向叶志波追讨借款，叶志波说他收购冠华花园的土地一事还没有完结，就让我把那320万元的本金借给他用，他就每个月按时付给我利息，我同意了。后我一直向叶志波追讨欠款，但叶志波都以各种理由不归还借款，直至失去联系。我和叶志波没有其他经济纠纷。叶志波一直没有给我利息，转过两次钱给我，一次8万元，一次12万元，叶志波说转给我的100万元，与本案的借款没有关系，是其他债务纠纷。

(二)证人证言

证人刘某的证言：我认识叶志波，和他没有生意来往。2012年我和叶志波去过几次澳门，我没有叫叶志波代我向他人借钱或筹码。我不认识林某，不知道叶志波在澳门赌场向林某借钱的事情。

(三)书证

1.林某提供《借条》证实：借据内容为叶志波欠林某人民币320万元，时间为2012年6月8日。

2.林某提供《欠条》书证证实：内容为叶志波欠林某626万港元，时间为2012年11月5日。

3.广州市公安局花都区分局提供的叶志波、林某、刘某、利某、梁某1出入境记录证实：林某、刘某、梁某1、利某出入境的具体时间;叶志波在2012年9、10、11月均有赴澳门，7月27日至29日、9月6日至8日在澳门，11月2日出境澳门，5日入境;另叶志波在2012年共出入澳门23次。

(四)被告人供述

被告人叶志波的供述：我与林某没有生意来往。我曾多次高息向林某借款。2012年6月6日左右，我向林借钱300万元，每月利息20万元，借款一个月。2012年6月8日，林某汇款到我指定的中国工商银行花都支行王某账户。我收到300万元后用于合某大酒店的开支，我是因为酒店资金周转困难为理由向林某借款的。我一共支付利息160万元。我实际借300万元，欠条是320万元，有20万元是利息，借期为1个月。这钱我一直没有偿还，只给每月利息20万元。2012年10月份我去澳门美某梅娱乐场赌博，我一共向林某借款530万元的筹码，其中包含林某借给毕某强80万港币，袁某华100万港币，刘某50万港币，我借了大约300万，这530万元全部由我承担。我在2012年11月5日在合某大酒店写了张626万元港币的欠条给林某，在2012年12月我偿还100万元人民币给林某。毕某强、袁某华、刘某都没有还钱给我。2012年时，我拥有的财产包括：狮岭镇东边村长弄白泥湖往芙蓉度假村新建公路边土地35亩，现已抵押转让给梁某2;在东边村长岗岭往芙蓉度假村旧公路旁有约23亩土地，现已转租给古某1;东边村南洲综合市场有50亩土地，已转租给他人经营;东边村委前面的石场，有170亩土地;东边小学附近有28.5亩土地;在东边村委后面有6亩土地，已租给他人搞砖厂;我承租合某大酒店，已投资5000万元。我于1998年承建花都光华学校，现该学校拖欠我3000万元左右的工程款。我在借钱后向梁某2、林某、古某2提到过收购合某大酒店的事情。冠华花园被法院查封，业主授权我帮忙转让，有给我授权书，不需要我出钱。我可能告知林某帮忙找买家，向他出示过授权委托书。

认定第一、二宗事实的综合证据有：

1.证人毕某的证言：2012年8月中旬，我经朋友介绍认识叶志波，叶志波是合某大酒店的承租者。在8月中旬的一天，我朋友杨某子打电话叫我到合某大酒店五楼叶志波办公室。当日我到叶志波办公室，叶志波、杨某子在办公室。叶志波和我讲，他正在收购合某大酒店的股权，成交价为2亿元人民币，定金为7000万元，叶志波已经支付5000万元给合某大酒店业主，还欠1000多万元资金不足。叶志波当时在他办公室的保险柜里拿出一份《股权转让协议》和一份支付给合某大酒店订金5000万的收据给我看，还有一份向中国银行申请贷款2.6亿的报告，后来叶志波讲，他与中国银行达成贷款2.6亿的协议，他和合某大酒店业主达成收购股权协议，是合某大酒店的老板之一黄某2出事急需钱用才将合某大酒店转让，之后叶志波向我要求借款1000万元人民币。我当时没有同意借款，叶志波多次打电话给我讲借款1000万元，借期为2个月，并且保证按时偿还给我，并以先开三张共500万的支票给我，账户有钱即可提款。之后我到中国银行花都支行了解情况，有叶志波向中国银行申请贷款2.6亿的事情。于是我同意借款500万给叶志波。在2012年8月23日，我通过我本人的中国银行建设银行账户分两次转账共500万元到叶志波的私人账户，之后叶志波写一份收到我500万元的借条及三张广州市新合某酒店管理服务公司的支票。这些支票有一张是125万，一张是175万，一张是200万，但没有写日期。在2012年9月19日，叶志波打电话给我，将先还130万元给我。叫我提供银行卡账号，于是我提供我本人的银行卡账号给叶志波。后来叶志波将130万人民币汇到我账户。叶志波到我处收回一张175万元的银行支票，之后就没有还款给我。叶志波给我看的《股权转让协议》，协议上写明叶志波收购合某大酒店的全部股权，成交价为2亿元，订金7000万元。该协议书有合某大酒店的法人代表签名，并印有合某大酒店有限公司的公章及叶志波的签名，订金收据上写有收到叶志波交来合同定金5000万的字样三联根收据，单位是合某大酒店有限公司，该收据是否有合某大酒店预先公司公章我就记不起清楚了，收据的日期也记不清楚了。

2.证人利某的证言：我认识叶志波和梁某2两人。2012年8月25日，我在花都区华悦酒店请食饭，梁某2在华悦酒店三楼食饭，当时与叶志波见过面。后来梁某2找我，问我是否与叶志波相熟，因为网上有人讲梁某2假捐款，我就帮梁某2约叶志波在合某酒店食饭，之后他们相熟。食饭时，我曾讲梁某2钱多，如需钱可以向梁某2借。叶志波借梁某2款具体情况我不知道，直到2012年12月下旬，梁某2和我讲借了2000万元给叶志波，叶志波的利息都没有给梁某2。事后我问叶志波，叶志波讲是借梁某21500万元，是用于收购花都区合某大酒店用，已经给利息100多万。直到现在还没有偿还1500万。2012年7月中旬，叶志波和我讲，合某大酒店的业主准备将合某大酒店转让，问我是否有兴趣入股，收购合某大酒店2亿元。后来我、叶志波、梁华(即梁某1)三人协商，准备共同收购。当时约定叶志波占50%股份，梁华占30%股份，我占20%股份。之后由叶志波负责与合某大酒店老板黄某2商谈收购事情。我负责到中国银行进行融资。2012年10月份左右，中国银行口头同意我的信用贷款。我和梁华要求叶志波共同出资收购合某大酒店，但是叶志波以各种理由讲收购条款未有与合某大酒店老板商谈成协议。后来我问黄某2有关叶志波收购大酒店的事情。黄某2说叶志波租合某大酒店的租金都没有支付，谈何收购大酒店。我问黄某2是否有意转让大酒店。黄某2说有意以2.1亿元将合某大酒店转让，之后我就离开大酒店，再也没有与叶志波谈收购酒店的事情。据我所知，叶志波没有与合某大酒店黄某2签订收购酒店的任何协议，我也没有见过任何协议。2012年9月份前，叶志波多次向我借钱，大约欠我借款700万元。2012年9月19日，叶志波通过新合某大酒店股份管理公司将300万元转到我的花都区新某装饰公司的账户，然后再转账到梁某1中国银行的账户。2012年9月25日，叶志波通过花都第四建筑公司的账户，将500万元汇到我的花都新某装饰公司的账户，在2012年9月26日，叶志波又要求借100万元给他用，我又通过银行将100万元汇给叶志波，之后叶志波又多次向我借钱，到2013年1月14日止，叶志波尚欠我1200万元左右。叶志波汇给我的500万元是通过花都第四建筑公司的帐户汇钱500万到我装饰公司账户，在2012年9月26日，我将100万现金给叶志波，实际收到叶志波400万元，之后我将400万元兑换为港币交给叶志波，叶志波将400多万元的港币用于偿还澳门的赌债。听说他将这些钱还给阿峰、阿强等人。叶志波欠梁某1的钱是2012年叶志波到澳门赌钱，赌输钱后向他人借钱，当时由梁某1担保，之后梁某1帮叶志波顶赌债，所以叶志波将300万元通过我偿还给梁某1。

3.证人梁某1的证言：2010年，我经朋友利某介绍认识叶志波。当时叶志波承包合某大酒店。在2012年5月份的一天，叶志波到澳门美某梅酒店赌场赌钱。叶志波当时输钱，向我借钱1300万元港币。我同意并借钱1300万元港币给叶志波。在2012年6月份，叶志波又到澳门美某梅酒店赌钱，向我借款1400万港币，这样两次共向我借款2700万港币。在2012年6月14日，叶志波又向我借款150万元人民币，我将150万元人民币汇到叶志波指定的罗某成的银行账户。叶志波向我借钱后没有还钱给我，还欠我1180万元人民币。2012年中秋前后，叶志波和我讲，梁某2同意借1000万元给他，当时讲借到梁某2钱后就偿还部分钱给我，后来我追问叶志波，他说梁某2不愿借钱给他，所以我不知道梁某2是否借钱给叶志波。2012年6月份一天，叶志波找到利某、我商量，讲他正在收购广州市合某大酒店的全部股权，并讲他已经交了订金5000万元，当时叶志波拿出一份收购股权协议书初步协议给我们看，该协议书上有广州市合某大酒店负责人签名，具体什么名字我记不清楚。还有一张合某大酒店收到叶志波5000万元定金的收据。叶志波当时还讲，再给合某大酒店2000万后，合某大酒店就可以先将股权转让给我们，剩余1.3亿元半年内支付，叶志波就叫利某和我到银行搞按揭，之后利某就到中国银行花都支行搞按揭贷款，在2012年12月份，中国银行批准授信贷款1.1亿元。之后我打电话给叶志波，要求将合某大酒店的股权收购，叶志波讲他正与合某大酒店面谈细节，很快会成功收购合某大酒店的股权。2013年1月份，我和利某去合某大酒店找到老板黄某2，了解有关叶志波收购合某大酒店股权的事情，黄某2讲叶志波曾提出收购合某大酒店股权的事情，但他没有同意，也没有收到叶志波的5000万元定金，我们才发现叶志波收购合某大酒店是假的。我后来知道梁某2借了1500万元给了叶志波，但叶志波没有还钱给我，也没有通过利某还钱给我。

4.证人莫某(中国银行广州花都支行副行长)的证言：2012年9月下旬的一天，我们中行私人存款大户利某电话和我行业务员讲，向我们中行进行贷款，当日我、黄某珊、张某云、罗某四人来到合某大酒店五楼的一个办公室。当时办公室有利某、叶志波，利某介绍叶志波给我们认识，讲叶志波是合某大酒店的承包者，大老板，并讲合某大酒店的业主准备转让该酒店，利某和叶志波一起合伙收购合某大酒店。叶志波讲他承包酒店二十年，现在合某大酒店老板黄某2有意将酒店转让，叶志波已经与黄某2进行协商，达成收购协议，成交价为2亿元，叶志波讲已经给了黄某2部分钱，很快完成收购。叶志波从保险柜里拿出一份收购协议，讲已经和合某大酒店黄某2达成收购协议，且黄某2、叶志波已经在协议书上签名确认。之后，该协议书交由我中行罗某看，叶志波讲他很快就会将合某大酒店收购下来，并进行全面装修，向我们中行申请贷款装修，并用合某大酒店抵押，申请贷款为1.3亿元左右。之后叶志波和利某拿着合某大酒店申请贷款的资料到我们中行，我们行将申请贷款报广东省中国银行审批，在2012年11月26日，广东省中国银行批复同意广州市合某大酒店授信总量1.1亿，贷款专项用于合某大酒店的，贷款期为5年，后来叶志波没有成功收购合某大酒店，我们也没有贷款给他。叶志波向我们提供了一份叶志波和合某大酒店黄某2已经签订的收购合某大酒店协议，但我们只是看过没有存档。

5.证人罗某(中国银行广州花都支行业务部经理)的证言：2012年9月下旬一天，利某讲想贷款，并叫我们到合某大酒店叶志波办公室协商，当时我们中行莫某辉副行长、黄某珊副行长、张某云主任和我一行来到叶志波办公室，利某介绍我们认识，讲叶志波是合某大酒店的承包者。叶志波讲，他承包合某大酒店还有十多年，合某酒店老板黄某2想出售转让合某大酒店，叶志波与黄某2初步协商，已经达成收购意向，成交价为2亿。叶志波讲给黄某27000万元就可以将合某大酒店收购下来，并已经交给对方几千万元，很快会收购。之后，叶志波从办公室的保险柜拿出一份收购意向书，我看过，该意向书有甲方黄某2的签名并印有指印，具体内容记不清楚了。大意是叶志波收购合某大酒店的事情，当时我们要求叶志波将该收购意向书复印给我们，叶志波讲还正在与对方协商细节，收购协议还会改动，等最后正式收购合同再给我们，叶志波讲他收购下来会进行全面装修，他将合某大酒店做抵押，向中行贷款，贷款金额在1亿2亿，用于合某大酒店的装修及运营。后来，叶志波和利某拿合某大酒店贷款的相关资料到我们中行，由我们中行业务员李某负责核对资料及调查，并将贷款资料送到广东省中国银行审批。2012年11月26日，省中国银行批复同意广州合某大酒店有限公司授信总量1.1亿，贷款专项用于合某大酒店的装修，贷款期为5年，后来利某到我们中行领取了《关于广州市合某大酒店有限公司授信的批复》原件，但之后都没有与我们再联系。叶志波提供的收购合某大酒店的意向书没有存件，只给我们看过，说具体细节正在协商，签订合同后再给我们中行。

6.证人李某(中国银行广州花都支行业务部经理)的证言：2012年6月11日，我行业务部主任罗某对我讲合某大酒店有限公司申请授信的额度大，交给我办理。我从2012年9月下旬开始做这项工作，先到合某大酒店调查，并联系了中国银行广东省中行对该项目进行评估，经调查，是叶志波、梁某1、利某三人想收购广州市合某大酒店，并想在收购该酒店后向我行申请授信贷款总量1.1亿元用于短期流动资金和酒店装修。我要求这三人提供身份证复印件和配偶身份证明及婚姻证明、合某大酒店的基本资料(包括：营业执照副本、组织机构代码证副本、国税地税证件、贷款卡年检登记页、公司章程、报表、租赁合同、土地使用证复印件、合作单位意向书等)。2012年11月中旬，我和同事宋某到合某大酒店，叶志波和酒店财务经理廖某接待我们，我就要求叶志波提供收购合某大酒店的协议或者合同作为向省行申请授信的材料，叶志波就给了我一份还没有正式签订的《股权转让协议》给我看，我就问叶志波这份协议为什么还没有签订，叶志波就讲收购酒店的一些细节还在与黄某2商讨，所以还没有正式签订《股权转让协议》，我就叫叶志波抓紧与黄某2正式签订，直到2012年11月下旬，叶志波讲还没有与黄某2签订，只是提供了一份共两页的《股权转让协议》给我看，该协议转让方和受让方都没有签名。我现在只记得该协议的部分内容是受让方需支付7000万元作为收购该酒店的定金，具体细节记不清楚了。我行至今还没拿到这份《股权转让协议》，2012年11月21日，省行批复同意核定广州市和兴大酒店有限公司授信总量1.1亿用于流动资金和装修。根据《广州市合某大酒店有限公司授信的批复》第二点、第六点的规定，授信项目自有资金比例不低于30%，且先于我行贷款投入的规定，叶志波、梁某1、利某应先将4200万元汇入我行的监管账户，利某就汇了1300万元到我行的监管账户，但叶志波、梁某1就没有将钱汇入我行的监管账户，我行就追问叶志波、梁某1为何不汇款，叶志波就说还和黄某2谈收购酒店的细节，而一直推迟汇款，梁某1就说搞错了账号，汇款被退回了原账户，直至现在，叶志波和梁某1都没有将款汇入监管账户，过了几天，利某就要求我们将这1300万元退回给他，我们就将这笔1300万元汇款划回给利某的账户。根据《广州市合某大酒店有限公司授信的批复》，叶志波作为借款人，由叶志波、梁某1、许某意、利某提供全额连带责任保证担保的。2012年11月中旬，我和叶志波在其酒店办公室，叶志波讲他在深圳发展银行有5000万元存款作为收购合某大酒店的部分定金，因为黄某2在深圳发展银行贷了7500万元未还贷，这5000万元是用来还黄某2贷款的，但经我向深圳发展银行蔡经理了解，才知道叶志波骗了我，叶志波根本没有存款在深圳发展银行。另外我还听到社会上的人说叶志波参与赌博，欠了很多赌债，且欠了酒店的工人工资，我与叶志波接触中，叶志波提供的材料大部分都是没有正式签名的，都是不真实的材料。至今年1月，我行已经决定不履行《关于广州市合某大酒店有限公司授信的批复》。

7.证人徐某1(花都区狮岭镇东边村村长)的证言：2012年12月4日，叶志波拿一份《土地有偿使用合同书》复印件，该复印件甲方东边村三龙经济社、东边村西成经济社，东边村委印有红色正式公章，且该《合同书》的复印件第二页下面已经写有“本复印件与原件相符”的文字。要求我们村委盖公章。当时叶志波拿《合同书》给我看，我确认《合同书》的文字“本复印件与原件相符”的文字后，就叫我村委文书叶家满盖上村委公章。这份《土地有偿使用合同书》是叶志波在1994年4月1日开始租用我们村长弄白泥湖(土名)往芙蓉度假村新建公路边水田35亩，面积为23334平方米，租赁期为70年。叶志波2007年租赁我们东边村的石场，2012年8月份左右的一天，叶志波叫我到合某大酒店的办公室，当时办公室只有我和叶志波二人，叶志波和我讲他正在收购广州市合某大酒店，价格为2亿元，已经支付7000万元合同订金，现在资金不足，想将租赁的石场转让，并讲转让每亩为40万元，一共有100多亩，总值一共6000多万元，叶志波叫我帮手介绍他人承租。当时叶志波从他办公室的保险柜里拿出一份收购合某大酒店的合同，我看了这份合同，合同是叶志波以2亿元收购合某大酒店，订金为7000万元，合同有甲方合某大酒店黄某2的签名，好像还印有合某大酒店的公章(具体我记不清)，乙方是叶志波的亲笔签名。我看后，叶志波将合同放回他办公室的保险柜。涉案47亩地属于叶志波大哥、姐夫、妹夫共有，起初我们村委会也不知道这块地有土地使用证，后来政府通知我这块地再不开发就要收回，我才从叶志波处听到已办理土地使用证，听说他把证抵押给其他人贷款。

8.证人王某的证言：我曾在合某大酒店管理服务公司做财会。我于2011年1月到该公司工作，负责公司的财会部出纳工作。叶志波在管理新合某大酒店时，对那些对公账户的钱汇入或汇进都通过合某大酒店管理有限公司。叶志波私人的账户收支是叫我以我本人的名义在中国工商银行广州花都支行开账户、在农业银行开设账户、在广州农村商业银行开设账户，叶志波叫人将钱回到以上私人账户，我再按叶志波的指示，将钱开支或汇到他指定的账户。2012年5月31日，古某1汇给叶志波400万元到我的农业银行账户，有100万元给工作人员发工资，其他的如何开支我记不清了。其他的钱不清楚，因为经常有钱汇到我的账户，但不知道是谁汇钱到我的账户的，按叶志波的指示将钱进行开支或汇出。2010年12月份，叶志波承租合某大酒店，前三个月免租金，公司运作正常，三个月后公司总收入与支出不平衡，收入的钱未够发工人工资及支付租金。从2011年3月至2013年1月，公司总体处于亏损，没有利润，其中叶志波拖欠2012年12月份工人工资约90万元，另外在2012年6月份开始，公司开始拖欠租金，到2013年1月份，叶志波个人支付部分的租金，具体支付多少我不知，约欠租金480万元，而公司每月只有50万元左右的备用金，发工人工资都不够钱，是叶志波个人拿钱出来发工资的。我曾听叶志波与朋友讲他想收购合某大酒店。我知道新合某酒店管理有限公司没有钱去收购合某大酒店。叶志波承租酒店后对酒店的一二楼进行装修，还装修了头某汤酒店。我按他的要求曾支付总共1000万元左右的装修费用。

王某书写的一份合某大酒店于2011年至2012年所付装修款的清单证实：其中2011、2012年向韦某装饰工程部付款723.0576万元，2011、2012付扩建工程款43.9万元，其余开支皆发生在2011年。

9.证人廖某的证言：我于2006年10月到合某大酒店工作，负责公司总账。2010年12月23日，叶志波承租合某大酒店，我继续在该公司酒店工作，任酒店财务经理。2013年2月3日，叶志波退出承租合某大酒店，我仍在合某大酒店工作至今。2012年，叶志波经营合某大酒店处于亏损状态。其中全年总收入为39962951.20元，总收包括全年的客房、中餐的总收入，总支出为51456613.97元，总支出包括工资、水电费、煤气费、装修工程款折旧费、成本材料等，全年总亏损为负11493662.27元。全年亏损的11493662.27元由叶志波垫资，叶志波垫资资金何来我不清楚。出现亏损的原因，首先是叶志波对酒店经营不善，生意不好;其次是资金管理混乱，有时叶志波从酒店抽走经营资金，当酒店需资金时再垫资回来;其三是支付部分的酒店装修工程费等原因，造成酒店的较大亏损情况。

10.证人梁某2的证言：2012年9月17日，花都区侨商会常务副会长利某打电话给我，叫我到花都区合某大酒店商量事情，于是我和丈夫李某顺来到花都区合某大酒店五楼叶志波办公室，利某介绍我们认识合某大酒店的承包经营者叶志波，当时叶志波讲，他正在收购合某大酒店，金额2亿元，订金是7000万元，他已支付订金5000万元，叶志波从办公室的保险柜拿出一份收购合某大酒店的协议书给我们看，该协议书有酒店法定代表人黄某2和叶志波的签名，协议上写明：合某大酒店的收购金额2亿元，定金7000万元，叶志波已支付定金5000万元，还欠人民币2000万元没有支付，如不能全额支付定金人民币7000万元，就不予退还定金。叶志波当时向我借款2000万元用来收购合某大酒店，给我利息是人民币4%，借期为六个月。在晚上，叶志波亲自来到我在花都区溢盈湖畔湖滨路**号拜访，并拿着收购协议书再给我看。我就同意借款2000万元给他。后我叫广州市佳某房地产开发有限公司的法人代表沈某转账1000万元到叶志波指定的合某大酒店管理服务有限公司账号上，当时沈洋称资金周转困难，在2012年9月19日转500万元到该账户。我再打电话给我资助的广州市康某养院乐苑法人代表梁某生，叫梁某生转账1000万元到叶志波指定的的广州市花都区第四建筑工程有限公司账号上，每月广州市康某养院乐苑可以收取叶志波人民币40万元利息用于增加该乐苑的筹建费用，2012年9月25日，梁华生在花都区时代美居建设银行支行用广州市康某乐苑账户转账1000万元给叶志波。2012年9月19日，叶志波到我家向我签订了两份借款协议，协议上叶志波都注明收到该两笔款项(该注明作为收据凭证)。在2012年10月中旬，我不断打电话给叶志波收利息,叶志波通过工商银行分8次转账40万元给李业顺私人账户名下。后叶志波在开了一张人民币20万元支票给广州市康某养苑有限公司。之后就再没有收到叶志波偿还的利息。2012年11月初，叶志波再次想向我借款人民币1500万元，我要求叶志波办理《土地有偿使用合同书》、建设用地规划许可证和中华人民共和国集体土地使用证给我，然后再考虑继续借款事宜。叶志波在2012年11月13日，办理好所有手续给我，我看后就要求叶志波到花都市东边村属下三龙经济社重新签署《土地有偿使用合同》，后叶志波把重新签署的《土地有偿使用合同》给我。之后我来到花都市东边村找到村长徐某1了解《土地有偿使用合同》事宜，徐某1称合同上所有印章都是真的，但是合同上的字迹都是盖章后，叶志波自己写的，村委会只在合同上写上“本复印件与原件相符”，其他字都不是村委会认可的，知道此事后，我就答复叶志波没有办法借款给他，并叫叶志波付清所有利息和马上归还所有借款。到现在我只收到叶志波偿还的第一个月的利息60万元，剩下3个月利息都没有收到，借款到现在都没有收到。我从黄某2和知情群众反映得知，叶志波用同样手段欺骗多人借款，用作偿还叶志波赌债。我希望公安机关能尽快采取法律手段制止叶志波的违法行为。同时我认为利某是想尽办法要我借钱给叶志波，利某说叶志波已交5000万元收购合某大酒店订金，还欠2000万元，如果我不借钱给叶志波，叶志波因损失5000万元定金会自杀的，又讲叶志波很快会将钱还给我，我借钱后利某又担保一切，我认为他们是合伙诈骗我1500万元。最近，经我和叶志波协商，叶志波把他于1994年1月30日与广州市花都区狮岭镇东边村三龙经济合作社签订的一份《土地有偿使用合同书》的权力义务以物抵债转让给我，用来抵偿所欠我的1500万元全部欠款，我同意撤回对叶志波合同诈骗的控告，不再追究叶志波的刑事责任。

经混杂辨认照片，梁某2辨认出叶志波。

11.广州市公安局花都区分局出具的身份资料证实叶志波身份情况。

12.广州市公安局花都区分局提供的抓获经过证实：2013年2月6日，侦查人员在肇庆市端州区端州山某时尚酒店将叶志波抓获。

13.广州市公安局花都区分局的接受刑事案件登记表、立案决定书、破案经过证实：梁某2于2013年1月22日报案，林某于2013年3月5日报案等。

14.徐某2、张某2提供关于收购合某大酒店的《股权转让合同》空白件证实：叶志波让徐某2、张某2修改打印该协议书。

15.利某提供关于合某大酒店有限公司授信的批复证实：叶志波、梁某1、许某意、利某等人以合某大酒店有限公司的名义向中国银行贷款，用于收购酒店。

16.广州市公安局花都区分局提供扣押清单证实：扣押叶志波关于合某大酒店股权的《股权转让协议》16份、花都狮岭东边村一商用地《资产评估报告》2份、广州市康某养院《委托协议书》2份、内容空白的广州市花都区狮岭西头村经济联合社《借款合同》1份、合某大酒店租赁《协议书》1份、《广州市合某大酒店有限公司房地产整体转让方案》1份、收款人为花都第四建筑公司的建行花都支行账号记录1份。

17.利某提供的“叶志波借款记录”证实：利某记录了2012年4月24日至2013年1月14日的借款给叶志波记录，共借出5513万，收回3817万。

18.梁某1提供的叶志波向其借款2180万元的承诺书证实：叶志波欠梁某1人民币2180万元，承诺在2013年1月20日还1000万元，在2013年3月15日还1180万元，落款时间为2013年1月4日。

19.中国银行花都支行提供的《关于对广州市合某大酒店有限公司核定授信总量的情况说明》及《关于广州市合某大酒店有限公司授信的批复》证实：2012年9月，叶志波向中国银行花都支行反映其即将收购合某大酒店，以公司名义提出贷款申请，贷款主要用于其即将完成股份收购后的公司的装修改造。为此，银行以预授信的方式为合某酒店核定了1.1亿元的授信总量。授信批复为银行对申请人预授信的内部审批文件，对外不具有法律效力，到目前为止并未与合某大酒店及叶志波签订借款合同等任何书面协议，双方不构成任何法律关系。

20.黄某1出具的说明两份证实：黄某1没有与叶志波协商酒店股权转让的事情，没有达成任何协议。

21.广州市公安局花都区分局提供扣押清单证实：扣押叶志波梅赛德斯奔驰S500一辆，无牌照。

22.农业银行、工商银行出具的王某银行流水证实：2012年6月份王某的账户的资金流转情况。

23.新合某大酒店管理服务有限公司的企业注册基本资料证实：该公司法定代表人是叶某金，注册资本10万元，股东包括李某定5%、叶某金5%、叶志波90%。

24.广州市公安局花都区分局调取的合某大酒店的资产表和损益表证实该酒店2012年经营状况。

25.证人王某出具的情况说明证实：叶志波在2013年1月8日至2013年1月15日，分别委托本人向林某汇入合计90万元(银行记录实为100万元)，用于叶志波返还其于2012年6月8日向林某的借款本金，此外，2012年9月18日，从其中国银行账户汇入林某个人账户100万元(银行记录实为20万元)。

三、被告人叶志波于2011年1月至2013年2月承租合某大酒店期间，在未经广州市合某大酒店有限公司许可的情况下，指使员工徐某2私自篆刻“广州市合某大酒店有限公司★(2)”和“广州市合某大酒店有限公司★合同专用章”印章两枚并用于对外签订装修合同等，破案后上述印章被缴获。

认定上述事实的证据有：

(一)被害人陈述

被害人黄某2的陈述：我是合某大酒店有限公司的法人代表，公司一共有4个股东，其余三个股东为黄某波、黄某深、黄某镇，各占股份25%，公司属下有合某大酒店，位于花都区建设北路213号。合某大酒店在2011年1月1日租给叶志波、李某定经营，出租期限为20年。在2012年7月份，叶志波、李某定都在正常交租金，每月租金为80万。在2012年7、8、9月的租金就不能正常缴纳，在2012年9月15日，我们向叶志波追收租金240万，当时叶志波资金困难没有缴纳，经我们再次追讨，在2012年9月25日，叶志波缴纳租金100万元。之后我们多次追讨。现在叶志波还欠我们租金497万。我们没有将合某大酒店出让给他人，也没有与叶志波商谈将酒店出让的事情，没有与叶志波签订有关转让出卖酒店的协议，没有收到过叶志波收购合某大酒店的定金。叶志波、李某定承租合某大酒店后成立了广州市新合某酒店管理服务有限公司，专门负责合某大酒店的经营管理。因为叶志波欠我租金，我找他收租金，叶志波说可以找人将合某大酒店买下来，后来叶志波介绍了一个叫“梁华”的香港人来谈意向，梁华称先付7000万元，半年后将剩下的款项付清，听到这个条件，我当时就拒绝了，没有往下谈。我根本没和“梁华”提出出售合某大酒店的条件，我和酒店股东并没有与梁华、叶志波签订出售酒店的书面约定。我和梁华谈的时候叶志波始终不在场。叶志波从2011年3月开始交租金至2012年7月，7月之后就交不上租金了。2012年7、8月时叶志波开始有向我提及帮朋友收购酒店的事，不是他自己收购，我们不愿和他谈收购的事。他总是以交租金来胁迫我们谈收购的事，可他连租金都交不上，我自然不会和他谈收购。我最后一次见到叶志波是2013年2月2日，我到狮岭镇维稳中心，由狮岭镇维稳办、国保大队、芙蓉派出所多个职能部门参与，我和我妹黄某1，对方是叶志波和李某定，达成了接管合某大酒店的协议，大致内容是：由我方先完全支付员工工资，先垫付部分供应商、装修公司的款项，于2012年2月3日开始，由我从叶志波、李某定手中接管合某大酒店，谈判直至2013年2月2日15时完成，签完协议后，叶志波就走了。叶志波和李某定租下合某大酒店后，将酒店名称改为“新合某大酒店”，因成立的“新合某大酒店”没有经营资质，是叶志波提出要用合某大酒店的账户，于是我们合某大酒店与叶志波签订了一个协议，由我们提供合某大酒店的资质，叶志波用酒店资质在建行开了一个账户(44×××37)，该账户印鉴是“新合某大酒店”出纳人员王某的私人印章，该账户与我原合某大酒店的账户是分开的，和我原合某大酒店的账户没有任何关系。2013年2月8日，黄某1说合某大酒店管理公司办公室主任张某2将手上的两个假章(广州市合某大酒店有限公司章和广州市合某大酒店有限公司合同专用章)交给了李某定。于是我立即打电话给李某定询问此事，李某定在电话中告诉我有此事。当晚，李某定与我一起将这两个章一起送到经侦大队。我们在租赁合同中约定如使用公章需由我业主方同意，并做好登记，主要是为了应付工商、税务等面对国家政府的工作时使用。我方没有把公章交给叶志波，也没有口头或书面承诺叶志波可以以酒店的名义刻用公章。在租约解除时，叶志波没有告诉我方还存在着以酒店名义的公章签订了装修合同，合同款尚未交付的事情。

经混杂辨认照片，黄某2辨认出叶志波。

(二)证人证言

1.证人徐某2(广州市合某大酒店总经理办公室助理兼美工)的证言：合某大酒店是2006年7月25日开业的，法人代表是黄某2，员工有250300人。2010年12月，酒店中西餐饮、夜总会、桑拿沐足、酒店住宿经营权转包给叶志波，故从2010年12月份后，合某大酒店的实际经营者就是叶志波，转包后的合某大酒店的管理层和公司的构架都没有变。2011年7月份，叶志波和总经理李某定亲自交代我去刻两个公章，分别是“广州市合某大酒店有限公司★(2)”和“广州市合某大酒店有限公司★合同专用章”，这两个章都是圆形的，我刻好这两个公章后就告知了叶志波和李某定，叶志波交代这两个公章存放在总办办公室里，由我和张某2两人负责管理。原公司的公章没有拿到转包后的公司使用，这两个公章没有拿到工商局去备案。我听叶志波说他要买下合某大酒店。2013年1月，叶志波曾拿过已经修改过的《股权转让协议》给我，让我重新打印一份给他，我重新打印了一份给他，后来叶志波也找过我修改过几次。

徐某2对两枚伪造的公章确认无误。

2.证人张某2(广州市合某大酒店总经理办公室主任)的证言：叶志波从2010年12月中旬开始承包合某大酒店有限公司，至2013年2月1日，合某大酒店有限公司业主黄某深、黄某镇和黄某1组织酒店行政人员开会，宣布叶志波欠租金，由业主接手合某大酒店有限公司，叶志波不再经营。合某大酒店转让给叶志波后，公司财务经理都是廖某。公司转包前我见过公司的文件上盖有两个公章，一个是“广州市合某大酒店有限公司”圆公章，另一个就是“广州市合某大酒店有限公司合同专用章”，合某公司将经营权转包给叶志波后，公章有变化一个是“广州市合某大酒店有限公司★(2)”，另一个有没有变化我就不知道了。公司转包后公章的管理就交由我另外的同事徐某2，2012年3月后，我有代替他去盖章。合某大酒店的法人代表都是黄某2。2012年12月叶志波曾叫我帮他修改过一份《股东转让协议》，我现在只记得《股权转让协议》的部分内容是转让方以人民币2.05亿的价格将合某大酒店有限公司的100%的股权转让给受让方。但该协议的转让方和受让方都没有注明或者签名。

张某2对两枚伪造的公章确认无误。

3.证人黄某1的证言：2011年1月1日，叶志波、李某定与我们合某大酒店有限公司签订《酒店租赁合同》，租期共20年，每月租金为80万元。叶志波与李某定租赁后，成立新合某酒店管理服务有限公司，叶志波占90%股份，李某定占5%股份，叶某金占5%股份。在2011年1月1日开始，叶志波正式接手合某大酒店的管理，但自2012年4月开始，叶志波就不能按照合同约定足额缴纳租金，到2012年9月，叶志波欠我公司租金200多万元。在2012年9月底，叶志波支付100万元租金之后就没有再支付租金，直到2012年12月，叶志波一直拖欠我们租金，拖欠工人工资、酒店供应商的货款及装修工程款。在2013年2月2日，在狮岭镇领导的主持下进行调解，我们与叶志波、李某定双方协商达成《协议书》，叶志波、李某定将合某大酒店的经营权交回给我们管理，由我们垫资金发放员工工资、酒店供应商的货款及装修工程款。我们从来没有与叶志波商谈过转让合某大酒店的事情。因为叶志波没钱交租金，哪会有钱收购合某大酒店。在2012年12月中旬，利某、梁某1约我到合某大酒店，利某问我是否叶志波以1.9亿元收购合某大酒店的股权，我讲没有这回事。利某讲叶志波给他们看过一份股权转让合同，该合同有黄某2与叶志波的签名，有我们收到叶志波订金5000万元的收据。我明确与讲没有这回事。当时利某、梁某1希望收购我们酒店的股权，被我拒绝。我们也没有收过叶志波任何定金，现在叶志波还欠我们公司300多万元租金。在2012年11、12月，我们再次向叶志波追讨所欠租金，叶志波又以资金周转困难为由拒绝支付所欠租金，并提出“如果要叶志波足额清偿所拖欠的租金，要我们公司签订一份假的转让合某大酒店的合同，配合他向中国银行股份有限公司申请贷款交租金”。当时被我严词拒绝。在2013年2月2日，我们发现叶志波私自刻了3个我们公司的假印章。其中一个公章名称为广州市合某大酒店有限公司(2)，一个公章名称为广州市合某大酒店合同专用章，一个公章名称为广州市合某大酒店,并盖在建筑装饰工程施工合同上。我们追问叶志波合伙人李某定假公章下落。李某定讲叶志波叫他将假公章放回家中保管。后来李某定将二枚假公章(包括广州市合某大酒店合同专用章、广州市合某大酒店有限公司(2))交给花都区公安分局经侦大队。叶志波将假公章用在以下地方：以合某大酒店有限公司名义与广州市韦某装饰有限公司签订合同，印上合某大酒店有限公司假公章有两份，印合某大酒店有限公司(2)的假公章一份，印上合某大酒店有限公司合同专用章一份。

4.证人石某的证言：叶志波在2010年12月23日承租合某大酒店有限公司的酒店业务，我任该酒店行政总监。2011年叶志波在一次每星期工作例会上，讲征得合某大酒店有限公司业主同意，刻一枚广州市合某大酒店有限公司(2)，目的是方便公司业务联系，之后有否刻公章、什么时候刻公章我就不知道。我不知道叶志波刻这枚公章是否经得业主方同意。

(三)物证、书证

1.广州市公安局花都区分局的扣押清单证实：扣押“广州市合某大酒店有限公司合同专用章”、“广州市合某大酒店(2)”两枚公司印章。

2.广州市公安局花都区分局的情况说明及受理鉴定登记表证实：因叶志波涉嫌伪造广州市合某大酒店有限公司的两枚公章与真实公章内容明显不同，两枚公章不符合进行真伪鉴定标准。

3.合某大酒店有限公司提供的公司公章、合同专用章图片及刻章许可材料证实：两章于2011年7月启用至今;两枚涉案公章与该公司公章明显不同。

4.黄某2提供的合某大酒店有限公司与叶志波的酒店租赁协议、酒店转交有关细则协议、解除租赁协议书证实：叶志波于2011年1月1日起租赁经营合某大酒店，月租金80万元，其中规定酒店合某大酒店公司的公章由公司保管，叶志波有必要使用酒店公章，必须在公司的监督下使用并做好使用记录。因叶志波长期拖欠租金，双方于2013年2月3日解约。

5.合某大酒店有限公司提供的书面材料，包括：酒店租赁合同、中国银行给合某大酒店授信的批复、情况反映、调解协议书、装饰施工合同、新合某大酒店公司的营业执照及验资报告、叶志波的婚育证明、提供叶志波犯罪的线索报告书、《叶志波涉嫌经济犯罪情况补充材料》、《解除合同声明》、《协议书》、工资支付证明、2013年1月份工资汇总表、授权委托书、员工领取工资签名、2013年2月2日止叶志波、李某定应支付供应商货款、垫付工程款的现金支出证明单、工程合同1份、建筑装饰工程施工合同4份、4S店工程施工保证金收据及转账证明、民事诉讼起诉状5份证实：合某大酒店业主方从未有意将酒店转让给叶志波，自2012年7月开始有社会人士向酒店股东讯问是否已将股权转让给叶志波或已收到叶志波5000万元定金。至2012年12月叶志波欠酒店租金337万元;叶志波以收购合某大酒店为理由向中行申请授信贷款并获得银行批复;以合某大酒店有限公司名义与广州市韦某装饰工程有限公司签订装修合同6份，共计工程款709.6万元未支付，加盖有“广州市合某大酒店有限公司合同专用章”;合某大酒店公司在解除租赁合同时帮叶志波垫付员工的2013年1月份及2月初的工资共93万余元;朱伟华(花都新某飞装修部)向合某大酒店起诉请求支付装修款34万多元。

6.合某大酒店有限公司提供的关于叶志波私刻伪造公司印章补充材料，包括说明、法院传票、工程合同、叶志波签字同意付款的结算表证实：华某装修部以一份于2011年8月20日签订并该有“广州市合某大酒店有限公司☆合同专用章”公章的《工程合同》向花都法院起诉其公司，追讨所谓的工程款，给公司造成严重的经济损失及名誉损毁。

7.广州市公安局花都区分局出具的情况说明证实：叶志波私刻的两枚公司印章没有向公安机关备案。

(四)被告人供述

被告人叶志波的供述：我承租合某大酒店后，是我或李某定叫办公室工作人员徐某2去刻了三个公章：一个是广州新合某大酒店服务管理有限公司的公章，一个是广州市合某大酒店有限公司(2)公章，一个是广州市合某大酒店有限公司合同专用章，这些公章是我经合某大酒店有限公司黄某1同意才刻得公章。刻这些章是方便业务工作，用于正常的业务工作，包括用于酒店装修合同，夜总会分包合同等。我们没有刻一个“广州市合某大酒店有限公司”的公章。

原判认为，被告人叶志波以非法占有为目的，以虚假事实骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。叶志波伪造广州市合某大酒店有限公司印章，其行为又构成伪造公司印章罪。叶志波犯数罪，依法应予数罪并罚。侦查机关扣押的梅赛德斯奔驰S500轿车，因没提供权属证明材料，暂不予处理。缴获的伪造公司印章两枚，予以没收、销毁。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第二款、第六十九条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：

一、被告人叶志波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金四十万元;犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金四十万元。

二、缴获的伪造公司印章两枚予以没收、销毁;继续追缴叶志波的违法所得，发还被害人古某2、林某。

上诉人叶志波上诉提出：1、其向古某2、林某借款时并没有虚构借款理由，现有证据并不足以认定其取得借款时具有“非法占有”的目的及不归还的主观故意，故原判认定其构成诈骗罪的事实不清、证据不足;2、其指使他人刻制的印章与合某大酒店的两公章并非一模一样，不存在真伪之分，其使用该印章得到了合某大酒店的默认许可。综上，其行为不构成诈骗罪和伪造公司印章罪，请求二审法院查明事实并改判其无罪。

其辩护人提出如下辩护意见：1、原判认定上诉人叶志波诈骗古某2300万元借款的犯罪事实，除了被害人陈述，没有任何证据证明叶志波存在虚构事实和非法占有的事实;2、原判认定叶志波诈骗林某320万元的事实，没有任何证据证明，属于基本事实未查清;3、原判认定叶志波伪造公司印章的事实，证据不足。综上，请求二审法院查明事实并改判叶志波无罪。

其辩护人向法院提交并经庭审质证了以下证据：

1、古某2的撤诉和解协议书、撤诉申请书，证明：2014年11月27日，叶志波与古某1、古某2达成协议，约定叶志波将17亩土地的权利与义务全部转让给古某2、古某1，用于抵偿500万元租金和300万元借款。古某2向法院申请撤销对叶志波的控告，不再追究其一切刑事及民事法律责任。

2、林某的撤诉和解协议书、撤诉申请书，证明：2013年10月17日，叶志波与林某达成协议，约定叶志波将其于2005年9月1日与危某炼共同与原广州市花都区狮岭镇东边村民委员会签订的《东边石场治理合同》的权利义务中，其在总合同中所占的50%股份份额的权利义务全部转让给林某，用于抵偿林某的借款。林某向法院申请撤销对叶志波的控告，不再追究其一切刑事及民事法律责任。

3、广州市花都区人民法院委托的评估公司对叶志波的房产及租赁的地产进行评估的报告，证明叶志波的房产价值约560万，其租赁的花都区狮岭镇东边村的土地收益价值约为523万元(租期至2062年)，其租赁的花都区狮岭镇东边村的石场的价值约1240万元(租期至2060年，叶志波占有一半收益)。

4、证人石某的证言：因叶志波及李某定经营酒店期间，因经营问题，需要区别于广州市合某大酒店有限公司，当时刘某昌、曾某桸、叶志波、李某定及我与出租方黄某2、黄某1等在合某大酒店七楼会议室召开会议，业主黄某2、黄某1口头同意承租方刻一个“广州市合某大酒店有限公司二号章”，以区别出租方的公章。当时是会议确定的，至于公章如何刻，何时刻，我就不清楚。

广东省人民检察院出庭检察员提出如下意见：1、本案除证实叶志波向外宣称想收购合某大酒店外，因借条中没有明确借款是用于收购合某大酒店，所以无法证实古某2因该待定事实而被骗。因有借条的存在，结合叶志波与他人的借还款事实，也无法推定叶志波有非法占有300万元的主观故意。本案是一起纯粹的民间借贷行为，古某2完全可以凭借据到司法机关主张债权，刑法的谦抑性必须发挥作用，不应当介入民事纠纷。2、林某借钱给叶志波有立借据，并约定利息。在案发前，叶志波已偿还120万元给林某，没有证据证实叶志波有非法占有的主观故意。此外，从叶志波向利某借5513万，已还回3817万，及向梁某2借1500万元，用土地使用权抵债的做法看，也很难得出叶志波有非法占有的故意。本案与叶志波向古某2借款案件相似，是一起纯粹的民间借贷行为。3、认定叶志波私刻合某大酒店公章的事实清楚，证据确实、充分。综上，现有证据不足以证明叶志波借款时有非法占有的目的，故认定叶志波行为构成诈骗罪的证据不足，叶志波伪造合某大酒店印章的行为已构成伪造公司印章罪。一审判决确有错误，建议二审法院依法改判。

经审理查明：上诉人叶志波伪造广州市合某大酒店公章的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。叶志波诈骗古某2300万元、林某200万元的事实不清，证据不足，不予认定。

关于上诉人叶志波的上诉理由、辩护人的辩护意见、广东省人民检察院出庭检察员提出的意见，本院综合评判如下：

1、认定叶志波诈骗古某2300万元的证据不足，不能认定。理由如下：(1)关于叶志波向古某2借款300万元的事实，双方不存在争议。但关于借款的理由双方说法不一，叶志波称因古某2要租其土地，附带条件是要求古某2借出300万元，而古某2称叶志波使用伪造的收购协议、收据等材料虚构其已收购广州市花都区合某大酒店需要资金的事实，才借款给叶志波。古某2的弟弟古某1也只简单陈述叶志波诈骗古某2300万元，但由于两人是亲兄弟，且古某2说明是其一人与叶志波商谈借款，所以古某1的证言只是传来证据，证明力弱。除此之外，古某2的说法并没有其他证据可以佐证。(2)叶志波承认曾向古某2提起过收购合某大酒店的事情，公安机关抓捕叶志波时缴获了叶志波关于合某大酒店股权的《股权转让协议》、《广州市合某大酒店有限公司房地产整体转让方案》等材料，但该材料没有任何人签名，属于没有法律效力的材料，是意向协议或方案。这些材料只能表明叶志波有收购合某大酒店的意向或有前期准备行为，与古某2所称有黄某2、叶志波签名及盖有酒店公章的收购合某大酒店股权的合同有本质上的区别，古某2所称的合同没有缴获归案。(3)作为合某大酒店法人代表的黄某2及股东黄某1均证实，其并未与叶志波商谈出售合某大酒店及签订出售酒店的书面协议。多名证人仅证实叶志波曾在不同场合宣称收购合某酒店，但没有提及见过双方签字盖章的收购合同。银行有关人员也证实叶志波以此理由向银行贷款，银行工作人员均称看过双方签名的收购合同，但银行却没有留存。同时银行以叶志波收购合某酒店需要装修和运营而发出授信贷款额度1.1亿元，却不留存最重要的贷款理由资料，存在疑点，故银行工作人员证言的可信度不高。即使上述证言具有真实性，也不能证实叶志波有向古某2虚构了其已收购合某大酒店的事实。(4)古某2与叶志波借款时有立借据，并约定利息和还款日期。现叶志波以17亩土地的权利与义务全部转让给古某1、古某2，用于抵偿500万元租金和300万元借款，实际上已偿还了古某2的所欠借款，古某2也向法院提交了撤案申请。(5)现有证据证明叶志波有一定的实业，具有一定的还款能力，在其他借贷中也有还款行为。综上，认定叶志波向古某2借款时叶志波虚构其已收购合某大酒店的事实的证据不足，根据现有客观证据也不能得出叶志波具有非法占有古某2借款的非法目的，故本单应认定为民间借贷纠纷，叶志波的行为不构成诈骗罪。

2、认定叶志波诈骗林某200万元的证据不足，不能认定。理由如下：(1)叶志波与林某关于借钱的理由，双方说法不一，叶志波称是因为合某大酒店资金周转困难为理由借款，而林某称叶志波虚构要收购花都区冠华花园的土地，保函金差300万，所以才借钱给他。关于叶志波虚构借钱的理由只有林某一人所述，没有其他证据证实。叶志波虽供称冠华花园被法院查封，业主授权其帮忙转让，有给其授权书，其可能告知林某帮忙找买家，向他出示过授权委托书。但是，侦查机关并没有对冠华花园业主等是否委托叶志波出售或收购问题进行调查，即使叶志波系以收购冠华花园为由提出借款，由于没有证据证实收购冠华花园的真伪性，亦不能因此认定叶志波虚构了事实。(2)林某借钱给叶志波有立借据，并约定利息，但在借条上并没有写明借款的理由。叶志波在借款后也有陆续还款共计120万元。在案发后，叶志波将相应的债权作价抵偿林某200万元的债务，林某也向法院提交了撤案申请。(3)如上所述叶志波有一定的实业，具有一定的还款能力，在其他借贷中也有还款行为。综上，认定叶志波向林某借款时虚构其要收购花都区冠华花园土地的借款理由及意图非法占有借款的证据不足，应不予认定，本单也是一起纯粹的民间借贷纠纷，叶志波的行为不构成诈骗罪。

3、认定叶志波伪造合某大酒店印章的证据充分，应予认定，其行为应予定罪处罚。理由如下：(1)现已查扣两枚伪造的公章;在叶志波与合某大酒店签订的承包合同中约定了叶使用合某大酒店公章要经公司同意才能使用;证人徐某2的证言证实其受叶志波和李某定的指派找人刻了上述两枚印章;证人张某2的证言证实其具体保管上述两枚公章，发现该印章与之前的不同。合某大酒店的股东黄某2、黄某1的证言证实合某大酒店的股东没有同意叶志波去刻新的印章;侦查机关出具的情况说明证实叶志波私刻的两枚公司印章没有向公安机关备案;叶志波等以广州市合某大酒店有限公司名义与广州市韦某装饰有限公司签订了书面合同。上诉人叶志波对其找徐某2去私刻公章的事实供认不讳。(2)辩护人提交了证人石某的证言，欲证实叶志波的私刻公章的行为得到了出租方的同意。但之后侦查机关再找石某问话时其改变了之前的证言称其不知道叶志波刻这两枚公章是否经得业主方同意。上诉人及辩护人或侦查机关均没有提供当时合某大酒店开会的书面记录，无法印证石某截然相反说法的真实性，故石某证言的证明力弱，不足以证实叶志波的私刻公章的行为得到了出租方的同意。综上，现有证据足以认定叶志波伪造合某大酒店印章的事实。

伪造公司印章罪中伪造的印章并非要与真实印章完全一样，只要真假印章所代表的被害公司具有同一指向性，或者真假印章的意义和用途基本一致，内容上即使有细微差异，但让普通大众难以辨别真伪，足以侵犯被害公司商业信誉的，即可构成伪造公司印章罪。本案中，伪造的印章能使相对人产生认识混淆，难以分辨，足已影响合某大酒店的诚实信用和商业形象。同时现有证据证实该印章已使用于两间装饰工程公司签订装修合同，并因《工程合同》纠纷，合某大酒店被起诉至法院，给合某大酒店正常经营造成影响。综上，叶志波私刻合某大酒店公章的行为符合伪造公司印章罪的构成要件，已具有一定的社会危害性，其行为已构成伪造公司印章罪。

本院认为，上诉人叶志波伪造广州市合某大酒店有限公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪，应依法惩处。原判认定叶志波伪造公司印章的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但认定上诉人叶志波构成诈骗罪的事实不清，证据不足，不能认定，应予纠正。广东省人民检察院出庭检察员提出的意见有理，予以采纳。叶志波及其辩护人提出叶志波不构成诈骗罪的意见有理，予以采纳，其余意见不能成立。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法刑二重字第4号刑事判决第一项中对叶志波伪造公司印章罪的定罪量刑部分及第二项中“缴获的伪造公司印章两枚予以没收、销毁”部分。

二、撤销广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法刑二重字第4号刑事判决第一项中对叶志波诈骗罪的定罪量刑部分和决定刑部分以及第二项中“继续追缴叶志波的违法所得，发还被害人古金文、林松鑫”部分。

三、上诉人叶志波犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月6日起至2013年8月5日止。)

本判决为终审判决。

审判长 刘红梅

代理审判员 赵志春

代理审判员 石春燕

二〇一六年十二月二十七日

书记员 潘俊杰

7.孔竹清被判诈骗罪一案二审刑事裁定书

恩施土家族苗族自治州中级人民法院

刑事裁定书

(2016)鄂28刑终133号

抗诉机关利川市人民检察院。

原审被告人孔竹清，男，1966年11月13日出生于湖南省宁远县，汉族，小学文化，无业，住湖南省宁远县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月23日被湖南省怀化市公安局鹤城公安分局城中派出所抓获，同月28日被利川市公安局押回并刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。2016年7月5日被利川市人民法院决定取保候审，现在家。

辩护人邹湘萼、王川龙，均系湖北夷水律师事务所律师。

利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人孔竹清犯诈骗罪一案，于2016年7月4日作出(2016)鄂2802刑初29号刑事判决。宣判后，利川市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派代理检察员涂可丰、张海啸出庭履行职务，原审被告人孔竹清及其辩护人邹湘萼、王川龙到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原审判决认定，2014年9月，被告人孔竹清租用湖南省靖州苗族侗族自治县艮山口乡黎明村一木材加工厂，使用钉铁钉，以乳白胶、黄粉粘合等方法用木材加工制作棺材。2015年5月27日至同年8月12日，被告人孔竹清将加工的半成品棺材先后运往湖北省利川市、重庆市黔江区、贵州省石阡县，谎称棺材是“整墙整盖”的，出售给赵某1、贺某、田某等17人，销售获款共计225400元。另查明，利川市安葬人员使用的棺材中不能使用铁钉，湖南省宁远县在棺材中要使用铁钉。

原判认定上述事实的证据有：被害人赵某1、贺某、田某等17人的陈述以及辨认被告人孔竹清的笔录、照片;公安机关制作的现场勘查笔录、辨认笔录、指认笔录及照片;租赁合同及收条、木材运输证、植物检疫证书、利川市非税收入缴款通知书、抓获经过、情况说明等书证;证人王某1、赵某4、瞿某、牟某,4、蒋某、龚某、李某、邓某等人的证言，湖南省宁远县清水桥镇孔家岭村委会出具的证明以及被告人孔竹清的供述等。

原审法院审理认为，被告人孔竹清主观上以赚钱为目的，采用部分虚假宣传，故意隐瞒真实情况的方法，诱使他人作出错误意思表示，通过履行约定的行为，以达到谋取一定利益的目的，其行为属于民事欺诈。被告人孔竹清主观动机和客观行为不符合诈骗罪的法律特征，不构成诈骗罪。根据上述事实和证据，原审法院判决：被告人孔竹清无罪。

利川市人民检察院抗诉认为：原审判决定性错误。原审被告人孔竹清明知被害人居住地使用的棺材不能带铁制器件的习俗和“整墙整盖”棺材是指用一根木材加工而成的情况下，采用以多块木材用铁钉连接拼凑，用乳白胶、黄粉、石粉勾缝伪装等方法，隐瞒真相，其行为不属于民事欺诈行为，符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当以诈骗罪追究孔竹清的刑事责任。

原审被告人孔竹清在二审时辩解：现在的木料只有那么大，不可能有“整墙整盖”的棺材，购买棺材的村民都是先看货后付款。而且湖南省宁远县使用的棺材都要钉铁钉，我不是诈骗。其辩护人提出孔竹清出售用铁钉拼接的棺材系民事欺诈行为，应由民事法律来调整，不构成诈骗罪的辩护意见。

经二审审理查明：2015年5月至8月，原审被告人孔竹清将在湖南省靖州苗族侗族自治县租赁场地加工的木质棺材半成品(未刷漆)先后运往湖北省利川市、贵州省石阡县等地销售，并办理了木材运输证、植物检疫证书等证件。孔竹清在销售棺材的过程中，隐瞒了棺材的盖板、墙板是用铁钉将多块木料连接拼凑的真相，谎称是“整墙整盖”的棺材，致使赵某1、贺某、田某等17人产生错误认识，分别购买了孔竹清销售的棺材半成品或配件，导致17人购买的棺材按当地习俗(棺材不能带铁制器件)不能用于安葬死者。原审被告人孔竹清销售棺材共计获款218700元(人民币，下同)，其中：湖北省利川市的赵某1以19600元购买6副(每1副均含底板，下同)，黄某、蒋某二人以15000元购买3副，赵某2以4500元购买1副，毛某以4500元购买1副，吕某以9000元购买2副，赵某3以4500元购买1副，何某以8700元购买2副，吴某以4000元购买1副，赵某4以4000元购买1副，王某2以4800元购买1副。贵州省石阡县的冯某1以6000元购买2副，汪某1以10800元购买2副，田某以38000元(实际付款31000元)购买10副，汪某2以5700元购买棺材1副及墙板1节，冯某2以15000元购买棺材盖板5节、墙板10节。湖北省咸丰县的贺某在重庆市黔江区以71600元购买棺材盖板16节、墙板28节。

认定上述事实的证据有：当事人赵某1、黄某、蒋某、赵某2、毛某、吕某、赵某3、何某、吴某、赵某4、王某2、贺某、冯某1、汪某1、田某、汪某2、冯某2等17人的陈述以及辨认孔竹清的笔录、照片;孔竹清办理的木材运输证、植物检疫证书、在利川市缴纳育林基金2600元的非税收入缴款通知书等书证;利川市公安局凉务派出所制作的现场勘查笔录、辨认笔录、指认笔录及照片，重庆市黔江区公安局刑事侦查支队制作的现场勘查笔录、照片，贵州省石阡县公安局刑事侦查大队制作的现场勘查笔录、照片;证人王某1、赵某4、瞿某、牟某4、蒋某、龚某、李某、邓某等人的证言，湖南省宁远县清水桥镇孔家岭村委会出具的当地使用的棺材允许钉铁钉的证明以及孔竹清的供述等。

原审判决采信的证据，均经一审庭审质证，经二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。除以上证据外，还有经二审庭审质证的涉案人员孔石清(孔竹清的堂弟)的供述在案佐证上述事实。

本院认为，原审被告人孔竹清在销售木质棺材的过程中，为了赚取更多的利益，违反双方口头约定，隐瞒出售的棺材系用铁钉连接拼凑的真相，致使对方当事人产生错误认识而购买棺材，导致利益受损。但原审被告人孔竹清在加工、销售棺材的过程中，购买木料，雇请木工加工，运输时办理了木材运输证、植物检疫证书等证件，主观上无非法占有他人财物的故意，其为了赚取更多的利益在销售棺材时隐瞒真相的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。原审被告人孔竹清的民事欺诈行为给对方当事人造成的财产损失，可以通过民事诉讼途径解决。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。利川市人民检察院的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审被告人孔竹清及其辩护人的辩解、辩护意见，本院予以采纳。原审判决认定原审被告人孔竹清销售棺材获款225400元，与当事人陈述和原审被告人孔竹清供述确认的购买、销售金额不符，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项、第二百二十五条第一款第(一)项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第(三)项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 袁民

审判员 陈敏

审判员 罗远彪

二〇一七年二月二十八日

书记员 龚玲

8.曾维被判诈骗罪一案二审刑事裁定书

重庆市第四中级人民法院

刑事裁定书

(2015)渝四中法刑终字第00120号

抗诉机关重庆市黔江区人民检察院。

原审被告人曾维，男，1989年2月2日出生于重庆市黔江区。

辩护人李德江，重庆纵深律师事务所律师。

重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院起诉指控原审被告人曾维犯诈骗罪一案，于2015年11月16日作出(2015)黔法刑初字第00059号刑事判决。宣判后，原公诉机关重庆市黔江区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，于2016年2月23日依法组成合议庭公开开庭审理本案。庭审中，原审被告人曾维申请出庭检察员回避，本院决定延期审理。2016年2月29日重庆市人民检察院第四分院作出驳回曾维申请回避决定。2016年3月15日本院再次依法组成合议庭公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员党涛出庭履行职务，原审被告人曾维及其辩护人李德江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黔江区人民法院判决认定，曾维与秦某原系重庆市鸿业集团鸿景园林公司职工，二人系同事关系，后秦某转到重庆市鸿业集团银华典当公司上班，曾维的父亲曾某1系该典当公司总经理。案发前，两家关系较好。曾维于2013年1月至6月期间，以朋友杨某、冯某、王某等人周转资金为由分六次向秦某借款人民币共计140万元，后于2013年6月19日以偿还信用卡为由，再次向秦某借款人民币20万元。曾维先后向秦某借款共计人民币160万元。上述借款双方约定均按照月息3分支付利息，其中前五次借款(共计120万元)，曾维均向秦某出具了借条，借条显示，曾维以自己的名义向秦某借款，借条上列明了借款期限、利息计算方式，并有曾维自己的签字。后两次借款(共计40万元)，有秦某向曾维银行账户的转账凭证。

2013年1月至6月期间，针对上述借款，曾维均按时按照月息3分向秦某支付利息。2013年7月，曾维在向秦某支付了2万元利息和5万元本金后离开重庆，并更换了所有的联系方式，与外界隔绝联系，致使秦某、曾维的父母等人均无法与其取得联系。2014年8月12日，黔江区公安局民警在浙江省嘉兴市桐乡市汇宇公寓520房间将曾维抓获归案。

另查明，曾维向秦某先后支付利息共计人民币10万余元、归还本金人民币5万元，其余借款至今尚未归还秦某。

综上，公诉机关当庭举示的有效证据，不足以证明指控曾维诈骗秦某的事实，证据之间不能形成完整锁链，疑点不能排除。综合评判如下：

1、从诈骗罪犯罪构成上分析，从被告人主观心态上来看，现有证据不能充分证明曾维存在以非法占有为目的的主观故意。

(1)从曾维逃离重庆后主观心态来看。从曾维的父亲曾某1于2013年7月10日作出的证言显示，曾维于2013年7月6日晚上给曾某1发短信，告知他的父亲，他欠了原单位秦某155万元，朋友冯某15万元，他走了，让他父亲帮忙还。该证据系侦查机关立案前，曾某1为了找到曾维，主动向侦查机关报案时作出的陈述，该证据形成时间在侦查机关将曾维涉嫌诈骗罪立案之前，陈述的内容自然真实，并不是在其他案外因素影响下作出，可信度较大。同时，冯某的证言也证实了曾维确实还欠其16万元的事实，与曾某1的证言相互印证。故曾某1证言证明力较强，证实了曾维在受到刑事追诉前并不否认其向秦某借款，也明确表明了其愿意还款的事实。同时，在本案立案侦查后，曾维也多次对该项事实进行了辩解。此外，曾某1于2014年4月29日作出的证言中反映，曾维给他发过一个单子，一共加起来有470万元左右，但有很多欠款都没有借条，有借条的有200万元左右。这份单子他也提供给了公安机关。但在案证据中，侦查机关并未对短信内容、单子是否存在进行查证和说明，疑点不能排除。故不能排除曾维主观上有还款的意愿。

(2)从曾维离开重庆前的行为来看，对于该160万元借款的利息，曾维均如期支付，并向秦某归还本金5万元，若曾维确实以非法占有为目的，则其在离开重庆之前归还2万元利息及5万元本金的行为无合理解释，存在疑点。同时，在案证据显示，秦某与曾维系同事，且两家关系较好，在本案立案侦查前，秦某与曾维的父母也进行过协商，曾维的父亲曾某1也曾表示愿意帮曾维归还借款。从上述行为来看，也不能排除曾维主观上有还款意愿。

(3)从借款去向上来看，曾维在侦查阶段、审查起诉阶段的供述不稳定，且在法庭审理阶段也辩解称借款用于放水，但在案证据中，涉案款项的用途除了曾维的供述，并无其他证据予以证明。

(4)在曾维有无还款能力方面，公诉机关举示曾维工资状况及其名下无房产、车产、工商登记等证据，但在案证据并未显示侦查机关就曾维实际有无财产供其支配和处分向其亲属进行查证，不能达到充分的证明作用。

2.从客观表现上来看，现有证据不能充分证实秦某陷入认识错误的原因系基于曾维编造的事实。

(1)从2013年7月10日秦某的证言显示，给曾维借钱是因为他们两家关系很好，并且曾维之前的表现很好，她太信任曾维了，所以就连续性的借给曾维累计现金160万元。曾维每次借钱都说是帮忙朋友借的，都是工程上需要周转资金之类的理由，她当时以为曾维确实在做正事，根本没有想过曾维借钱的真正目的，曾维每次借钱都说帮朋友借，具体是自己要用还是真的帮忙借她也不清楚。本来秦某准备将曾维借钱的事情反映给曾维的父亲知道，但曾维一再强调，不能将此事告知其父亲，所以她就一直没有将借钱的事情告诉曾维的父亲。而秦某于2015年1月6日作出的证言显示她给曾维借钱是基于对曾维借款理由的一种信任，因为当时她了解到杨某等人确实有经济实力，也确实在做工程。秦某对于其借款给曾维的原因作出的两次证言存在矛盾。

(2)若秦某陷入认识错误是基于曾维编造了杨某、冯某、王某等人需要工程周转资金，向秦某借钱，秦某是对杨某、冯某等人的信赖，导致陷入了认识错误。那么此时曾维构成诈骗有一个重要的前提：即秦某知道杨某、冯某、王某等人确实在做工程，且对上述人员有足够的信赖，才会将钱借给上述人员。但在案证据显示，杨某、冯某、王某等人并不认识秦某。同时，在案证据不能反映秦某如何知道杨某等人在做工程、做什么工程，证据也没有反映秦某去核实过上述问题，仅凭秦某称听说杨某等人在做工程，不能认定秦某对杨某等人存在足够信赖从而将大额钱财借给曾维。故疑点不能排除。

(3)秦某陷入的认识错误的原因可能系对曾维及其家庭经济情况的信赖，即对曾维还款能力的信赖的疑点不能排除。虽然曾维在借款时向秦某称是杨某、冯某、王某等人需要借款，但秦某未尽核实、审查义务，仅仅以听说上述人员确实在做工程，就在短短6个月内将大额资金借给曾维，同时，秦某在笔录中也有反映，称“是对曾维太信任了”。加之，曾维以自己的名义给秦某出具的借条，秦某也只能按照合同相对方向曾维主张还款，这一点，也反映出秦某是对曾维还款能力的信任。在这种情况下，曾维并未实施使秦某陷入认识错误的行为，秦某错误地认为借款是可以被追要回来的原因在于对曾维及其家庭经济情况，而非曾维编造的事实。故，这种情况下的借贷就不能认定为诈骗。

原审法院认为，公诉机关指控被告人曾维犯诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第五十三条、第一百九十五条第(三)项的规定，经本院审判委员会决定，判决：被告人曾维无罪。

抗诉机关的抗诉理由：

1、原审被告人曾维的行为构成诈骗罪。

其理由：(1)曾维主观具有非法占有的目的。根据《全国法院关于审理金融犯罪案件工作座谈纪要》规定：“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：一、明知没有归还能力而大量骗取资金的;二、非法获取资金后逃跑的;三、肆意挥霍骗取资金的;四、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”。根据该《会议纪要》规定，被告人曾维明知没有归还能力而大量骗取他人资金，并将骗取的资金用于赌博和偿还赌债，系从事违法犯罪活动;曾维将骗取的资金用于违法活动后逃跑。故主观上有非法占有的目的。(2)曾维客观上实施了虚构事实和隐瞒真相的行为。被告人曾维虚构了借款理由和隐瞒借款用于其赌博的真相，因其隐瞒事实真相，致被害人秦某陷入认识错误处分财产。

2、原审法院采信证据不当，导致判决结果错误。原审法院排除曾维的第一次供述是错误的，因曾维的第一次供述中虽然长时间只有一个侦查员，但对曾维的讯问没有刑讯逼供，只是证据上存在瑕痴，且供述与其他证据能相互印证，应予采信。

3、被告人曾维的行为具有严重的社会危害性。

原审被告人曾维及其辩护人对原审判决没有意见，要求二审维持原判。

经审理查明，原审被告人曾维于2011年4月进入重庆市黔江区鸿景园林公司工作后与该公司上班的被害人秦某相识，2013年秦某调到重庆市鸿业集团银华典当公司工作，曾维的父亲任该公司总经理，两家关系较好。2013年1月至6月期间，曾维为筹集赌资和归还赌债，虚构帮朋友筹集工程周转资金和偿还信用卡，并承诺月息3分，先后从秦某处借款160万元。原审被告人曾维将以上借款160万元，除最后一次借款20万元用以归还信用卡的方式偿还了赌债，其余借款均用于赌博和作他用。曾维在借到秦某的现金后先后按约定共计向秦某支付借款利息人民币10万余元，归还本金5万元。至案发前，曾维尚欠秦某借款155万元未归还。

2013年7月4日，原审被告人曾维赌博输光全部资金后离开黔江。同年7月9日，换掉所有联系方式与外界断绝联系。2014年8月12日，重庆市黔江区公安局办案民警在浙江省嘉兴市桐乡市汇宇公寓520房间将曾维抓获归案。

为证明上述事实，原公诉机关举示了下列证据：

1.黔江区公安局(2013年10月28日)受案登记表。证明2013年7月10日，曾某1到公安局报称其儿子曾维因欠巨额赌债后失踪。我局接警后立即开展调查工作，当询问证人秦某时，秦某表示借给曾维的现金属于正常借贷关系，未要求公安机关调查。2013年8月22日，秦某到公安机关反映，称曾维之前找她借款的行为有可能涉嫌诈骗，希望公安机关协助调查，后秦某于2013年10月28日再次到公安机关反映称，曾维已失踪多日，且其家人不积极组织还款，曾维的借款行为已经构成诈骗，要求公安机关立案侦查。

2.黔江区公安局(2013年11月26日)不予立案通知书。证明黔江区公安局书面通知秦某，你于2013年10月28日提出控告曾维诈骗一案，我局经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。

3.黔江区人民检察院要求说明不立案理由通知书。证明黔江区人民检察院于2013年11月19日书面通知黔江区公安局，要求公安局书面说明曾维涉嫌诈骗罪一案不立案理由。

4.黔江区公安局不立案理由说明书。证明黔江区公安局于2013年11月27日书面答复检察院，我局经审查认为属于借贷纠纷，决定不予立案。

5.黔江区人民检察院通知立案书。证明黔江区人民检察院于2013年12月11日书面通知黔江区公安局要求黔江区公安局对秦某控告曾维诈骗一案立案侦查。

6.黔江区公安局受案登记表。证明黔江区公安局于2014年8月15日决定对秦某控告曾维诈骗案予以受理。其受理表记载：2013年8月22日，秦某到公安局反映，曾维以帮朋友借周转金的名义分七次借款160万元(还款5万元，尚欠155万元)后逃离黔江，秦某通过各种渠道都联系不上曾维，希望公安机关协助调查。后秦某于2013年10月28日再次打电话到公安机关反映，称曾维已失踪多日，且其家人不积极组织还款，要求公安机关以诈骗案立案调查。2014年8月13日将曾维抓获归案，经审讯，曾维承认向秦某借款的事实。

7.黔江区公安局立案决定书。证明黔江区公安局于2013年12月16日以黔公刑立字(2013)32号决定对秦某被诈骗案立案侦查;2014年8月15日以黔公刑立字(2014)1908号、1909号、1910号、1911号、1912号决定书，对秦某被诈骗案立案侦查。

8.黔江区公安局到案经过。证明2014年8月12日22时许，办案民警在浙江省嘉兴市桐乡市汇宇公寓520对曾维宣布拘传，于2014年8月14日30分许到黔江区公安局办案中心。经审讯，曾维对虚构借款理由，骗取秦某大额现金用于赌博的事实供认。

9.户籍信息。证明曾维，男，生于1989年2月2日，土家族，大学文化，原黔江区。

10.借款记录。证实秦某将曾维向其借款的时间、金额以及用途予以记录的情况。

11.借条、转账凭证。证实曾维向秦某借款，并先后向秦某出具了四张借条，金额共计120万元。同时证实，借款金额160万元，其中有90万元有转账凭证。

12.冯某银行卡交易记录.证实2013年3月6日，秦某向冯某账户打款10万元，2013年3月16日，冯某账户向曾维账户分两次打款共计10万元，2013年4月2日，冯某账户入账40万元，同时，冯某账户分八次向曾维账户打款40万元。

13.民事起诉状及调解协议.证实秦某给曾维的借款中，其中有64万元来源系她向朋友李某某借款的情况。

14.劳动合同书、工资发放表。证实曾维在借款逃离前系鸿景园林公司职工，其年收入为2万余元。

15.QQ聊天记录。证实2013年7月初秦某通过QQ与曾维联系，但一直无法和他取得联系。

16.酒店入住记录、航空离港记录。证实曾维于2013年7月4日从重庆飞往青岛。

17.黔公刑调证字(2015)98号重庆市黔江区公安局调取证据通知书及曾维农行卡交易明细。证实曾维银行卡的收支情况;

18.黔公刑调证字(2015)99号重庆市黔江区公安局调取证据通知书及重庆市黔江区公安局协助查询通知书(回执)。证实曾维名下无工商登记情况;

19.黔公刑调证字(2015)100号重庆市黔江区公安局调取证据通知书。证实截至2015年1月28日曾维名下无房产登记信息;

20.说明。证实曾维名下无机动车信息;

21.视听资料。证实曾维在侦查阶段作的第一至第三次供述时，全程同步录音录像的情况。

22.办案说明、讯问情况说明、以及记录人员熊小刚警官证及身份证复印件。证实公安机关对曾维第一次讯问笔录作出说明的情况。

23.证人杨某的证言。证实在曾维失踪前两个月，曾维向他借过六万元现金，一个星期后就还给他了，其他没有什么资金往来。曾维失踪后不久，一个叫秦某的女的给他打电话，找他证实是否委托曾维找秦某借过钱，他当时就说没有那回事，他没有找曾维借过钱，也没有委托曾维找别人借钱。后来他才知道曾维在冒用他需要工程周转资金找秦某借钱。同时证实他不认识秦某，也不清楚秦某是否知道他在做工程。

24.证人冯某的证言，证实2013年上半年，曾维分几次找他借了近20万元现金，后曾维向他的建行卡打过10万元，接着曾维说差钱，他又将曾维给他转的10万元借给曾维，过了一段时间，曾维给他打电话说有一笔40万元的账要通过他的建行卡转一下，于是他把卡号给了曾维，他的卡了进了40万元后，他便分八次把钱转给了曾维，但扣了跨行转账的手续费。同时证实，曾维到现在还欠他16万元，他从未委托曾维向别人借钱，他与秦某不熟。

25.证人王某的证言，证实他曾经找秦某借过10万元，已经归还了，后他没有委托曾维向他人借钱。

26.证人高某的证言，证实曾维找他的朋友刘俊峰借过钱，并出具了5万元欠条，时间是2013年5月9日，因为刘俊峰被公安机关抓了，所以刘俊峰委托他帮忙收账，2013年7月5日，他去曾维家收账，曾维父母都在，曾维不在，曾维父母跟他说怀疑曾维在外面赌博打牌，他也听说曾维好赌，且最近输了很多钱。

27.证人张某某的证言，证实她和曾维是打牌认识的，2013年9月份之前两、三个月她都没见过曾维，电话一直联系不上，曾维曾经以投标和缴纳投标保证金为由找她借了17万元，现在还有13万元没有还。同时证实她听说曾维一直在赌博。

28.证人张某1的证言，证实据他了解，曾维是赌博欠下巨额债务后才走的，据他们朋友圈反映，没人委托曾维帮他们借钱，完全是曾维以朋友的名义借钱赌博。他们朋友圈里只有冯某与他有经济来往，曾维还欠冯某一些钱。

29.证人张某2的证言，证实曾维喜欢赌博，到处在打牌，听曾维的口气牌打得有点大。

30.证人陶某某的证言，证实曾维赌博欠债跑了后，他在微信上和曾维聊过，他劝曾维回来面对，可曾维说对不起父母，不敢回来。同时证实他知道曾维喜欢赌博。

31.证人邓某的证言，证实他和曾维通过赌博打牌认识，开始打得小，他们都认为曾维年龄小、没把钱当回事，后来听说曾维赌资都是借的高利息，就不和曾维赌博了，后来听说曾维在重庆赌得很大，输了很多钱。

32.证人曾某1的证言，证实他系曾维的父亲，2013年7月5日有两个人来家里找曾维还5万元，后他打电话给曾维想问一下具体情况，但曾维电话关机，后曾维打回来说是欠了一点。后他在曾维给他发的短信中知道，曾维分别欠了秦某和冯某155万元和15万元，要他帮忙还。后他就无法与曾维取得联系，后他来到公安机关反映情况。同时证实他认为他先报他儿子曾维失踪在先，而后秦某再报案说他儿子诈骗，他觉得他儿子不构成诈骗，他儿子找秦某借的钱没有归还，秦某应该到法院去起诉。而且秦某借钱给曾维有三分的利息，属于欺诈行为，秦某也没有告知家长。曾维给他发过一个单子，一共加起来有470万元左右，但有很多欠款都没有借条，有借条的有200万元左右。这份单子他也提供给了公安机关。

33.证人王某1的证言，证实他与曾维是在2013年6月下旬认识，7月初曾维就跑了，他们一共接触了十天左右，那段时间他们都在重庆，曾维在重庆赌博。据说曾维赌博欠了七八十万，曾维还欠了他20万元。

34.证人王某的证言，证实曾维欠他7万元。同时证实曾维喜欢打牌。

35.证人李某某的证言，证实秦某曾经向她借款66万元，打了64万元的借条，后秦某还不出钱了，她便向法院起诉秦某还钱，后秦某向她告知系帮朋友借工程款，后来才了解是借给曾维了，曾维把钱拿去赌博了，她认为秦某借钱给曾维之前应该不知道曾维赌博的情况。

36.被害人秦某的陈述，证实曾维自2013年1月14日至6月19日，分七次找她借了160万元，7月4日归还5万元，现在还欠155万元，7月7日之后她与曾维就失去联系了。借款的详细经过是这样的：(1)2013年1月14日，曾维以杨某需要周转资金为由，向她借了20万元，同时给她出具了借条，并承诺月息3分。这笔钱到期后，曾维说杨某刚购置了车子，钱还要借一段时间，所以当时只给她付了利息，20万本金没有给她，后将借条时间修改为2013年3月14日。(2)2013年3月14日曾维以冯某需要资金购置机械为由，向她借款10万元，当时是把钱转到冯某账户上的，月息同样是3分。(3)2013年4月2日，曾维以冯某需要资金购置机械为由，向她借款40万元，当时也是把钱转到冯某账户上的，同时曾维连同上次借款向她出具了一张50万元的借条，月息同样是3分。(4)2013年5月6日，曾维以王某需要工程周转资金为由，向她借款30万元，通过银行转账的方式给曾维，第二天曾维给她出具了一张30万元的借条，并承诺月息3分。(5)2013年5月16日，曾维以杨某差资金为由，向她借款20万元，当时通过转账的方式给曾维，第二天曾维给她补了一张20万元的借条，并许诺月息3分。(6)2013年5月23日，曾维以杨某差资金为由，向她借款20万元，当时通过转账的方式给曾维，这次没有出具借条，但有转账凭证，同样月息3分。(7)2013年6月19日，曾维以还信用卡为由，向她借款20万元，通过银行转账给曾维，也没出具借条，有转账凭证，月息3分。

她之前认为曾维借钱理由是真的，后来通过了解才知道曾维借钱去赌博。7月份之前的利息曾维都是按期支付了的，7月4日，曾维通过转账给了她5万元，同时向她支付了一万五或一万八的利息，但7月7日之后，曾维就失去了联系，后就没有支付利息和还款。曾维大概给她支付了7万多元利息。

同时，2013年7月10日的陈述中，秦某证实，给曾维借钱是因为他们两家关系很好，并且曾维之前的表现很好，她太信任曾维了，所以就连续性的借给曾维累计现金160万元。曾维每次借钱都说是帮忙朋友借，都是工程上需要周转资金之类的理由，她当时以为曾维确实在做正事，根本没有想过曾维借钱的真正目的，曾维每次借钱都说帮朋友借，具体是自己要用还是真的帮忙借她也不清楚。本来她准备将曾维借钱的事情反映给曾维的父亲知道，但曾维一再强调，不能将此事告知其父亲，所以她就一直没有将借钱的事情告诉曾维的父亲。

在2013年11月26日的陈述中，秦某证实，之前因为曾维失踪，公安机关找她问过材料，说明了曾维找她借钱的情况，当时她认为曾维要还钱，况且曾维的父亲也承诺要还本金，但不付利息，所以她当时没有报案。之后她主动联系曾维，但一直联系不上，她就开始怀疑曾维骗钱，所以她于2013年8月22日向公安机关反映称曾维涉嫌诈骗。通过协商，曾维的父亲明确表态不得为曾维偿还债务，她便再次给公安机关电话报告。

在2015年1月6日的陈述中，秦某证实，曾维以杨某、冯某、王某做工程差周转资金的名义找她借钱，她和王某、杨某、冯某三人完全不熟悉，这是曾维找她借钱的一种借口，当时借钱的时候，没有找杨某等人核实过，曾维是她的同事，曾维的父亲是她的领导，他们比较熟悉，但是王某、杨某、冯某三人，她完全不熟悉，因为王某通过曾维的介绍找她借过一次钱，并如约还款，所以她才相信曾维之后的借款理由，以为曾维真的是帮王某借工程周转资金。虽然她一直没有见过杨某，但她了解杨某确实在做工程，冯某她不清楚有没有做工程，但她了解冯某的父亲在做工程，所以对借款理由没有怀疑。曾维没有如约还款，她继续借款的原因是相信曾维帮杨某等人做工程，且曾维如约支付利息。借款是对曾维借款理由的信任，她了解到杨某等人确实有经济实力。曾维自己还信用卡的那笔借款是因为曾维当时说还信用卡只需要几天时间，觉得时间短没有风险才借的。

37.被告人曾维的供述。

(1)曾维(2014年8月13日在侦查机关第一次)供述。证明2012年，他毕业之后到黔江区鸿景园林公司上班后认识了秦某，秦某当时在公司项目部上班，2013年秦某就调到鸿业集团银华典当行去上班了，之后就一直在那上班。在2013年中，他一共向秦某分7次借了160万，2013年7月份他在离开黔江之前，还了秦某5万，还打2万元的利息给秦某。借秦某的钱，在他离开黔江之前，他都会按照每个月借款的3%给秦某打利息，走了之后就没打利息了，也没有主动和秦某联系过。借钱的详细情况如下：1、2013年1月份，他打电话以朋友杨某要用钱为由向秦某借钱20万元人民币，并承诺给秦某每月支付3%的利息，当时给秦某打了欠条;2、2013年3月份，他打电话以朋友冯某要用钱为由向秦某借钱10万元人民币，并承诺给秦某每月支付3%的利息，当时给秦某打了欠条;3、2013年4月份，他打电话以朋友冯某要用钱为由向秦某借钱40万元人民币，并承诺给秦某每月支付3%的利息，当时他把之前10万的欠条撕了之后重新给秦某打了张50万的欠条;4、2013年5月份，他打电话以朋友王某资金周转要用钱为由向秦某借钱30万元，并承诺给秦某每月支付3%的利息，当时他给秦某打了张30万的欠条;5、2013年5月份，他打电话以朋友杨某资金周转要用钱为由向秦某借钱20万元，并承诺给秦某每月支付3%的利息，当时他给秦某打了张20万元的欠条;6、2013年5月份，他打电话以朋友杨某资金周转为由向秦某借款20万元，并承诺给秦某每月支付3%的利息，当时因为他没在黔江就没有打欠条给秦某;7、2013年6月份，他打电话以帮朋友还信用卡为由向秦某借款20万元，并承诺给秦某每月支付3%的利息，电话里说好和之前的20万元一起打欠条，所以当时就没有打欠条。在他向秦某借钱期间，他都按照借款的3%每月给秦某支付利息，7月份他还了秦某5万并支付给秦某2万利息后就离开了黔江，之后就没有支付利息了。在这之后他就在全国各地到处投靠朋友，现在他还欠秦某155万元。在这7次之前，他也向秦某借过2次钱，好像是10万或20万，借钱时也是打了欠条的，这2次他是连本带息还清了的，欠条已经被他撕了。2013年1月份借的那20万是在黔江区重庆三峡银行给的他现金;2013年3月份借的那10万是在黔江区给的他现金;2013年4月份借那40万是直接转到冯某的银行卡内，然后冯某再把40万转到了他的农行卡内;其余的4次都是直接把钱转到他的农行卡内。他的农行卡在他离开黔江后被家里的人停用了，卡号为6228450470019294413。他每次都是以朋友资金周转需要用钱为由向秦某借钱，并承诺给秦某每月支付3%的利息。借到钱后都是拿来还欠的赌债和继续打牌使用。后面的都是说的假话，因为打牌输了，所以就说的假话来骗取秦某的钱来还账，并用骗来的钱继续打牌，希望能够把输的钱赢回来。因为钱被他输完了，而且还欠下了许多赌债，没有办法就坐飞机离开黔江去山东省青岛市，到了青岛之后他就把号码为13896803399的手机设置为呼叫转移，任何人电话打不进来，但是能收到短信。2013年7月份，他离开黔江后的一周左右，秦某给他号码为13896803399的手机发了一条短信，具体内容回忆不起，大概意思就是问他什么时候还钱，他回了一条短信，具体内容也忘了，大概意思就是给秦某表达歉意。2013年8月份，秦某给他发了一条QQ信息，说不怪他了，问他在哪里，叫他回去想办法把钱还了，他当时没有回信息。当时输太多了，无法面对，所以就自己一个人离开了黔江。他从2012年开始，就开始和朋友一起打小牌，都是成麻打20块、梭(书名同花顺)打10块、八搭二打几百块的庄。2012年年底，他就开始慢慢打大牌了，有一次邓某打电话叫他打牌，他知道邓某是和他一个系统的，但不熟，之后他就经常被邓某叫去打牌了。他打牌的次数比较多，时间他记不清楚了。他可能在邓某等人组织的牌局上输了100多万元。

2013年，具体月份他记不清楚了，他之前认识的一个朋友叫他和苏幺儿去黔江区石会镇乡村里的一家农户打三公，这个朋友的名字他想不起了。他在那里打了2、3次，输了20几万就没去了。打牌的人都是叫这样哥那样哥，不知道其的真实名字。

2013年5月份至6月份，刘老三、赖三、毛子等人就打电话喊他一起开车到重庆去打梭、八搭二等，都是到重庆的五星级酒店，像君豪酒店、银河酒店、索菲特酒店等这些地方开起房间打，重庆打牌的都是些这样总那样总，他不认识。他打大约十几次，有时赢3、4万，有时输几万乃至二十几万，一共加起来输了大约100多万。

2013年6月底，他跟着刘老三和毛子到处在重庆的堂子打了几次牌，那时钱就输得只有十几万了。

他还欠许多水钱，都是打牌时放水的人借给他的，具体有多少水钱他也不是很清楚，可能有两百万左右，但是这些钱没有任何依据，重庆借他水钱的人他都不认识，黔江借他水钱的人可能认识几个，但他现在他记不清楚了。

(2)曾维(2014年8月14日)第二次供述。证明2012年12月份的时候，他把自己的积蓄用于赌博输得差不多了，春节之后，他帮朋友找秦某借的那笔20万现金也到期还给他了，他怕家人查账发现他赌博输钱的事情，于是他就只给秦某还了利息，20万本金他以杨某资金周转需借钱为由，将20万现金扣在自己帐户内，想通过赌博赢回自己输掉的现金。这20万现金就是他第一笔以朋友名义找秦某借的现金，借条本来是2013年1月14日出具给秦某的，当时也确实是帮朋友借的周转资金，2013年3月14日借款到期后，他朋友将20万现金和利息都还给了他，但春节期间他的积蓄输完了，需要本钱继续赌博来赢回输掉的现金，于是他只给秦某还了利息，以杨某需要周转资金为由将20万续期，并将借条时间修改为2013年3月14日。

2013年春节之后，他一直在参与赌博，输完了就以朋友生意、工程需要周转资金为由找秦某借钱，包括2013年3月14日借的那次在内，他先后找秦某借过7次现金，共借钱160万人民币，之后每次借款的具体时间他记不清楚，前面120万都给秦某出得有借条，后面40万因他当时在重庆主城赌博，所以没给秦某出借条。他记得第二次、第三次都是以冯某需要周转资金为由借的现金，第二次借的10万，第三次借的40万，两次都是借冯某的名，所以给秦某出了一张50万的借条。后面四次借款都是以朋友名义需周转资金为由找秦某借的钱，在第一次材料当中他已经说清楚了。

秦某与他父母关系较好，如果他以自己名义借钱，秦某会告知他父母，那样他们就会发现他赌博输钱的事情，穿帮之后他就借不到钱了，所以他才以朋友的名义找秦某借的现金，因为秦某也知道他那些朋友确实在做生意、搞工程。借来赌博，是想把之前输掉的钱赢回来。他当时只是想借钱来赌博，赢了就还，没有想过输了怎么办。赌博输了的时候，人都是疯狂的，只要能借到钱就行，借钱时没有想过还款的事情。他刚出社会，没有经济实力，没有还款的能力。当时没有想还钱的事情，只想借钱来赌博，希望能通过赌博赢回之前输掉的现金，但最后全部都输掉了，于是他就逃离了重庆。他输了就借钱，借款到达三四百万人民币之后，他所欠资金的缺口太大，借款利息都已经无法支付了，同时也有债主到家里找他父母追债，他既无还款能力，又无法面对父母，所以就逃离了重庆。他离开重庆时就是因为没有还款的能力，也借不到钱继续赌博寻找翻盘的机会，他离开就是没有打算还那些因为赌博欠下的钱，他离开重庆之后，手机直接换号，断掉之前的一切联系，包括QQ等虚拟身份全部都换掉，不与之前的所有关系网联系，也没有组织还款，他根本就没有能力去还，也不想还款，当时就想自杀死了算了，如果债主找到他也无所谓，反正他没钱还，他不相信他们敢杀他。他以朋友缺周转资金的名义找秦某借钱，实际上朋友根本就没委托他找秦某借钱，是他自己以这种方式来筹备赌博的资金。2012年年底他开始打大牌，在邓某等人组织的牌局上他输了100多万元。2013年5、6月份，刘老三、赖三、帽子等人喊他一起到重庆去打梭、八搭二等，都是在重庆的五星级酒店打牌，他大约打了十几次，估计输了100多万。他一共欠了三四百万，秦某那里他就欠了155万元，其他的他记不清楚了，有些有欠条、有些没有欠条。

(3)曾维于2015年2月5日供述。证明他之前给赵部长说他有朋友工程差钱，秦某或许听到了，但这个他不清楚，秦某后来找到他说有笔钱看有没有人要，合适的话，就放出去，合适的话就是息的问题，他当时说好的，有人差钱他给秦某打电话。同时，他认为秦某借钱给他的理由是：一是秦某想收取利息，二是秦某认为这些借款能够收回来，因为这些人本来是他朋友，即使他朋友不还，还有他来还。他从来没想过骗秦某的钱，他为了方便拿钱找了个借口拿钱，他一直承认还秦某的钱，他走了之后给他父亲发短信说要还钱，他走的时候他还还了7万元，若不是高利贷和父母知晓他不会跑，会想尽办法还，他跑不是为了躲秦某，只是怕水公司和无法面对父母。

其余多次的供述证实曾维确实以朋友的名义向秦某借款160万元，这些钱本来就是他借的，以朋友的名义借钱并打欠条只是他找秦某借钱的理由，这些钱本来就是他借用。只是这种方式借钱能顺利些。现在他确实没得钱，如果他不坐牢就慢慢还，但他坐牢了还钱期限就远了。他想的还款方式就是打工，做生意，但也没有具体的项目，现在没有偿还能力。他为了躲避重庆放水的人恶意收账，才离开重庆的。同时证实最后一笔借款事实中，他给秦某说的是还信用卡，利息还是三分，但是这个信用卡户名不是他，只是他在使用这张信用卡。他之前借别人的信用卡透支出来赌博输了，这次借钱就还信用卡，这信用卡的所有人是重庆放水的人的。这次他还是以给朋友还信用卡的名义借钱，他说他朋友信用卡还差20万，他说借20万还了，一个月之后归还，实际上也是他借朋友的信用卡本来差40多万，因为钱不够还差20万所以才借的，本来这卡还了以后还可以透支，他想透支出来还秦某的，因为他走了才没还。

二审期间，曾维的辩护人提供以下证据：

曾维于2015年11月7日给秦某还款6万的凭证;2015年12月2日给秦某还款4万元的凭证;2016年2月5日给秦某还款3万元的凭证。

曾维提供一份于2016年4月26日与秦某达成归还尚欠借款的书面协议。

本院认为，原判认定原审被告人曾维于2013年1月至6月期间，以朋友需要周转金为由向被害人秦某借款160万元，然后曾维将所借款项用于赌博输完后离开黔江的事实属实，同时，原判根据本案在案证据从曾维的主观故意和行为表现分析认定曾维的行为不构成诈骗罪，宣告曾维无罪。而本案就抗诉机关和原审被告人曾维及其辩护人争执的焦点是：曾维的主观上是否具有非法占有为目的。现结合本案在一、二审查明的事实和证据对原审被告人曾维的主观故意作以下评析：

(1)原审被告人曾维在向被害人借款之初主观上不具有非法占有他人财物的故意。根据被害人陈述和曾维的供述证明曾维第一次向被害人借款是曾维的朋友将所借20元的本金和利息通过曾维归还被害人时，曾维再次将这20万元作为自己借款，并出具了借款凭证，利息如数给了被害人。而被害人也是在得到借款的资金利息后，愿意将这20万元借给曾维，同时约定了资金利息。从曾维初次与被害人这一借贷关系来分析，原审被告人曾维不具有非法占有他人财物的目的。

(2)原审被告人曾维从2013年1月至6月期间多次向被害人借款，均按时支付了资金利息，并于7月3日离开黔江时归还了秦某的借款本金5万元和资金利息约2万元。从曾维这一系列支付利息和还款的行为来分析，不足以认定曾维在主观上具有非法占有的目的。

(3)原审被告人曾维离开黔江后几天内，给其父亲发短信，要求其父亲帮助其归还债务。曾维这一行为表现足以证明对被害人秦某的借款不具有非法占有的故意。

(4)原审被告人曾维在取保候审期间，主动归还被害人秦某借款13万元，并对尚欠借款部分达成了分期还款协议。曾维此后的还款和主动与被害人达成还款协议的行为佐证了曾维主观上不具有非法占有他人财物的目的。

综合以上对原审被告人曾维主观故意的分析，并结合本案在案证据，认定曾维主观上具有非法占有的目的证据不足。原判认定的事实和定性正确，本院予以支持。

关于抗诉机关提出原审被告人曾维的行为符合《全国法院关于审理金融犯罪案件工作座谈纪要》的规定，应认定曾维主观上具有非法占有的目的意见。经查，《全国法院关于审理金融犯罪案件工作座谈纪要》的规定不是司法解释，不能直接适用;该《座谈会纪要》中规定的几种情形，是对金融犯罪领域中的诈骗行为进行认定时应考量的几种情形。而本案公诉机关指控的是一起普通诈骗案，在认定被告人的行为是否构成诈骗罪时不能用该规定来简单的认定被告人的行为构成犯罪。故该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。

关于抗诉机关提出原审被告人曾维客观上实施了虚构事实和隐瞒真相的行为，致被害人秦某陷入认识错误处分财产，故其行为在客观方面的表现符合诈骗罪的构成要件。经查，原审被告人曾维因赌博输钱后，虚构了借款理由，同时也隐满了借款用途，这是曾维为了能达到向被害人借款的目的，而采用的一种方法，该行为表现形式满足了诈骗罪的客观方面的表现形式。但认定曾维的行为是否构成诈骗罪，必须考量曾维在主观上是否具有非法占有他人财物的目的，才能构成诈骗罪。因本案认定曾维主观上具有非法占有的目的证据不足，故不能因其客观行为表现而客观归罪。该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于抗诉机关提出原审法院排除曾维的第一次供述，属采信证据不当，导致判决结果错误。因曾维的第一次供述中虽然长时间只有一个侦查员在场讯问，但对曾维的讯问没有刑讯逼供，只是证据上存在瑕痴，且供述与其他证据能相互印证，应予采信的理由。经查，曾维在侦查机关的第一次讯问时，长时间只有一个人讯问属实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十六条第一款规定，“讯问时不得少于二人”。该规定明确了是讯问时不得少于二人，而本案在对曾维进行讯问时长时间只有一人，故其取证程序有违法律规定。且抗诉机关都认为该份笔录存在取证上的瑕痴，原判未采信是正确的。故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于抗诉机关提出被告人曾维的行为具有严重的社会危害性的意见。经查，原审被告人曾维的行为有一定的社会危害性，但曾维对其所借债务致始不具有非法占有他人财物的目的，并为被害人权利得到实现采取了主动还款或约定还款的行为，故其行为不具严重的社会危害性。

原审被告人曾维及辩护人要求维持原判的理由成立，本院予以采纳。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第()项的规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 万晓佳

审判员 冉江华

审判员 侯迅

二〇一六年四月二十八日

书记员 周伟

9.邓高林被判诈骗罪一案二审刑事判决书

上饶市中级人民法院

刑事判决书

(2014)饶中刑二终字第48号

原公诉机关江西省上饶县人民检察院。

上诉人(原审被告人)邓某甲;因涉嫌诈骗罪于2010年11月5日被上饶县公安局刑事拘留，同年12月10日上饶县人民检察院以虚报注册资本罪批准逮捕，2011年1月5日被上饶县公安局取保候审;2012年4月23日被重新执行逮捕。现羁押于上饶县看守所。

辩护人罗来昕，江西全灵律师事务所律师。

辩护人张颖，江西帝经律师事务所律师。

江西省上饶县人民法院审理江西省上饶县人民检察院指控原审被告人邓某甲犯诈骗罪、虚报注册资本罪一案，于2014年3月13日作出(2013)饶刑重初字第2号刑事判决。原审被告人邓某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派代理检察员周宗路出庭履行职务。上诉人(原审被告人)邓某甲及其辩护人罗来昕、张颖到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2007年9月12日，上饶县工商局给被告人邓某甲独资注册的上饶县高林建筑装潢材料厂办理了个体工商户营业执照，经营场所上饶县田墩镇岑丰村，注册资金1203万元。2009年3月份，被告人邓某甲从原合伙经营的上饶县黄市白岩片石厂退股。此后被告人邓某甲向上饶和信资产评估有限公司提出对其资产进行评估的要求，因被告人邓某甲不能提供资产有效证明，上饶和信资产评估有限公司要求被告人邓某甲提供村委会证明，2009年5月10日，被告人邓某甲向上饶和信资产评估有限公司提供了盖有伪造的上饶县田墩岑丰村民委员会公章的证明欲以证明上饶县高林建筑装潢材料厂有石子，并带资产评估人员前往白岩片石厂及与该厂相邻由被告人邓某甲经营的装潢材料厂进行资产评估，称白岩片石厂的石子等价值资产(420万元)为高林建筑装潢材料厂的资产。上饶和信资产评估有限公司根据被告人邓某甲所述的资产情况于2009年8月10日作出饶和信评字(2009)第24号资产评估报告书，将被告人邓某甲资产价值评估为7，012，869.20元，有效期截止2010年8月5日。被告人邓某甲取得该评估报告书后意欲抵押贷款，但未果。此后邓某甲套用饶和信评字(2009)第24号资产评估报告书，伪造了一份出具日期为2010年2月6日的饶和信评字(2009)第24号邓某甲资产抵押项目资产评估报告书，假称其拥有700余万元资产。2010年5月份，邓某甲从其朋友李某甲、祝某、俞某处听说铅山县天柱山乡港口村马林场要出租8，300亩山林经营权时，表达了欲租用山林权的意思，并称只要有林权证其就能在省农行贷款1，000余万元，之后被告人邓某甲预付给李某甲、祝某、俞某三人联系办理租赁山林的业务费用2万元，并答应此事成后再付给李某甲、祝某、俞某三人共20万元的中介费。同年5月4日，祝某和俞某到铅山县天柱山乡港口村马林场和该村的几个小组商谈，得知有8，000多亩山林欲出租，租金大概要100多元一亩的情况后，于次日在上饶市天道酬勤茶楼向被告人邓某甲做了情况汇报，被告人邓某甲得知租用这些山林经营权大概要100多万元后，表示其手上没这些钱。同年6月，徐某丙听闻李某甲、祝某、俞某商谈帮被告人邓某甲购买租用山林经营权证及被告人邓某甲准备用林权证抵押贷款之事后，自觉投资进去利润高，遂让李某甲介绍其认识被告人邓某甲。徐某丙与被告人邓某甲经李某甲等人介绍认识后，进行了多次商谈，被告人邓某甲先提出向徐某丙借150万元以租赁山林经营权，待以林权为抵押在农业银行贷1，000多万元后双倍还款给徐某丙，借钱期限为4个月，因徐某丙不放心，被告人邓某甲将其伪造的2010年2月6日饶和信评字(2009年)第24号邓某甲资产抵押贷款项目评估报告书给徐某丙，表示其有资产足以保证还款，同时表示如果还不起钱，就将其高林装潢材料厂的20%的股份给徐某丙，后徐某丙提出要被告人邓某甲资产30%的股份。为此，被告人邓某甲又提出合伙注册公司之事，被告人邓某甲称只需在注册时徐某丙到工商部门签个字就行，其余的出资及手续无需徐某丙出面。徐某丙表示同意后，被告人邓某甲拿了徐某丙的身份证复印件，找到上饶和信资产评估公司负责人吴某，委托吴某帮其成立注册资金为1，000万元的公司，并由吴某对注册公司的资产进行评估和垫付300万元注册资金，被告人邓某甲付给上饶和信资产评估公司代办费46，000元。该公司的经办人郑某用徐某丙身份证复印件在银行开户，把吴某所垫的300万元汇入徐某丙的账号，再从徐某丙的账号汇入要注册的上饶市高林实业有限公司账号，该公司注册资产评估师王某、李某乙于2010年6月22日作出了邓某甲资产投资项目饶和信评字(2010)第23号资产评估报告书，评估结论为邓某甲资产价值总额为7，055，607.80元。同月23日，郑某和邓某甲、徐某丙到上饶县行政服务中心办理工商营业执照，徐某丙亦在上饶市高林实业有限公司章程上、评估投资确认书上签名。该公司章程确认股东为邓某甲、徐某丙，邓某甲出资实物700万元占股份70%，邓某甲为法人、执行董事;徐某丙出资300万元占股份30%，徐某丙为监事，同月25日，上饶县工商局核发了上饶市高林实业有限公司企业法人营业执照。该公司成立后，吴某撤回了所垫的300万元资金。随后，被告人邓某甲再次提出向徐某丙借钱，李某甲、祝某、俞某三人因为想得到邓某甲允诺的20万元中介费及徐某丙答应的如从邓某甲处拿到300万元后给其三人的20万元担保费，遂积极地促成徐某丙借150万元给邓某甲之事，表示愿意为邓某甲担保。徐某丙权衡后，认为邓某甲借其150万元在4个月还其300万元，即使邓某甲还不了钱，其也能得到邓某甲公司的30%股份，且又有李某甲、祝某、俞某担保，于是开始筹钱。2010年7月6日，当徐某丙只能筹到80万元之时，告诉邓某甲，邓某甲说先借80万元也行，之后再付70万元。当天，邓某甲、徐某丙、李某甲、祝某、俞某五人在上饶市广场某茶楼，邓某甲以其个人名义向徐某丙出具了借条，内容为：“为了扩大经营规模，拟定在铅山县天柱山购买8，300亩林地经营权，然后向江西省农行抵押贷款，因目前资金紧张，特向徐某丙求援现金160万元整，向老百姓购买林地专用(该借款也是徐某丙从他人手中按2分月息借来的)。借款从借据日起算，120天内一定归还，超期未归属于违约，有违约行为处违约金40万元整;担保人李某甲、祝某、俞某，担保公司上饶市高林实业有限公司”。出具借条后，徐某丙将其80万元汇入邓某甲的银行账号，邓某甲又给了李某甲、祝某、俞某三人各一万元费用再去天柱山联系租赁山林经营权之事。当天下午，祝某、俞某到了铅山县得知原来谈好的那片山林已经出租给他人，祝某、俞某准备到另一个村看山，并将此事用电话向邓某甲作了汇报，邓某甲说徐某丙不把剩下的70万元给他，他就没办法办这个事。事后徐纯义亦不断催邓某甲尽快到铅山租用山林经营权，邓某甲推说还要70万元才能办到。同月20日左右，徐某、李某甲、祝某、俞某均打不通邓某甲的手机，找不到邓某甲。为此，徐某丙于2010年8月30日向上饶县公安局报案称邓某甲诈骗其80万元。

被告人邓某甲得到徐某丙80万元借款后，于2010年8月，先在信州区朝阳乡青金村杨梅湾村小组租了四亩多地搭棚办养鸡场，其目的是在此处开采铁矿，期间，邓某甲又在此地租了一套150多平方米的房屋，并向上饶市信州区工商局申报成立了上饶市高林实业有限公司信州区分公司。同年10月初，邓某甲叫了六辆货车和一台挖机到其租用的地上，挖地里沙土准备运走，被村民发现后举报到当地乡政府，乡政府阻止后，邓某甲运走了装好车的沙土。被告人邓某甲从徐某丙处获得的80万元的去向：1、从徐某丙处借款前支付2万元、借款后支付3万元给李某甲、祝某、俞某用以联系租赁山林经营权证一事;2、从徐某丙处借款前付给上饶市和信资产评估公司注册高林实业有限公司费用4.6万元;3、上饶市高林实业有限公司信州区分公司办证费用及其所谓的杨梅湾铁矿征地费9.5万元;4、办理分信州区分公司过程中支出养鸡、租房费用20万元;5、购买小车3万元;6、小车油费、租房、司机工资等开支6.3万元;以上合计48.4万元。

2010年9月16日，被告人邓某甲以上饶市高林实业有限公司为原告向原审法院田墩法庭提起民事诉讼，要求判令徐某丙缴纳出资220万元，田墩法庭立案后，于同年10月15日向徐某丙送达了起诉状副本，为此，徐某丙于同年10月20日再次向上饶县公安局报案，要求追究邓某甲诈骗行为的法律责任。上饶县公安局于2010年11月1日立案侦查。并于同月5日将被告人邓某甲刑事拘留，公安机关向邓某甲追缴赃款28万元;向李某甲、祝某、俞某追缴5万元;邓某甲的吉利车一辆作价3万元作为退赃给徐某丙所有。2011年1月5日邓某甲与徐某丙签订协议书：1、邓某甲在本协议签订时，首次退还徐某丙人民币28万元整，加上追回5万元，合计退还徐某丙33万元;2、邓某甲的吉利车一辆作价3万元整，作为退赃给徐某丙所有;3、剩余款44万元整在2011年5月30日前分期全部退清;4、徐某丙同意邓某甲取保候审，但邓某甲取保后必须与徐某丙始终保持通讯畅通，决不允许再次出现上次骗款后中断手机信号避而不见的类似情况发生;5、受害人有权向司法机关提起附带民事诉讼和单独民事诉讼。邓某甲并出具欠条“今欠到徐某丙人民币53.6万元，在2011年5月30日前全部还清，到时按2%月息计算一并还清。”(李某甲作为担保人于2011年1月11日签了名)。同日，上饶市高林实业有限公司股东决定：1、该公司由于经营不善和其他种种原因，自2011年1月份起注销该公司营业执照;2、成立公司债权债务清算小组，由邓某甲、徐某丙、张秋莲组成清算小组成员，徐某丙担任清算小组组长，清理该公司的债权债务。2011年4月15日，徐某丙向上饶县工商局申请注销上饶市高林实业有限公司，同月18日，上饶县工商局出具了已注销该公司的证明。同年6月20日，徐某丙以邓某甲取保后未按协议归还欠款，且中断联系、避而不见为由，向公安局申请将邓某甲缉拿归案，追回赃款。2012年4月23日，徐某丙知道邓某甲在其选矿厂后，即随同公安人员一起到该厂将邓某甲抓获，公安人员将邓某甲的长城牌小汽车一并开回县公安局，邓某甲的司机何某也随车到经侦大队，何某要求办案人员归还车钥匙，办案人员未给，后此车被徐某丙开走及以抵扣借款。

2012年12月30日，上饶县价格认证中心对被告人邓某甲的上饶县高林装潢材料厂的资产进行评估后，作出价格鉴定结论，邓某甲的资产总价为156，398元;(简易道路资料不详，未作价格鉴定)。

上述事实有如下证据予以证实：

1、被告人邓某甲的供述，证明2010年5月，其想扩大生产向农

行贷款，需要林权抵押，就让李某甲帮忙买林权，先预付了2万元给李某甲。几天后，经李某甲介绍认识徐某丙，其把情况对徐说了，想向他借80万元钱，贷到款后还160万元。后经商谈，其和徐某丙合办公司，徐某丙提出要占30%的股，林权证的钱由他出。双方签了合作协议，注册了一个1，000万元的上饶市高林实业有限公司，徐某丙出现金300万占30%的股，其出资700万占70%的股。又过了十几天，由李某甲牵头叫徐某丙到茶楼谈出钱买林权证的事，徐某丙同意出钱，让其打了160万元的借条，并让李某甲、俞某、祝某在借条上签了担保人，打好条子后收到徐某丙80万元的汇款。过了几天，其再叫徐某丙拿钱买林权，徐某丙不同意，并打电话威胁说叫人找麻烦，其就没有理他。其花了数万元委托和信评估公司代为注册其与徐某丙合伙的高林实业有限公司，徐某丙出资300万元，但公司成立后徐某丙抽走了300万元注册资金。并称其从徐某丙处借得的80万元全部用于高林实业有限公司，在信州区朝阳乡办分公司用了50余万元(办开采证、水利局证、营业执照支出十余万元，养鸡支出4万余元、修路支出2万余元、承包了30多亩山地支出20余万，支付工人工资9万余元)，铣铁矿厂用了30余万元用于清理尾砂和发工人工资。其已退还徐某丙38万元，分别是现金还款28，银行卡还了2万元，李某甲等三人的好处费5万元，一部小车抵了3万元的事实;

2、被害人徐某丙的陈述，证明2010年5月其通过李某甲认识邓某甲，邓某甲称欲向江西省农业银行办理1，000多万的贷款以扩大生产规模，但是必须要有林权作抵押，他准备买下铅山县天柱山乡八千多亩的林权转让经营项目，然后用于林权证抵押贷款;邓某甲称购买该项目需要150多万，但他目前手头上有点紧，资金周转不了，需要向其借150万周转下，三四个月后贷款办理好了，翻倍返还。李某甲、俞某、祝某等人也称邓某甲有经济实力并愿为邓某甲作还款担保。邓某甲向其出示了700万元的资产报告书，说用这些被评估的资产成立1，000万的公司，并答应无偿给其30%的股份，还说注册公司的任何事情不要其管，只是在注册时到工商部门签个字就行，到时候这个公司就是其和他合伙的;为办理公司注册之事，其给了邓某甲身份证复印件，并未实际出资，仅于2010年6月24日到上饶县行政服务中心签了字，待上饶市高林实业公司注册登记好了以后，其认为还款足以得到保障，遂开始筹款，在筹集到80万后就筹不到了，邓某甲就说拿80万也行，其就把80万打到邓某甲的账号上，邓某甲得到钱后，其不断催他尽快到铅山买林权，邓某甲就推说还要70万才能办到。几天后，邓某甲的所有电话都打不通了，几个月没他的音讯。2012年4月22日经其举报，公安机关在田墩镇岑丰村选矿厂将邓某甲抓获，邓某甲私下说将一辆黑色的长城牌越野车抵押给其，但因未估价故未签还款协议，其未在该车上发现有何特殊物品的事实;

3、证人李某甲的证言，证明2010年6月某日，其和徐某丙、祝某、俞某在横峰吃饭，徐某丙听见其三人在商量帮邓某甲买林权证的事情，邓某甲有指标到省农行贷款，但是缺钱买林权证抵押后，徐某丙让其介绍认识邓某甲。次日经其介绍，徐某丙认识了邓某甲，当时，邓某甲向徐某丙借150万元，徐某丙不借。因邓某甲承诺如果林权证买下来贷到款之后就给其和祝某、俞某三人20万元中介费，三人遂作了邓某甲借款的还款担保人。后邓某甲答应徐某丙先付80万定下来后再付70万，借80万4个月返还160万元，如果超期就还200万元，邓某甲打了一张160万元的借条给徐某丙，徐某丙通过转账借给了邓某甲80万元。邓某甲借到钱后给了其与祝某、俞某每人1万元作为联系购买林权证的业务费，2009年其与祝某、俞某已经在帮邓某甲联系购买林权证一事，当时邓某甲曾给其三人2万元业务费;其不知道邓某甲、徐某丙注册上饶市高林实业有限公司的事实，其与祝某、俞某只拿过办理铅山县天柱山林权证的钱，未参与过高林实业有限公司的日常生产经营的事实;

4、证人祝某的证言，证明2010年5月初，邓某甲给其、李某甲、俞某三人2万元做买林权经费，其和俞某到铅山县天柱山乡港口村马林场组，并和汪启水等人谈，据说有8，000多亩，大概要100多元一亩;他们了解情况后就在市立医院对面的天道酬勤茶楼向邓某甲汇报，邓某甲就说要，买这些林权大概要100多万，但他手上没这些钱;以后徐某丙听到邓某甲要借款就和邓某甲谈，邓某甲说要借150万元，等林权买下后到农行贷1，000多万的款，等贷到款后就翻倍还款，借钱的期限是4个月，如果还不起钱，邓某甲就把他选矿厂的20%的股份给徐某丙，徐某丙要邓某甲30%的股份。同年7月6日，徐某丙在市广场的茶楼和邓某甲谈好先借80万，并打好160万的借条以及邓某甲的矿山股份抵押协议给徐某丙，其和俞某、李某甲在借条上签名作为担保人。徐某丙和邓某甲出去了一个小时就回到茶楼，说80万元款已经转到了邓某甲的账户上了。当天再次得到邓某甲给他们三人每人一万元经费，下午就去天柱山乡了，马林场组说原来谈好的那片山被卖了，其和俞某准备到另一个村看山，当天晚上就向邓某甲电话汇报了，邓某甲说徐某丙不把剩下的70万给他，他就没办法办这个事。半个月后其再打邓某甲的三个手机号码都打不通了，以后一直联系不上;徐某丙答应他从邓某甲那拿到300万后给他们中间担保的20万元。其未在证明徐某丙出资三百万元注册公司的证明材料上签过字的事实;

5、证人俞某的证言，证明邓某甲向买铅山县山柱山8，300亩的林权办理林权证，然后到银行贷款，再把他自己的选矿厂扩大经营，就想找个人借钱买林权;李某甲就介绍了徐某丙给邓某甲认识，邓某甲开口向徐某丙借款160万元，还给徐某丙看了一份资产评估报告，后徐某丙同意借160万元给邓某甲。过了一二个月，徐某丙先付给邓某甲80万元，邓某甲打了一张160万元的借条给徐某丙，其和李某甲、祝某在借条上签字做担保人，徐某丙过了一两天后说没有那么多钱了，邓某甲拿到80万元后没几天手机也关机了的事实;同时还证明其未在徐某丙承诺参股三百万元与邓某甲共同注册上饶市高林实业有限公司的协议上签过字的事实;

6、证人吴某的证言，证明邓某甲到其办公室，叫其帮他做份投资入股评估报告，先成立一公司，并全权委托其代办成立公司的所有手续、验资费、评估费、承诺代办好后给其一笔劳务费，其就开始帮他着手办这件事，邓一共给了其4万元钱。其委托事务所临时聘用的郑某办，其把自己借来的300万打到郑某的账号，郑某就把300万一起打到了徐某丙的账号上，再从徐某丙账号上打到上饶市高林实业有限公司账号上，上饶市高林实业有限公司成立后不到10天，其将这300万元拨回自己账号的事实;

7、证人郑某的证言，证明2010年6月20日左右，吴某打了300万到其账号上，然后帮邓某甲、徐某丙代理注册公司的手续。其就打电话给邓某甲到其办公室，邓某甲给了他和徐某丙的身份证复印件，然后就到了上饶县支行开了邓某甲的公司账号和徐某丙的账号，其把吴某打到其账号上的300万转到徐某丙的账号上，再从徐某丙账号转到了上饶市高林实业有限公司的账号上;同月22日，其就去上饶县行政服务中心办理了工商营业执照，邓某甲和徐某丙过来，叫他们在工商部门签字，徐某丙也在上饶市高林实业有限公司章程上签了字的事实;

8、证人王某的证言，证明2009年邓某甲到和信资产评估公司作评估时，曾向其公司提供过一份村委会的证明，证明上写有上饶县高林建筑装潢材料厂归邓某甲所有，根据邓某甲的指认，于2009年8月10日作出(2009)第24号资产评估报告书确认邓某甲资产总额为7，012，869.20元。在做(2010)第23号资产评估报告时，其要求邓某甲出具资产产权证明，邓某甲又提供了该村委会证明的复印件，在其公司评估人的要求下，邓某甲带其与其他资产评估人员到了一片矿山，根据邓某甲对资产的指认及虚报，其拍摄了照片，进行了价格估算，于2010年6月22日作出邓某甲投资项目饶和信评字(2010)第23号资产评估报告书。经其辨别，2010年2月6日的邓某甲抵押项目饶和信评字(2010)第24号资产评估报告书(摘要)是伪造的事实;

9、证人李某乙的证言，证明饶和信评字(2010)第23号邓某甲资产投资报告书由其公司出具，项目负责人是王某，其是复核人;2009年8月19日邓某甲资产抵押项目饶和信评字(2009)第24号资产评估报告书是邓某甲于2009年委托其公司做评估，其是这份报告书的项目负责人;2010年2月6日的邓某甲资产抵押贷款项目饶和信评字(2010)第24号资产评估报告书(卷3P2-6页)不是其公司出具的，虽然这份报告的报告书上的项目负责人是其，但是其未写过这份报告的事实，经其辨别，该份资产评估报告系伪造的事实;

10、证人谌某的证言，证明其是上饶县黄市白岩片石厂股东之一，当时股东还有邓某甲、邓金荣、陈家水、胡国熊，2009年3月25日的时候，这个片石厂已经亏钱了，大家就要求将股份转让，邓某甲当时不同意承担17万元的债务，当时大家看他也确实没钱，拿不出来，就让他全额撤股了。后来就由其和姚某拥有全部股份。邓某甲自2009年5月25日起就与白岩片石厂没有关系、没有股份的事实;

11、证人姚某的证言，证明其于2009年3月就买下邓某甲原在上饶县黄市白岩片石厂的股份;饶和信评字(2010)第23号邓某甲资产评估报告书中除了球磨机、地磅、排水管道、工棚等部分物品是邓某甲外，其余石子等物品都是片石厂的事实;

12、证人杨某的证言，证明其自2006年至今一直担任上饶县田墩镇岑丰村委会主任，期间，该村委会公章一直由其保管，其没有为邓某甲出具过石子属于邓某甲的证明;2009年8月19日邓某甲资产抵押项目饶和信评字(2009)第24号资产评估报告书中“上饶县田墩镇岑丰村民委员会证明”不是村里出具的，证明上的公章没有外围，明显是造假的事实;

13、证人刘某的证言，证明饶和信证字(2010)第23号资产评估报告书中的固定资产――机器设备评估明细表中第一项、第二项高压线和变压器不是邓某甲所有，该报告书中“存货――库存商品评估明细表”中的物品是其碎石厂的，不是邓某甲选矿厂的物品的事实;

14、证人龚某的证言，证明其系田墩镇岑丰石厂(即白皑皑石厂)修理工，经其对饶和信证字(2010)第23号资产评估报告书的资产清单及照片进行辨认，四六破碎机、库存石子不是邓某甲选矿厂的事实;

15、证人乐某的证言，证明白岩片石场的专线是其所有，与邓某甲没有关系的事实;

16、证人汪某的证言，证明铅山县山柱山乡港口村于2009年4月份准备转让8，300亩林地的20年经营权，已于2010年6月份转让给一个叫叶仁的老板的事实;

17、证人徐某甲的证言，证明2010年9月初，被告人邓某甲在信州区朝阳乡青金村杨梅湾租用几亩地办养殖业养鸡，还租了村民徐光东家150多平方米的房子，还花了几千块钱装修，因为邓某甲租用的地里含铁矿石，他没有办理矿业开采证，同年10月初，邓某甲叫了六辆载重货车和一台挖机到他租用地上挖沙土准备运走时，遇到乡政府阻拦的事实;

18、证人徐某乙的证言，证明2010年8月份，其给邓某甲公司养鸡，鸡数量是2万只左右，鸡苗是3、4元一只，还开了路，建了房，其在那里待了大约三个月，邓某甲被抓后，其还待了一段时间，进货采购是邓某甲自己管，听邓某甲说，为养鸡亏了20多万元;邓某甲还说这块地有铁矿，建了养鸡厂可以为以后的探矿、采矿带来方便条件的事实;

19、证人胡某的证言，证明其参与了邓某甲所设立的“上饶市高林实业有限公司信州区分公司”办工商执照、水利、环保、租山、挖机租赁、人工聘请、工资支出等工作，其与邓某甲合同上95，000元开支是事实，还经手过平整土地、道路的工资等有6万元左右开支的事实;

20、证人何某的证言，证明其为邓某甲公司开车期间，经手的6万余元，是其工资、汽油费、过路费、吃饭等各种开支的事实;另证明2012年4月23日中午12时许，徐某丙带上饶县公安局侦查人员到邓某甲的选矿厂，其因喝了酒无法驾驶，由一何姓警官驾驶邓某甲的长城牌越野车将邓某甲带到上饶县公安局，其随该车一起到了上饶县公安局，后该车被侦查人员扣押，但未出具扣押单，该车工具箱内有邓某甲存放的合同、票据等材料，包括邓某甲和徐某丙签字的合伙公司开支清单的事实;

21、股份转让书、补充协议、收条，证明邓某甲原在上饶县黄市白岩片石厂的股份及该厂旁有邓某甲田亩作价2万元，于2009年2月9日一并转让给股东姚某、谌某;后姚某、谌某又将该厂于2009年3月25日转让给付美玲的事实;

22、上饶市公安司法鉴定中心饶公(物)签(文)字(2012)0004号文件检验鉴定书结论书，证明邓某甲2009年5月10日向上饶市和信评估公司出具的盖有“上饶县田墩镇岑丰村民委”印文的证明与上饶县田墩镇岑丰村民委员会印章印文不是同一印章盖印的事实;

23、2010年7月6日邓某甲出具的借条，证明邓某甲以买林权证到农行抵押贷款，向徐某丙借款160万元，利息按月息2分计算，借款从借据日起计算，120天内归还，逾期处违约金40万元，借款有李某甲、祝某、俞某三人作担保的事实;

24、上饶市和信资产评估注册公司的收据，证明邓某甲于2010年6月21日交代办费共计46，000元的事实;

25、民事起诉状，证明邓某甲于2010年9月16日向上饶县人民法院提起诉讼，请求判令徐某丙向其交纳出资款220万元的事实;

26、徐某丙向上饶县公安局的报案材料，证明其在2010年10月15日，收到田墩法庭送达的民事诉状后，于同月20日再次到县公安局报案，请求追究邓某甲诈骗罪的事实;

27、上饶县公安局接受刑事案件登记表、犯罪嫌疑人归案情况说明，证明徐某丙报案时间于2010年8月30日，该局对邓某甲诈骗罪的立案时间为2010年11月1日;邓某甲于2010年11月5日在黄市乡家中被抓获，2011年1月5日被取保候审，后于2012年4月23日在黄市乡被再次抓获的事实;

28、邓某甲与徐某丙于2011年1月5日签订的协议书及邓某甲出具的欠条，证明邓某甲已退还徐某丙33万元现金，邓某甲的一辆吉利车作价3万元归徐某丙所有，余款44万元分四批在2011年5月31日前全部退清的事实，邓某甲欠到徐某丙53.6万元在2011年5月30日前还清，且有李某甲担保的事实;

29、上饶县工商局于2009年2月12日颁发的个体工商户营业执照，证明上饶县高林建筑装潢材料厂成立于2007年9月12日，注册资金1203万元，系邓某甲个人经营的事实;该局颁发的企业法人营业执照，证明上饶县高林实业有限公司于2010年6月25日成立，法定代表人为邓某甲，注册资本1，000万元;注册公司评估投资确认书及上饶市高林实业有限公司章程上均有股东邓某甲、徐某丙的签名并确认邓某甲出资方式实物资产700万占股份70%;徐某丙货币300万元占股份30%的事实;上饶市信州区工商局颁发的营业执照，证明上饶市高林实业有限公司信州区分公司于2010年9月28日成立的事实;

30、上饶县价格认证中心饶县价鉴字(2012)67号价格鉴定结论书，证明邓某甲选矿厂设备及其他财物鉴定价值156，398.40元(不含简易公路)的事实;

31、上饶市和信资产评估有限公司于2009年8月10日出具的饶和信评字(2009)第24号资产评估报告书，该份资产评估报告书确由和信资产评估有限公司出具，将邓某甲资产评估为7，012，869.20元。

上饶市和信资产评估有限公司于2010年6月22日出具的饶和信评字(2010)第23号资产评估报告书，该份资产评估报告书将邓某甲资产评估为7，055，607.80元;

32、徐某丙提供给侦查机关的上饶市和信资产评估有限公司于2010年2月6日出具的饶和信评字(2009)第24号资产评估报告，根据证人李某乙证言及比对印章，可说明该份评估报告书系伪造的，上饶市和信资产评估有限公司并未出具该份报告;

33、邓某甲提供的2010年7月6日由李某甲、俞某、祝某所出具的“证明”，该证明内容为：徐某丙出资三百万元与邓某甲合伙注册上饶市高林实业有限公司。徐某丙于7月6日付160万元用于公司办8，300亩林权证并作为徐某丙部分出资，邓某甲出具了160万元的欠条，后徐某丙转账支付80万元。经侦查机关核实，祝某否认在该证明上签字，另两位证人俞某、李某甲口头表示不知道该证明存在的事实;

34、被告人邓某甲的辩护人罗来昕提供的上饶市高林实业有限公司2010年7月2日至10月2日开支935，600元明细表复印件及公安机关核实的情况说明，邓某甲坚持该明细表上的徐某丙三个字是徐某丙亲笔所写，而徐某丙则否认其在该明细表上签过字。根据查明事实，2010年7月6日，被告人邓某甲在收到徐某丙80万元现金后半个月至公安机关于2010年11月4日将被告人邓某甲抓获前，徐某丙、李某甲、祝某、俞某均再也联系不上邓某甲。且2010年9月15日，邓某甲以合伙纠纷起诉了徐某丙，徐某丙在被起诉后又于2010年10月2日与被告人邓某甲结算所谓的公司开支的可能性不大。此份证据是复印件，其来源系2012年7月8日由辩护人提交公安机关，徐某丙称其未在此份明细表上签过字并提出要求做文字鉴定。2012年9月21日、27日，邓某甲供述此份证据的原件现在其律师罗来昕处，罗来昕又称此份证据的原件在邓某甲儿子邓某乙处，公安机关要求被告人家属提供明细表原件以便鉴定其真伪，但被告人家属一直不能提供此份证据的原件。之后被告人及其辩护人又称此份明细表的原件是邓某甲放在其长城越野车上，2012年4月22日被抓时，此车被扣押后办案人员擅自将车抵押给了徐某丙，办案人员串通徐某丙将此原件销毁。该明细表复印件上徐某丙的签名应该是邓某甲所伪造的事实;

35、辩护人罗来昕对邓高有的调查笔录，拟证明邓某甲于2006年至2010年上半年生产过石子，并将租用了其在上棚约3亩面积的平地用以堆放石子。由于该证明与查明事实不符，不予采信。

36、辩护人罗来昕提供的谌某与邓某甲于2009年5月2日所签订的协议书，拟证明被告人邓某甲有白岩片石厂50万元的1/7股份，谌某承包经营并支付给邓某甲每方1.2元的承包费。即使该协议系真实协议，也说明白岩片石厂的库存石子不属于邓某甲所有的事实。

原审法院认为，被告人邓某甲将其独资的注册资金为1，203万元但实际资产仅十余万元的上饶县高林装潢材料厂的资产加大虚报，并伪造村委会证明骗取上饶和信评估公司的信任将其没有产权的白岩石场的420万余元资产与其自有资产进行评估，虚构了其拥有的700余万元资产的事实，其以虚假的资产评估报告通过验资，从而虚报注册资本600余万元骗取工商登记成立上饶市高林实业有限公司后，以给予虚假注册的上饶市高林实业有限公司30%股权的手段，以在买得林权并用以抵押贷得款后双倍返还为诱饵，从而取得徐某丙的信任骗得徐某丙80万元，之后拒不返还该款，具有非法占有的目的，其行为构成诈骗罪且数额特别巨大。公诉机关指控的诈骗罪名成立，予以支持。被告人邓某甲虚报注册资本成立上饶市高林实业有限公司只是其行使诈骗犯罪的手段，是牵连犯，虽然该行为构成虚报注册资本罪，但应与诈骗罪择一重罪进行处罚。故公诉机关指控被告人邓某甲犯虚报注册资本罪，不予支持。被告人邓某甲及其辩护人认为被告人邓某甲不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决被告人邓某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。

上诉人邓某甲提出：本案属于合伙纠纷或债务纠纷，不属于刑事犯罪，上诉人没有虚构事实、隐瞒真相的行为，没有非法占有他人巨额财物的故意，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审改判，宣告上诉人无罪。

辩护人罗来昕辩称：邓某甲未虚构事实，隐瞒真相，没有骗取他人财物的行为，上饶和信公司出具的评估报告是真实的，邓某甲没有非法占有他人财物的故意。邓某甲向徐某丙借款80万元有担保、有抵押、有超过借款80万元的实际投资或付出的事实，邓某甲已将大部分的借款用于投资，且已还款38万元，还有一部长城牌汽车公安机关没有办扣押手续就交由徐某丙保管，加上判决中已认定的48.4万元的资金去向，可以认定邓某甲的行为不构成诈骗罪，其行为属于借款纠纷或合伙纠纷，应当适用《民法通则》、《合同法》《公司法》的有关规定。原审程序错误，直接采信孤证，采信伪证，拒绝采信辩护方合法真实的证据。请求二审法院查明事实，改判邓某甲无罪。

辩护人张颖辩称：原审法院认定事实错误，邓某甲在本案中的行为不构成诈骗罪。邓某甲主观上无非法占有徐某丙80万元借款的目的，也未用虚构事实或者隐瞒真相的方法，伪造资产评估报告。邓某甲在借款前，已找李某甲去联系购买山林权之事，徐某丙认为这其中有利润可图，主动要求李某甲介绍认识邓某甲。双方认识后，在办理上饶市高林实业有限公司时，邓某甲没有强迫徐某丙签字。邓某甲向徐某丙借款80万元后，并没有用于个人开支，而是用于合伙公司及分公司中，如邓某甲有非法占有的故意，则其根本不会将借来的钱用于上饶市高林实业有限公司及分公司的经营上进行投资。上饶县价格鉴定中心鉴定邓某甲资产为15.6的结论中不含简易道路，从这一点就可看出鉴定结论不实。原审判决对本案事实认定存在矛盾，既认定开支了48.4万元，就不应认定邓某甲诈骗金额为80万元，应在诈骗数额中剔除48.4万元。邓某甲与徐某丙之间是民事纠纷，不属于刑事法律调整的范围。

出庭检察员认为，本案事实清楚，证据充分，足以认定。被告人邓某甲虚构了买林权证可以到农业银行办理抵押贷款的事实，又以合伙之名生诈骗之实，其行为应当以诈骗罪定罪量刑。建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，2007年9月12日，上饶县工商局给被告人邓某甲独资注册的上饶县高林建筑装潢材料厂办理了个体工商户营业执照，经营场所上饶县田墩镇岑丰村，注册资金为12万元。2009年8月10日，上饶市和信资产评估有限公司出具饶和信评字(2009)第24号邓某甲资产抵押项目资产评估报告书一份，邓某甲委估资产价值总额为7，012，869.20元，该报告评估基准日为2009年8月6日，评估结果有效期为一年，即在2010年8月5日前使用有效，超过一年，须重新对评估对象进行评估。徐某丙向公安机关提供的虚假的2010年2月6日的饶和信评字(2010)第24号邓某甲资产抵押贷款项目资产评估报告书，资产价值总额为7，303，920.40元。上饶市和信评估公司于2010年6月22日作出饶和信评字(2010)第23号资产评估报告书中，上饶县田墩镇岑丰村民委员会出具的证明上盖的村民委员会的公章系伪造，上饶县高林建筑装潢材料厂与山东烟台塔山机械厂签订的买卖协议书及山东烟台塔山机械厂出具的260万元的收款收据均系伪造。

另查，上饶县公安局刑警大队于2012年6月4日出具一份犯罪嫌疑人归案情况说明：犯罪嫌疑人邓某甲于2010年11月5日在上饶县黄市乡家中被抓获，2011年1月5日被上饶县公安局依法取保候审，在取保候审期间违反规定，多次传唤未到，于2012年4月23日在上饶县黄市乡被再次抓获。2012年11月29日上饶县公安局刑警大队出具情况说明，内容为“2012年4月22日接到徐某丙举报，在邓某甲所有的选矿厂内抓获犯罪嫌疑人邓某甲，徐某丙发现一部邓某甲所有的赣E×××××黑色长城牌汽车，遂与邓某甲私下协商将该车抵押开走，作为偿还其所诈骗徐某丙的部分现金。”赣E×××××黑色长城牌汽车所有人系上诉人邓某甲，于2009年11月4日购买，价税合计金额为97800元。该车已在徐某丙处，但上诉人邓某甲未与徐某丙谈过抵欠款的价格。上饶市高林实业有限公司的注销，由徐某丙申请办理。2014年7月1日上饶县公安局刑警大队出具的情况说明，内容为“2011年1月5日解冻邓某甲在中国农业银行的21263.44元赃款，并将该款退还徐某丙。该笔赃款包含在邓某甲赔偿给徐某丙的三十六万元内。”2014年7月4日上饶县公安局刑警大队出具的情况说明为：邓某甲归案的时间为2010年12月4日，附案卷中的归案情况说明时间为2010年12月5日，系打印错误。

以上事实有以下证据予以证实：

1、上饶县工商行政管理局2012年11月1日出具的个体信息一份，证明上饶县高林建筑装潢材料厂经营资本为12万元人民币，经营状态正常，但上诉人邓某甲的辩护人提交的一份上饶县高林建筑装潢材料厂的营业执照，上面注册资金为1203万元，该份营业执照是假的事实;

2、上饶市和信资产评估有限公司提供的饶和信评字(2009)第24号资产评估报告书复印件一份，证明该报告评估基准日为2009年8月6日，评估结果有效期为一年，即在2010年8月5日前使用有效，超过一年，须重新对评估对象进行评估的事实;

3、上饶市和信资产评估有限公司提供的饶和信评字(2010)第23号资产评估报告书复印件一份，证明评估后邓某甲于评基准日委估资产价值总额为人民币7，055，607.80元;该评估报告中有上饶县田墩镇岑丰村民委员会出具的证明，还有上饶县高林建筑装潢材料厂与山东烟台塔山机械厂签订的买卖协议书及山东烟台塔山机械厂出具的260万元的收款收据的事实;

4、机动车销售发票一张，证明汽车价税合计为97800元的事实;

5、注销证明一份，证明上饶市高林实业有限公司已于2011年4月18日办理了注销登记的事实;

6、上诉人邓某甲的供述，证明高林建筑装潢材料厂与山东烟台机械厂签订的《买卖协议书》是假的，是上饶和信评估公司帮邓某甲办的事实;

7、徐某丙的陈述，证明上诉人邓某甲的黑色长城牌汽车在其处保管，是上诉人邓某甲抵押给其，但没谈好抵押价格的事实;

8、2012年6月4日出具一份犯罪嫌疑人归案情况说明一份，证明上诉人邓某甲于2010年11月5日在上饶县黄市乡家中被抓获，2011年1月5日被上饶县公安局依法取保候审，在取保候审期间违反规定，多次传唤未到，于2012年4月23日在上饶县黄市乡被再次抓获的事实;

9、2012年11月29日上饶县公安局刑警大队出具情况说明一份，证明2012年4月22日接到徐某丙举报，在上诉人邓某甲所有的选矿厂内抓获上诉人邓某甲，徐某丙发现一部邓某甲所有的赣E×××××黑色长城牌汽车，遂与邓某甲私下协商将该车抵押开走，作为偿还其所诈骗徐某丙的部分现金的事实;

10、2014年7月1日上饶县公安局刑警大队出具的情况说明一份，证明2011年1月5日解冻邓某甲在中国农业银行的21263.44元赃款，该笔赃款包含在邓某甲赔偿给徐某丙的三十六万元内的事实;

11、2014年7月4日情况说明一份，证明上诉人邓某甲被抓获的时间应为2010年11月4日，原出具的抓获时间系打印错误的事实。

二审查明的其他事实与一审查明的基本一致，有上诉人邓某甲的供述，被害人徐某丙的陈述、证人李某甲、祝某、俞某、吴某、郑某、王某、李某乙、谌某、姚某、杨某、刘某、龚某、乐下峰、汪某、徐某甲、徐某乙、胡某、何某的证言，股份转让书、补充协议、收条，上饶市公安司法鉴定中心饶公(物)签(文)字(2012)4号文件检验鉴定结论书、2010年7月6日邓某甲出具的借条，上饶市和信资产评估注册公司的收据，民事起诉状，报案材料，上饶县公安局接受刑事案件登记表、犯罪嫌疑人归案情况说明，邓某甲与徐某丙于2011年1月5日签订的协议书及邓某甲出具的欠条，上饶县工商局2010年6月25日颁发的企业法人营业执照及上饶市信州区工商局颁发的营业执照，上饶县价格认证中心饶县价鉴字(2012)67号价格鉴定结论书，上饶市和信资产评估有限公司于2009年8月10日出具的饶和信评字(2009)第24号资产评估报告书、上饶市和信资产评估有限公司于2010年6月22日出具的饶和信评字(2010)第23号资产评估报告书及上诉人邓某甲的辩护人罗来昕提供的上饶市高林实业有限公司2010年7月2日至10月2日开支935，600元明细表复印件及公安机关核实的情况说明等证据证实，均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。

本院认为，原审判决认定(2010)第24号邓某甲资产抵押贷款项目资产评估报告书系上诉人邓某甲伪造。经查，上诉人邓某甲在向徐某丙借款前已有一份真实的(2009)第24号邓某甲资产抵押项目资产评估报告书，该份报告书的有效期到2010年8月5日止。根据徐某丙的陈述和证人俞某的证言，只能证明上诉人邓某甲给徐某丙看过评估报告书，但不能证明上诉人邓某甲给徐某丙看的就是伪造的评估报告书，也没有证据证明上诉人邓某甲将伪造的评估报告书给了徐某丙，故原审判决认定(2010)第24号邓某甲资产抵押贷款项目资产评估报告书系上诉人邓某甲伪造的证据不足。

2011年1月5日，上饶县公安局对上诉人邓某甲取保候审，2012年4月22日将上诉人邓某甲重新逮捕，上饶县公安局在作出解除取保候审，变更强制措施上程序违法。

上诉人邓某甲向徐某丙借款八十万元，借期四个月，还款日为2010年11月5日，然徐某丙以联系不到上诉人邓某甲为由，于2010年8月30日到公安报案，上饶县公安局于2010年11月1日立案，同年11月4日将上诉人邓某甲抓获，同年11月5日将上诉人邓某甲拘留，根据还款期限，拘留时日还在还款期限内;根据借款用途，上诉人邓某甲在借款前，已支付二万元给三担保人，借款后又付给三担保人三万元去谈购买山林权之事，证明上诉人邓某甲没有虚构购买山林权之事。在得知购买山林权没有希望后，上诉人邓某甲将该笔借款中的43.4万元，投入到与徐某丙合伙开办的上饶市高林实业有限公司信州区分公司的办证、租房、养鸡等项目中，且上诉人邓某甲在借款时提供了真实的担保人和相应的财产作抵押，证明上诉人邓某甲本意还是想通过经营获利来履行还款义务。

上诉人邓某甲虽然在评估资产报告中提供了虚假发票、出具假证明，借以夸大其资产，但其还是具有相应的履行能力，2011年1月5日上诉人邓某甲已归还徐某丙人民币36万元，还有一辆价值97800元的汽车抵押给徐某丙，本案现有证据还不足以认定上诉人邓某甲主观上具有非法占有该笔借款的目的，故上诉人邓某甲的行为不构成诈骗罪。

关于原公诉机关追诉指控上诉人邓某甲的行为构成虚报注册资本罪，因2014年4月24日颁布的《全国人民代表大常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定，《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，而上饶市高林实业有限公司不属于注册资本实缴制登记的公司，其虚报注册资本不符合《中华人民共和国刑法》第一百五十八条规定的虚报注册资本罪的犯罪主体，故上诉人邓某甲的行为不构成虚报注册资本罪。

据此，原审法院认定上诉人邓某甲犯诈骗罪不能成立，上诉人邓某甲及其辩护人提出宣告上诉人邓某甲无罪的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、第一百九十五条第(二)、(三)项的规定，判决如下：

一、撤销江西省上饶县人民法院(2013)饶刑重初字第2号刑事判决，即被告人邓某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元;

二、上诉人(原审被告人)邓某甲无罪。

本判决为终审判决。

审判长 邱艳红

审判员 周艳

代理审判员 姜金忠

二〇一四年七月四日

书记员 支鲁南

10.原审被告人陈某某被判诈骗罪一案二审刑事判决书

湘潭市中级人民法院

刑事判决书

(2015)潭中刑终字第193号

原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。

上诉人(原审被告人)陈某某，男，1973年02月23日出生，汉族，湖南省长沙市岳麓区人，本科文化，系长沙市某某文化传播有限公司法定代表人。2012年12月13日，因涉嫌犯诈骗罪被湘乡市公安局刑事拘留，2013年1月18日被依法逮捕。2014年1月23日经湘乡市人民法院决定取保候审。

辩护人刘江国，湖南睿邦律师事务所律师。

辩护人刘明，湖南睿邦律师事务所律师。

湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人陈某某犯诈骗罪一案，于2013年7月12日作出(2013)湘法刑初字第120号刑事判决，以诈骗罪判处陈某某有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元。原审被告人陈某某不服，提出上诉，湖南省湘潭市中级人民法院以“事实不清、证据不足”为由，于2013年12月23日发回湘乡市人民法院重审。湖南省湘乡市人民法院于2015年3月31日作出(2014)湘法刑初字第8号判决，原审被告人陈某某不服，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月5日将案卷移送湘潭市人民检察院阅卷，于2015年11月17日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院指派检察员何淋浪出庭履行职务。原审被告人陈某某及其辩护人刘江国、刘明到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原判认定：2012年12月初，被告人陈某某冒用湖南广播电视台、湖南卫视节目公司和湖南广播电视台金鹰报亲子2+1的名义，在湘乡市举办“梦想中国才艺大赛”湖南赛区海选活动，对晋级的选手骗取每人200或300元的参评费，湘乡市被骗学生120余人，共计骗取费用34600余元。

原审判决认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、书证、物证、被告人供述等证据证实。

原判认为：被告人陈某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第七十二条之规定，遂判决：一、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元;二、随卷移交的赃款43200元，发还被害人。

宣判后，原审被告人陈某某不服，以其行为不构成诈骗罪为由，向本院提出上诉。其辩护人提出上诉人陈某某开展才艺大赛取得了湖南卫视节目公司《金鹰报亲子2+1》授权，其行为不构成诈骗罪。

检察人员出庭意见是：本案部分事实不清，建议法院查明事实后判决。

经审理查明：上诉人陈某某系长沙某某文化传播有限公司(以下简称某某公司)法定代表人。某某公司经营范围是文化活动、商务活动的组织和策划。《金鹰报亲子2+1》是属于金鹰报的一个幼教类周刊，金鹰报属于金鹰报刊社的一个报刊。2009年2月，金鹰报刊社与湖南亲子科技有限公司签订合作协议，协议主要内容是：由湖南亲子科技有限公司独立操办《金鹰报亲子2+1》的采编、营销、广告、印刷、发行事宜，并以《金鹰报亲子2+1》周刊名义策划相关活动的主办、发起;合作期限2009年3月至2015年3月底;湖南亲子科技有限公司第一年度支付金鹰报刊社人民币80000元，从第二年度开始，在上年度的基础上，每年递增人民币5000元。2009年3月，湖南亲子科技有限公司又与湖南卫视节目公司签订合作协议，将《金鹰报亲子2+1》周刊转让给湖南卫视节目公司经营管理，并由湖南卫视节目公司承担及履行原湖南亲子科技有限公司和金鹰报刊社签订的合作协议的全部内容。2010年9月，湖南卫视节目公司与某某公司签订合作协议，协议内容主要有：湖南卫视节目公司授权某某公司以湖南卫视节目公司《金鹰报亲子2+1》品牌拓展部的名义开展版面组稿和相关亲子教育、少儿才艺、比赛等活动;合作期限自2010年10月1日至2011年11月30日，计14个月时间;由某某公司给付湖南卫视节目公司4万元合作费用。合同期限内，某某公司根据中国电视音乐家协会、中国教育家交流协会、中国教育家交流协会青少年舞蹈专业委员会、中国电视音乐家协会青少年艺术教育委员会等单位授权，以湖南卫视节目公司、《金鹰报亲子2+1》、某某公司的名义在湖南举办了才艺比赛活动。合同履行完后，上诉人陈某某于2011年10月，与陈某(金鹰报刊社总编辑助理，负责《金鹰报亲子2+1》经营管理、发行、广告等业务)签订了手写的合作协议，内容主要有：1、2011年合同条款在2010年继续履行金鹰报品牌拓展(2010年履行的合同条款内容在2011年合同中继续履行)，协议费用为肆万元，陈某某继续担任品牌拓展主管，在全省范围内开展比赛活动及《金鹰报亲子2+1》采编工作;2、甲方(陈某)同意乙方(上诉人陈某某)提供《金鹰报亲子2+1》六个采访证;3、2011年继续履行40个版面;4、甲方在娄底不再建站，由乙方在娄底操作;5、甲方给乙方在外面提供一间办公室;6、时间为2011年12月30日-2012年12月30日(第一个12月30日和后面的2012年12月均有改动)等。陈某签了名按了手印，陈某某按有手印，但双方均未盖公司公章。2012年8月，中国电视音乐家协会、中国教育家交流协会、中国教育家交流协会青少年舞蹈专业委员会、中国电视音乐家协会青少年艺术教育委员会再次授权某某公司在湖南开展才艺比赛活动。某某公司即在湖南新化、湘乡、攸县等地以湖南卫视节目公司、《金鹰报亲子2+1》等单位名义举办才艺比赛。2012年12月初，上诉人陈某某在湘乡市举办“梦想中国才艺大赛”湖南赛区海选活动，对晋级的选手120余人每人收取200或300元的参评费，共计收取费用34600元。2013年1月，上诉人陈某某妻子黄某租用长沙市雅凯四季商务酒店进行了晋级选手的决赛。2013年2月，黄某组织部分选手到北京参加了全国总决赛。某某公司与湖南卫视节目公司《金鹰报亲子2+1》合作期间，湖南卫视节目公司收到过陈某某给付的2010-2011年两年费用8万元。

上述事实有如下经原审、重审法院举证、质证、本院予以认证的证据证实：

一、参赛学生家长的陈述：

1、湘乡市教师进修学校附小参赛学生家长李某某、王某某、李某某、王某、柳某、黄某某、龙某某、曾某某、张某某、冯某某、舒某某、肖某、罗某某、熊某某、万某、刘某某、罗某某、陈某某、李某某、胡某某、唐某某、曹某某、刘某、陈A、刘A某、廖某某、陈某某、陈A某的陈述。

2、东方红学校参赛学生家长谭某某、胡某某、周某某、辜某某、刘某某、傅某某、颜某某、曾某某、余某某、赵某某、谭某、朱奶奶、陈B的陈述。

3、湖铁实验学校参赛学生家长宁某某、雷某某、彭某某、罗某某、曾某、张某某、熊某某、曾某、王某、龙某、沈某某、肖某某、罗某、黄某某、周某、田某、张A某、李某、熊某某的陈述。

4、昆仑桥中心小学参赛学生家长陈某某、肖某某、潘某、谌某、陈某、郭某、彭某某、王某的陈述。

5、湘铝学校参赛学生家长丁某某、徐某某、曾某某、王某某的陈述。

6、韶峰学校参赛学生家长王某、罗某某、邓某某、周某某、邓某某的陈述。

7、其他参赛学生家长周某某、文某某、胡某某、魏某某、旷某某、胡某某的陈述。

8、张某之父张某某的陈述。

以上参赛学生家长陈述证实，陈某某以湖南卫视节目公司的名义在湘乡组织“梦想中国”少儿才艺大赛海选，选手晋级比较容易，每名晋级选手缴纳300元决赛参评费的事实。

二、证人证言

1、证人黄某某(昆办某某学校校长)、肖某某(昆仑桥某某小学校长)、左某(昆办某某小学教导主任)、林某(湘乡市某某桥一朵一果精品教育负责人)、胡某某(小某某英语教育负责人)、邓某某(湘乡市某某进修学校附小校长)、谷某某(某某小学二年级116班班主任)、尹某(某某实验学校校长)、黄某某(某某琴行老板)、卿某某(某某红学校校长)、李某(某某红学校副校长)、罗某(某某实验学校教师)、胡某(某某小学教师)、沈某某(某某红学校教师)的证言。

以上证言证实各所在学校由自称湖南卫视或湖南卫视节目公司的工作人员童某联系参加“梦想中国”才艺大赛活动，海选晋级率高，其中昆仑桥某某小学校8名同学全部晋级;湘乡市某某桥一朵一果精品艺术教育学校40名同学参加海选，36同学晋级;某某实验学校123名同学参加海选，97同学晋级。

2、证人童某的证言。证实她2012年11月才到长沙某某文化传播公司上班。根据陈某某安排拿着“梦想中国”才艺大赛活动方案去找湘乡市教育局盖、签了批示，并与某某中心小学、某某学校、某某某学校等学校联系。海选活动共有400多人报名，100多人晋级，都交了钱，大部分是300元，一部分是200元，她都开了收据。并证实名片是陈某某要她印制的，收据也是陈某某给她的，没有看到过主办单位和承办单位的授权委托书。

3、证人徐某、郑某某的证言。证实两人系长沙某某文化传播公司员工，由陈某某安排在湘乡市文化馆组织“梦想中国”才艺大赛湘乡市海选。

4、证人刘某某(湘乡市教育局副局长)的证言。证实2012年11月23日有一个女子自称是湖南广播电视台的，拿一个“梦想中国”才艺大赛的通知方案上有湖南卫视台标和湖南广播电视台字样，当时他没有签字，后来那个女子去找了宣传部和周局长回来后，他根据局长的安排，签了批示，他认为这个活动是不收费的。

5、证人朱某(湘乡市文化馆馆长)的证言。证实12月8日前一个星期一个女的自称湖南卫视节目公司的，出示了工作证，同时拿了个文件给他看，“梦想中国”才艺大赛通知方案上有湖南电视台台标、湖南广播电视台字样，还有湘乡市教育局的批示和公章。比赛前一天，陈某某自称活动组织者，出示名片湖南卫视金鹰报亲子2+1记者、活动总监，他就相信了，就免费提供场地给陈某某举办比赛活动。他认为有批示，还有方案宣传，是不收费的，比赛中收费的事他完全不知情，没有给陈某某邀请评委和工作人员。

6、证人王某，又名王某某(湖南卫视节目公司执行总经理)的证言。证实他是湖南亲子科技有限公司的法人代表，2009年3月，湖南亲子科技有限公司与湖南卫视节目公司签订了合作协议，由湖南卫视节目公司独立操办《金鹰报亲子2+1》周刊。因湖南卫视节目公司经营报刊没有经验，委托陈某代表湖南卫视节目公司对《金鹰报亲子2+1》周刊进行经营管理。2010年9月，在陈某的主持下，湖南卫视节目公司开始与某某公司合作，同月，湖南卫视节目公司与某某公司签订了一个合作协议，授权某某公司在“金鹰报亲子2+1”业务范围内开展相关活动，合作期限是2010年10月1至2011年11月30日，共计14个月时间;

7、证人陈某的证言。陈某证实他经过王法授权，代表湖南卫视节目公司与陈某某签订了一个手写的协议，但他认为，手写的协议只有前面6条，后面的2条是陈某某加的，他认为第1条的费用4万元是陈某某加的，第6条的时间改动了，合同期限只有一个月，而陈某某将时间改成了一年。他还证实，湖南卫视节目公司收了陈某某2010年到2011年两年的管理费共计8万元，但又称收了陈某某费用8万元，其中4万元管理费，其他4万元是水电费、办公室超面积费等费用。

8、证人彭某某(时任湖南卫视节目公司法人代表兼总经理)的证言，证实其所在公司没有授权陈某某的公司进行过少儿比赛的活动。

9、证人万某某(金鹰报刊社公共事务部主任)的证言。证实金鹰报刊社没有陈某某的员工，该报刊社下设的亲子2+1报刊于2009年就停刊了，没有授权任何组织举办“梦想中国”才艺大赛湖南赛区的活动，不存在“组委会”和“金鹰报亲子2+1”此类公章，没向陈某某发放过采访证，也没有提供过收据。

10、证人文某某(湖南卫视节目公司图书拓展部主任)的证言。证实该公司没有陈某某的员工，“梦想中国”才艺大赛不是公司合作项目。他证实有“金鹰报亲子2+1”的公章。

11、证人吴某(亲子2+1编辑部文员)的证言。证实陈某某曾经要其开证明证实“梦想中国”活动系湖南卫视节目公司、亲子2+1编辑部主办的，当时她和陈某在场，都没有开证明给陈某某。没有帮陈某某管理、出具过任何文件资料。

12、证人黄某的证言，证实某某公司在2010年至2013举行才艺比赛活动的事实经过，比赛活动有海选，决赛、总决赛。

13、证人黄某、钟某某证言，证实陈某某在2012年7月租用湖南大剧院举行过才艺比赛。

三、物证：

1、公安机关扣押的收取参赛选手参评费的原始票证收据七本，证实上诉人收取参评费及费用总金额共计118人，其中300元110人，200元8人，总计34600元的事实。

2、公安机关扣押的比赛晋级卡50张，上印有湖南卫视节目公司、金鹰报亲子2+1。证实上诉人使用湖南卫视节目公司、金鹰报亲子2+1名义的事实。

3、公安机关扣押的上诉人陈某某的工作证、名片以及参与组织活动的工作人员名片，证实陈某某使用用湖南卫视及法制周报、金鹰报亲子2+1的名义开展活动的事实。

4、公安机关扣押的印章“梦想中国才艺大赛湖南赛区组委会”一枚，证实上诉人陈某某刻制公章，并以组委会的名义开展活动的事实。

四、书证：

1.湘乡市公安局出具的陈某某居民身份证的复印件，证实其具有完全刑事责任能力。

2、某某公司的营业执照，证实该公司法人代表是上诉人陈某某，该公司的经营范围是文化活动、商务活动的组织和策划。

3、湖南卫视节目公司出具的二份书证，证明《金鹰报亲子2+1》是《金鹰报刊社》的幼教类周刊，2009年2月18日，湖南亲子科技有限公司与《金鹰报刊社》签订协议，共同运营《金鹰报亲子2+1》周刊;2009年3月，湖南卫视节目公司与湖南亲子科技有限公司签订协议，由湖南卫视节目公司经营管理《亲子2+1》周刊。该公司出具的书证还证明公司从没有组织过“梦想中国”选秀活动，也没有授权任何单位或个人组织类似活动;陈某某及下属人员不是本公司工作人员，其组织的“梦想中国”活动是冒用湖南卫视的名义组织的虚假活动。

4、四份合作协议。湖南亲子科技有限公司与金鹰报刊社签订的合作协议，证实金鹰报刊社授权湖南亲子科技有限公司独立操办《金鹰报亲子2+1》周刊的采编、营销、广告、印刷、发行事宜。并以《亲子2+1》周刊的名义策划相关活动的主办、发起;湖南卫视节目公司与湖南亲子科技有限公司签订的协议，证实湖南亲子科技有限公司将《亲子2+1》周刊的采编、营销、广告、印刷、发行事宜转让给湖南卫视节目公司进行运营管理，并由湖南卫视节目公司承担及履行原湖南亲子科技有限公司与金鹰报刊社签订的合作协议的全部内容;湖南卫视节目公司与某某公司签订的合作协议，证实，1、湖南卫视节目公司许可某某公司以湖南卫视节目公司《金鹰报亲子2+1》品牌拓展部名义开展版面组稿和相关亲子教育、少儿才艺、比赛等活动。2、湖南卫视节目公司为某某公司主要在《金鹰报亲子2+1》新闻纸内版提供50个不定期版面，刊发某某公司提供的亲子教育、名校名师、少儿演艺、才艺比赛等内容。3、合约期限为2010年10月1日至2011年10月30日。考虑中间的合刊因素，故给出14个月时间。(“2011年10月30日”应为“2011年11月30日”)。4、为便于工作，湖南卫视节目公司为某某公司提供一个办公室，提供电话、桌椅等办公设备。5、合约期限内，某某公司付给湖南卫视节目公司人民币4万元。陈某代表湖南卫视节目公司与陈某某代表某某公司签订的手写的合作协议，该协议主要内容有：1、2011年合同条款在2010年继续履行金鹰报品牌拓展，协议费用为肆万元，陈某某继续担任品牌拓展主管，在全省范围内开展比赛活动及金鹰报亲子2+1采编工作;2、甲方同意乙方提供《金鹰报亲子2+1》六个采访证;3、2011年继续履行40个版面;4、甲方在娄底不再建站，由乙方在娄底操作;5、甲方给乙方在外面提供一间办公室;6、时间为2011年12月30日-2012年12月30日(第一个12月30日和后面的2012年12月均有改动)等。陈某签了名按了手印，陈某某按有手印，但双方均未盖公司公章。

5、《金鹰报亲子2+1》刊物，证实1、在2010年至2011年，某某公司与湖南卫视节目公司在第一个合作期限内，陈某某以某某公司、湖南卫视节目公司、《金鹰报亲子2+1》、中国电视音乐家协会等单位的名义举办过才艺比赛活动;2、2010年10月至2012年7月，陈某某一直是《金鹰报亲子2+1》品牌拓展部主管。

6、陈某出具的收据等收费凭证，证实某某公司已经给付湖南卫视节目公司人民币8万元.

7、“梦想中国”全国艺术人才教育成果展暨“校园金话筒”主持人新星展示盛会授权书，中国电视音乐家协会、中国教育家交流协会、中国教育家交流协会青少年舞蹈专业委员会、中国电视音乐家协会青少年艺术教育委员会等单位的回复函，证实上述单位在2011年和2012年两次授权某某公司在湖南举办相关才艺比赛活动。证实陈某某2012年举办的才艺比赛活动真实合法。

8、2013年梦想中国才艺大赛湖南总赛区名单、长沙雅凯四季酒店出具的收款发票、租赁协议等，证实在2013年1月26、27日，某某公司租用长沙雅凯四季酒店开展比赛的相关事实。

9、获奖证书，证实湖南选送去北京参加“梦想中国”全国艺术人才教育成果展全国总决赛中荣获声乐类青年C组金奖，同时也证实某某公司进行的相关比赛是真实的。

10、公安机关扣押的“梦想中国艺术人才大赛合作方案”、“梦想中国艺术人才大赛招商方案”各一份，证实被告人陈某某制造文件，使用湖南电视台台标、湖南广播电视台、湖南卫视节目公司名义在攸县、新化、湘乡等地开展才艺比赛活动的事实。

11.湘乡市城区某某学校、某某实验学校、湘乡市某某进修学校附属小学、湘乡市某某红学校、湘乡市某某桥办事处中心小学参与陈某某组织的活动人员名单。

12.湘乡市某某外语学校、某某琴行、某某某某精品艺术教育、某某学校附小、某某实验学校、某某中心小学、某某红学校提供的学生缴费名单，合计金额54910元。

13.参赛学生及家属提供的盖有“湖南电视台金鹰报亲子2+1”印章的缴费收据复印件111份。

五、上诉人陈某某的陈述。证实他是长沙市某某传播有限公司的法人代表，公司与湖南卫视节目公司执行总经理签订了一份2010年-2011年关于《金鹰报亲子2+1》版面合作的一个协议，准许公司开展比赛活动。2011年10月其与金鹰报主编助理陈某签订一份补充协议。2012年8月，他公司获得中国电视音乐家协会、中国教育家交流协会、中国教育家交流协会青少年舞蹈专业委员会、中国电视音乐家协会青少年艺术教育委员会再次授权后，某某公司即在湖南新化、湘乡等地以湖南卫视节目公司《金鹰报亲子2+1》等单位名义举办才艺比赛。2012年12月初，他在湘乡市举办“梦想中国才艺大赛”湖南赛区海选活动，对晋级的选手100余人每人收取300元的参评费，共计收取费用4万余元。

本院认为：上诉人(原审被告人)陈某某的行为不构成诈骗罪。理由如下：一、陈某某成立的某某公司是经工商部门核准登记的，其公司经营范围为文化活动、商务活动的组织和策划。陈某某曾经以某某公司的名义举办过才艺比赛活动;二、某某公司曾与湖南卫视节目公司签订过协议，合作了14个月时间，由湖南卫视节目公司授权某某公司以湖南卫视节目公司《金鹰报亲子2+1》品牌拓展部的名义开展版面组稿和相关亲子教育、少儿才艺、比赛等活动，在该合作期限内，陈某某以某某公司、湖南卫视节目公司、《金鹰报亲子2+1》、中国音乐家协会等单位的名义开展过才艺比赛活动。2012年12月份，陈某某在湘乡举办的才艺比赛活动时已与相关工作人员陈某签订了一份合作协议，该活动同时也获得了中国音乐家协会等单位的授权，现有的证据材料也不能排除陈某某在湘乡的才艺比赛没有获得湖南卫视节目公司、《金鹰报亲子2+1》的授权。三、陈某某在湘乡举办的才艺比赛活动进行过海选，后来，陈某某的妻子组织了部分晋级的选手在长沙进行了决赛，并选送部分选手到北京参加了全国的总决赛，整个才艺比赛活动是真实的。而且，陈某某举办相关的才艺比赛活动也付出相应的成本。从以上分析，陈某某主观上非法占有的故意不明显，客观方面虽有夸大宣传的行为，但其开展才艺比赛活动这一基本事实并未虚构，其行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。上诉人及其辩护人认为“其行为不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护观点成立，本院予以采纳。检察人员认为“本案部分事实不清，建议法院查明事实后判决”的出庭意见本院亦予以采纳。

综上，根据本院查明的事实，原审法院认定上诉人(原审被告人)陈某某犯诈骗罪无事实与法律依据，上诉人的行为不构成诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、第一百九十五条第(二)项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销湘乡市人民法院(2014)湘法刑初字第8号刑事判决。

二、上诉人(原审被告人)陈某某无罪。

本判决为终审判决。

审判长 陈卫平

审判员 曾仁平

代理审判员 文赢

二〇一六年五月十一日

书记员 记员赵望

11.程康明、薛东被控诈骗罪一案一审刑事判决书

缙云县人民法院

刑事判决书

(2015)丽缙刑初字第407号

公诉机关浙江省缙云县人民检察院。

被告人程康明，男，1971年1月1日出生，浙江省青田县人，汉族，高中文化程度，居民，住浙江省青田县，现住北京市西城区。因本案，于2014年9月3日被丽水市公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕。

辩护人汪廖，浙江东瓯律师事务所律师。

被告人薛东，男，1973年10月9日出生，北京市崇文区人，汉族，大学文化程度，居民，住北京市崇文区，现住北京市丰台区。因本案，于2014年12月3日被丽水市公安局刑事拘留，同月26日被取保候审。后于2016年4月7日被本院取保候审。后经本院决定，于2016年6月13日被逮捕。

辩护人季王平，浙江五洲律师事务所律师。

辩护人涂金法，浙江中宙律师事务所律师。

缙云县人民检察院以缙检刑诉[2015]367号起诉书指控被告人程康明、金权金犯敲诈勒索罪、被告人程康明犯诈骗罪、被告人程康明、金权金、薛东犯伪造武装部队证件罪，经丽水市中级人民法院指定本院管辖，缙云县人民检察院于2015年9月14日向本院提起公诉。本院于2016年1月8日召开庭前会议。后因被告人金权金突发疾病，本院于2016年1月16日裁定本案中止审理，后因被告人金权金死亡，本院于2016年5月26日裁定本案恢复审理，并裁定终止对被告人金权金部分的审理。缙云县人民检察院以缙检刑变诉[2016]4号变更起诉决定书将本案被告人变更为程康明、薛东。本院依法组成合议庭，于2016年6月13日公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派代理检察员王慧琴、王妃出庭支持公诉。被告人程康明及其辩护人汪廖、被告人薛东及其辩护人季王平到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，经丽水市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

缙云县人民检察院指控：

一、敲诈勒索事实

2014年7月份，被告人程康明在青田县政府采购招投标网上看到青田县温溪镇八号工业区原亚泰制革公司工业用地公开竞拍的消息，后在无投资能力的情况下仍借用了金权金的温州鼎鹏国际贸易有限公司(以下简称“鼎鹏公司”)、温州瓯海中佶皮革有限公司(以下简称“中佶公司”)参加该土地竞拍，后程康明因举报意尔康股份有限公司(以下简称“意尔康公司”)在竞拍土地上违规建厂房而在竞拍土地上被施工单位工人殴打致轻微伤，遂于2014年8月5日向中央第五巡视组举报。后又通过中国正义反腐网、新浪微博、网易博客、微信等网络平台发布意尔康公司及青田县政府机关的负面信息，给意尔康公司造成了强大的舆论压力。意尔康公司董事长被害人单某2为消除公司的不良影响而请求金权金出面与程康明协调删帖一事。

2014年8月中旬，被告人程康明、金权金商量决定以删帖为由向单某2索要人民币300万元(以下币种均为人民币)。后被害人单某2迫于无奈分别于2014年8月26日汇了150万元，2014年8月29日汇了120万元和30万元到金权金提供的叶建华的账户上。在收到第一笔150万元后，为规避法律责任，金权金写了借条并快递邮寄给单某2(主要内容为向单某2借款300万元，二年后归还)，后金权金又将其中的20万元打到程康明提供的薛某账户上。程康明在收到删帖费用后，便将自己发布在网络平台上关于意尔康公司和青田县政府机关的负面帖子相继删除。

二、诈骗事实

2014年初，被告人程康明因被害人胡某请求其帮忙办理安徽省贵金属网上运营许可证，便虚构了符某在安徽省政府中有极好的关系，可以帮忙顺利办理许可证的事实，向胡某索要20万元的办证费，胡某于2014年3月29日将20万元钱汇至程康明账号上。程康明收到20万元办证费后，将其中的3万元转账给符某作为前往安徽省合肥市的费用，二人又先后到达安徽省合肥市。后程康明为进一步取得胡某的信任，又将符某单独外出与朋友见面一事虚构为符某系与安徽省政府的领导协商办证，并再次向胡某提出办妥证件需300万元费用，先付100万元定金的要求，并就该情况草拟了一份承诺书，遭到胡某拒绝后，程康明独自离开安徽，后符某在得知该3万元钱系胡某个人出资的情况下将3万元费用退还于胡某，之后程康明在胡某多次向其讨要剩余的17万元办证费时，拒绝归还，并将17万元办证费用于日常消费。

三、伪造武装部队证件事实

2012年，被告人程康明明知自己并非现役军人，无办理武装部队证件的资格，仍将自己身穿军装的证件照、身份证复印件提供给被告人薛东，并要求薛东帮忙办理军官证和军用车辆驾驶证。后薛东在明知程康明不具备办理武装部队证件资格的情况下，仍利用其私人关系为程康明办理一本军官证和一本军用车辆驾驶证。

同时，金权金、邹某在明知自己并非武装部队的在职工人，其系无办理武装部队证件的资格的情况下，仍将自己的证件照、身份证复印件提供给被告人程康明，由程康明帮忙办理武装部队证件，后程康明在明知金权金、邹某并非在职武装部队职工的情况下，将上述材料交给无办理武装部队证件资格的被告人薛东，请求薛东帮忙办理军队职工证和军用车辆驾驶证，后薛东明知金权金、邹某不具备办理武装部队证件资格仍利用自己的私人关系为金权金、邹某各办理了一本军队职工证和军用车辆驾驶证。

公诉机关针对上述指控事实，当庭讯问了被告人程康明、薛东，并宣读和出示了：一、关于敲诈勒索事实的证据：青田县国有建设用地使用权出让挂牌文件，青田县人民政府关于同意公开出让国有建设用地使用权的批复，青田县人民政府专题会议纪要，青田县国土局国有建设用地使用权挂牌出让公告，工业项目准入申请所需材料，意尔康公司提交的参与土地竞拍的材料，程康明提交的报名参与土地竞拍的材料，程康明在审查起诉阶段的供述，金权金在审查起诉阶段的供述，被害人单某2的陈述，证人陈某1、陈某2、周某同、单某1、章某、朱某1、徐某、薛某、朱某2、夏某的证言，程康明的举报材料及青田县政府相关部门作出的信访处理，调查笔录，谈话笔录，青田县国土资源局行政处罚决定书，关于温溪镇八号工业区意尔康公司违法用地情况说明，温溪派出所出具的处理程康明被工地工人殴打事件的相关材料，鉴定委托书，青田县公安局司法鉴定中心鉴定事项确认书，检材接收确认书，法医学人体损伤程度检验报告，网上的帖子，电子物证检查工作记录，程康明三星手机中的短信内容，金权金手机中的微信记录及短信内容，汇款凭证，借条，调解协议，律师声明，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，暂扣款票据，民事判决书，执行裁定书，银行明细等证据。二、关于诈骗事实的证据：程康明在审查起诉阶段的供述，被害人胡某的陈述，证人符某、杨某、马某、刘某1、刘某2、高某的证言，辨认笔录，符某的简历，承诺书，银行账户记录等证据。三、关于伪造武装部队证件事实的证据：程康明在审查起诉阶段的供述，薛东的供述，金权金在审查起诉阶段的供述，证人邹某、陈某3、李某的证言，中国人民解放军职工证二本，中国人民解放军车辆驾驶证三本，中国人民解放军军官证一本，照片，中国人民解放军南京军区政治部保卫部证明，中国人民解放军总参谋部政治部证明，搜查笔录，扣押清单，检查笔录，辨认笔录等证据。此外出示综合证据：户籍信息，归案经过。公诉机关认为其指控事实清楚，证据确实、充分。被告人程康明以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑法第二百七十四条的规定，应当以敲诈勒索罪追究其刑事责任;被告人程康明以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑法第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任;被告人程康明、薛东伪造武装部队证件，其行为已触犯刑法第三百七十五条第一款的规定，应当以伪造武装部队证件罪追究其刑事责任。被告人程康明一人犯数罪，应根据刑法第六十九条的规定，实行数罪并罚。提请本院依法判处。

被告人程康明在开庭审理过程中对起诉指控的犯罪事实、罪名、情节均有异议，其辩称：1、被害人单某2的陈述、证人章某的证言不具有真实性;2、其并未和金权金通谋敲诈单某2的钱财，2014年8月26日，金权金汇给其的20万元系其向金权金的借款，其删帖是因为其被打一事在金权金、朱某1等人的协商下已经达成协议;3、起诉指控的诈骗事实中，系胡某找其帮忙办事而给了其20万元作为开支费用，其将其中3万元给了符某，实际上符某确实去了胡某的公司，之后都是胡某和符某直接联系，其并未参与其中，后由于胡某要求其归还20万元，其认为只需要归还17万元，二人产生分歧，故17万元仍未归还，其行为不构成诈骗罪;4、其只是向薛东提供了自己的照片及身份信息，并未实施伪造武装部队证件的行为，故不构成伪造武装部队证件罪。

被告人程康明的辩护人在开庭审理过程中对起诉指控的犯罪事实、罪名、情节均有异议。其提出的辩护意见是：1、程康明在网络上发布关于青田县政府套牌车、意尔康公司非法占用土地等帖子都是因为程康明在参与土地竞拍过程中发现了存在不公平的情况，与本案并无关联性，故公诉人针对该部分事实出示的证据，即青田县国有建设用地使用权出让挂牌文件、青田县人民政府关于同意公开出让国有建设用地使用权的批复、青田县人民政府专题会议纪要、青田县国土局国有建设用地使用权挂牌出让公告、工业项目准入申请所需材料、意尔康公司提交的参与土地竞拍的材料、程康明提交的报名参与土地竞拍的材料、程康明在审查起诉阶段的供述、电子物证检查工作记录、程康明的三星手机中短信内容、证人陈某1、陈某2、周某同的证言与本案均不具有关联性;2、金权金汇给程康明的20万元系程康明的借款，本案无证据证明程康明和金权金有共谋利用网上发帖向被害人单某2敲诈勒索，且根据金权金和单某2的微信聊天记录，金权金和单某2之间的300万元系借款，且在单某2询问金权金给了程康明多少钱时，金权金也是说“由朱某1支付4.5万元”;3、程康明与被害人胡某之间系民间借贷关系，而非诈骗，并不能根据程康明拒不交代款项去向就当然地推定其具有非法占有的故意，此外，也无任何证据证明程康明在介绍符某时具有“虚构事实”的客观行为;4、程康明叫他人代办武装部队证件的行为，如果要追究责任，应当追究制作该证件的人的责任，而非程康明，程康明的行为仅需要行政处罚去规制，并不构成伪造武装部队证件罪，如法院认为构成该罪，则应认定程康明具有自首情节。为证实上述事实，其当庭出示了：1、青田县国土资源局责令停止土地违法行为通知书;2、调解协议;3、借条及银行转账记录;4、单某2与金权金的微信聊天记录;5、意尔康股份有限公司律师声明;6、受案登记表;7、朱某1的证言;8、夏某的证言;9、徐某的证言;10、胡某的证词、魏玉良的谈话笔录、汇款凭证。综上，请求本院宣告被告人程康明无罪。

被告人薛东在开庭审理过程中对起诉指控的犯罪事实、情节无异议，但其认为自己的行为不属于犯罪行为。

被告人薛东的辩护人季王平在开庭审理过程中对起诉指控的犯罪事实、情节无异议，但对罪名有异议。其提出的辩护意见是：1、虽然薛东系明知程康明、金权金、邹某都不具备军队现役军人或职工身份，但涉案的六本证件系通过军队内部证件制造程序制造，材质、公章等都应当是真实的，所以该证件系真的证件，故薛东的行为并不构成伪造武装部队证件罪;2、为非现役军人制造军官证、军队职工证等证件系军队内部管理的疏忽，应当追究相应制作、审核人员的渎职责任，而非追究薛东的刑事责任;3、归案后，薛东一直如实供述相关事实，具有较好的态度。综上，请求本院宣告被告人薛东无罪。

被告人薛东的辩护人涂金法庭后向本院提交了书面辩护意见，其对起诉指控的犯罪事实、情节及罪名均无异议，其提出的辩护意见是：1、在伪造武装部队证件事实中，被告人薛东所起作用较小，系从犯;2、被告人薛东归案后如实供述自己的罪行，具有较好的悔罪表现。请求本院对被告人薛东从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明：

一、敲诈勒索事实

2014年7月，被告人程康明在青田县政府采购招投标网上看到青田县温溪镇八号工业区原亚泰制革公司工业用地公开竞拍的消息，遂向金权金借用了鼎鹏公司、中佶公司参加该土地竞拍，并提交了可行性报告等材料，但后并未配合相关人员的实地考察。同年8月3日程康明因在竞拍的土地上拍照而被现场施工单位工人殴打致轻微伤。2014年8月5日，程康明以青田县政府虚假挂牌出让土地等问题向中央第五巡视组举报。随后，程康明因怀疑中央第五巡视组将其举报信息泄露给被举报单位，而通过中国正义反腐网、新浪微博、网易博客、微信等网络平台发布了《意尔康负责人单某2非法侵占土地，青田县政府、县国土局涉假拍挂土地骗局官商勾结》等关于意尔康公司及青田县政府机关的负面信息，给意尔康公司造成了强大的舆论压力。被害人意尔康公司董事长单某2为消除公司的不良影响而委托金权金、朱某1、徐某等人与程康明协商人身损害赔偿及删帖一事，但程康明以被打伤的耳朵未痊愈为由拒绝协商。在此期间，金权金向单某2提出借款300万元，程康明以要归还朱某2欠款为由向金权金提出借款20万元。之后程康明陆续删除网上关于意尔康公司的负面帖子，单某2于2014年8月26日汇给金权金150万元，金权金于同日将其中20万元转至程康明提供的薛某的中国农业银行账户，金权金于同月28日向单某2邮寄了借款金额为300万元的借条。直至2014年8月29日，程康明将网站上的帖子删除完毕，同日单某2分二次汇给金权金120万元、30万元，朱某1、金权金与程康明就程康明被工地工人打伤一事达成调解协议，赔偿程康明4.5万元。当晚，意尔康公司在网络上发布了要求程康明就在网络上发布负面帖子一事道歉的律师声明，程康明看见后将上述4.5万元返还给朱某1，并在网络上重新发布了关于意尔康公司负面信息的相关帖子。

另查明，案发后，公安机关扣押了被告人程康明的违法所得17万元。

上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：

1、被告人程康明在审查起诉阶段的供述证实：其为参与原亚泰公司土地的竞拍，向金权金借了两个公司参与竞拍，当青田县政府相关部门到温州实地考察其报名竞拍土地的公司时，其并未出面接洽，其所联系的相关人员也未出面接洽;2014年7、8月份的时候，其发现意尔康公司在未获得竞拍的原亚泰公司的土地上进行施工，于是向青田县政府相关部门反映，后其于2014年8月3日在建筑工地上拍照时被建筑工人殴打，随后前往中央第五巡视组举报青田县政府和意尔康公司官商勾结，虚假竞拍土地。后因怀疑中央第五巡视组将其作为举报人的信息泄露给被举报单位，遂要求中央第五巡视组给答复，在未收到答复后，遂在微博、论坛、微信平台、中国正义反腐网发布了《中央第五巡视组驻进浙江将举报人信息泄露给被举报单位，呼吁中纪委书记王岐山给全国人民解释》、《意尔康负责人单某2非法侵占土地，青田县政府、县国土局涉假拍挂土地骗局官商勾结》等帖子。意尔康公司董事长单某2看到上述帖子后委托金权金、徐某、朱某1与其协商被殴打的赔偿和删帖事宜，其因耳朵并未痊愈而拒绝协商，后向金权金借款20万元，该20万元系由金权金汇至薛某的农业银行账户上，其在2014年8月29日将网站上的负面帖子删除完毕等事实。

2、被害人单某2的陈述、律师声明证实：其系意尔康公司的董事长，2014年7、8月，青田县政府将原亚泰公司剩下的30余亩土地重新进行公开招标，意尔康公司参加了竞拍，此时被告人程康明找了鼎鹏公司过来报名参加竞拍，但并未通过资格审查，随即意尔康公司就把土地的工程承包给正脉建筑公司施工。2014年8月3日，其听公司的人说，程康明到施工土地上拍照时与建筑公司的人发生肢体冲突。之后，其得知程康明在网络上发布意尔康公司和其的负面信息，其迫于舆论压力，委托金权金跟程康明交涉，要求程康明删除相关信息。后金权金提出300万元的删帖费用，并称“兄弟，这个事情你知我知就可以了”，其迫于无奈分别于2014年8月26日、29日将300万元钱汇至金权金指定的账户。金权金与程康明谈妥条件后，程康明于8月25日起陆续开始删帖，直至300万元钱全部到账后，程康明将负面信息的帖子删除完毕。后其因要求程康明发布向意尔康公司道歉的声明未果，而在意尔康公司的网站上发布要追究程康明损害其企业形象责任的声明;2012年2月，金权金向其借款1000万元，未出具借条，截至案发，该1000万元仍未归还，2014年，金权金又向其借款200万元，其未同意等事实。

3、金权金在审查起诉阶段的供述证实：其将鼎鹏公司和中佶公司借给被告人程康明参与原亚泰公司的土地竞拍，后程康明因土地竞拍一事与单某2发生矛盾，遂在网上发布了意尔康公司的负面信息。单某2委托其到北京市和程康明协调删帖一事，期间，其向单某2借款300万元，并将借条邮寄给单某2，程康明向其借款20万元，并开始陆续删帖，后其在收到单某2150万元汇款当天将20万元钱汇至程康明提供的薛某的账户上，因为其正好在与程康明协商删帖一事，是有求于程康明，所以该20万元如果程康明不归还，其也认了。2014年8月29日，程康明将网上的负面帖子删除完毕，其和朱某1与程康明于同日就程康明在竞拍土地上被工人殴打一事签订了调解协议，并当场支付给程康明4.5万元;其曾向单某2借款1000万元，截至案发仍未归还，后其曾又问单某2借款200万元，单某2未同意等事实。

4、证人陈某1、陈某2的证言证实：2014年7月的时候，因被告人程康明欲参与原亚泰公司土地竞拍而向其提供了鼎鹏公司和中佶公司的可行性报告，遂其与环保局的工作人员一起去温州对两家公司进行考察，考察时程康明并未出现，后其联系了程康明提供的姓周的公司负责人，该负责人也并未出面接洽，其将该情况告知程康明后，程康明也并未与其联系等事实。

5、证人周某同的证言证实：其仅是帮金权金将中佶公司和鼎鹏公司的税务登记证、营业执照、组织机构代码等证件复印件交给被告人程康明，其不是该二公司的负责人，以及青田县政府相关部门到温州市实地考察两家公司时，其并未出面接洽等事实。

6、证人单某1的证言证实：2014年7月25日，青田县国土资源局接到群众举报称青田县温溪镇意尔康公司未经批准擅自违法施工，遂组织人员到现场查看，发现意尔康公司在原亚泰公司土地挂牌出让公告期间，在该地块上搭建钢架结构厂房，遂对意尔康公司发出责令停止土地违法行为通知书，并作出处罚等事实。

7、证人章某的证言证实：其建筑公司的工人在原亚泰公司工地上与被告人程康明发生冲突，并将程康明打伤，后其委托单某2与程康明协商赔偿事宜等事实。

8、证人朱某1的证言证实：2014年8月，单某2告诉其被告人程康明在网络上发布了一篇题为《中央第五巡视组将举报人信息泄露给被举报单位，呼吁中纪委书记王岐山给全国人民解释》的帖子，并发布单某2是黑社会组织，官商勾结之类的言论，严重影响意尔康公司和单某2个人的名誉，单某2告诉其自己已经让金权金和程康明协商处理此事，让其也帮忙协调一下，后其与金权金多次做程康明的工作。到了2014年8月28日下午，金权金告知其事情已经和程康明讲好了。次日，程康明将网上的负面帖子删除，其和金权金、程康明就程康明在竞拍土地上被工人殴打一事签订了调解协议，并由其当场支付给程康明4.5万元，可第二天程康明又变卦，并将4.5万元钱归还给其等事实。

9、证人徐某的证言证实：2014年7月下旬，其听说意尔康公司参与竞拍一块土地，被告人程康明也要参与竞拍，遂找到程康明让其不要竞拍，并承诺私人给他一、二十万元，但程康明不同意。2014年8月3日，其得知程康明在意尔康公司的工地上被工人打了，后单某2发微信告诉其程康明在网上发帖说单某2是黑社会，让其找程康明协商删帖，其也多次找程康明协商，但未果。2014年8月29日，程康明和朱某1打电话告诉其，已经达成调解协议，朱某1支付4.5万元给程康明，协议上其的签字由朱某1代签等事实。

10、证人薛某的证言证实：2014年8月26日，被告人程康明打电话给其，称有个朋友要汇20万元钱给自己，但自己的农行卡不在身上，钱先打到其银行卡上。于是其就将自己的农行卡号给了程康明，之后就有一笔20万元的钱汇到其农行卡上。到了第二天中午，其将农行卡上的19.9万元钱取出，将其中19万元存到一张新的工行卡上，后依程康明要求将工行卡里的6万元取出来交给程康明等事实。

11、证人朱某2的证言证实：被告人程康明曾向其借款10万元，其最后一次向程康明催讨该10万元的欠款是在公历2014年5月的时候，截至案发，程康明并未归还该10万元等事实。

12、证人夏某的证言证实：其系金权金的妻子，2014年8月25日或26日，金权金告诉其最近会有钱打进来，后在2014年8月26日早上，其手机短信显示农行卡中有人汇进来150万元，8月29日下午，又有人分别向其农行卡汇了120万元、30万元，后其根据金权金的指示将汇进来的钱又汇给其他人，汇完后卡里就没多少钱了。此外，周某同系其公司的驾驶员，负责送货，并不是公司负责人等事实。

13、青田县国有建设用地使用权出让挂牌文件、青田县人民政府关于同意公开出让国有建设用地使用权的批复、青田县人民政府专题会议纪要、青田县国土局国有建设用地使用权挂牌出让公告证实：青田县政府就原亚泰公司土地进行公开挂牌出让等事实。

14、工业项目准入申请所需材料证实：参与原亚泰公司土地竞拍需准备并向青田县相关部门提交产业准入申请表、《**项目可行性研究报告》、企业名称预先核准通知书及营业执照复印件等事实。

15、意尔康公司提交的参与土地竞拍的材料证实：意尔康公司根据要求向青田县政府提交的参与原亚泰公司土地竞拍的相关资料，用以参与土地竞拍等事实。

16、被告人程康明提交的报名参与土地竞拍的材料证实：程康明为参与原亚泰公司土地竞拍所提交的相关报名材料，其中申请表中只填写了公司名称和温溪镇镇政府的盖章，其他申请必备相关内容并未填写;可行性报告中只有模板式的条条框框标题式内容，无具体的实施方案等事实。

17、被告人程康明的举报材料及青田县政府相关部门作出的信访处理材料证实：青田县政府在接到程康明的举报后立即对其举报事项进行调查处理，其中信访处理单回证有举报人程康明的签名，并对处理事项表示满意等事实。

18、调查笔录、谈话笔录、青田县国土资源局行政处罚决定书、关于温溪镇八号工业区意尔康公司违法用地情况说明证实：青田县国土资源局已因意尔康公司未经批准擅自在原亚泰公司土地上违法施工而进行调查，在查证属实后对意尔康公司作出了责令退还非法占用的3331平方米土地、没收在非法占用的3331平方米土地上建造的构筑物和其他设施、罚款66620元的行政处罚决定等事实。

19、温溪派出所出具的处理程康明被工地工人殴打事件的相关材料证实：温溪派出所接到被告人程康明在原亚泰公司竞拍土地上被工地员工殴打的报警后，遂对本案相关情况进行调查，后对殴打人员方喜生、潘继斌、王永全分别作出了行政拘留及罚款的行政处罚等事实。

20、鉴定委托书、青田县公安局司法鉴定中心鉴定事项确认书、检材接收确认书、法医学人体损伤程度检验报告证实：经鉴定，被告人程康明被殴打所致的人体损伤程度为轻微伤等事实。

21、网上的帖子证实：被告人程康明通过微博、论坛、微信平台、中国正义反腐网发布《中央第五巡视组驻进浙江将举报人信息泄露给被举报单位，呼吁中纪委书记王岐山给全国人民解释》、《意尔康负责人单某2非法侵占土地，青田县政府、县国土局涉假拍挂土地骗局官商勾结》等帖子等事实。

22、电子物证检查工作记录、被告人程康明三星手机中的短信内容证实：程康明手机短信中联系的有一标注为孙总(北京)的号码，但其与该孙总的短信往来中并没有关于借款5000万元用于土地竞拍的相关内容等事实。

23、电子物证检查工作记录、金权金手机中的短信内容及与单某2的微信聊天记录证实：8月20日，单某2通过了金权金的好友申请。金权金回答“多联系”。单某2图像回答好的。8月22日，单某2发一条微信，记载程康明在网上发布的恶意帖子，金权金回答“内容看不见”。8月25日，金权金向单某2发微信说“马上行动了”。单某2回答“好的”。当晚，单某2又发送一条帖子的链接，并问金权金“你收到没有”。金权金回答“收到”。后金权金又回答“我叫他自己网站先清理”“差不多了的”。单某2图像回答“好的”。22时07分，金权金说“搞定”。单某2回答“还有”。金权金回答“还没完全、还在清、我俩在喝茶聊这些事、没问题的”。单某2又发送二条网址链接。金权金回答“文章已打不开了”。单某2回答“还有很都(意思应该是还有很多)”并又发送一条网页链接。金权金回答“百度已下班”。单某2又发送二条网页链接，并说“这里还有”、“那明天”“麻烦你了”。金权金回答“叫员工在边找边删、百度要明早九点联系、我们兄弟不客气”。单某2又发送一条网页链接，并回答“好的”。8月26日早8点至10点，单某2发送二条网页链接，并说“还有”“收到”。金权金回答“好的”。8月26日早上11点45分，金权金说“我认为一次办了就好、这里我在也是在办妥就好”。单某2回答“好的”。稍后，单某2又说“还很多”“现金还不够”“明天上”“午”。金权金回答“先办一半、明天上午办完好吗”。单某2回答“对”。当日下午，金权金说“收到、谢谢”。单某2又向金权金发送三条网页链接，并说“还有”。金权金随即向单某2发送一条网页链接，并说“这个是中国正义反腐网新版里已经删除了”“你刷新一下”，后又发送三条网页链接。单某2回答“收到”，并又发送一条网页链接，并说“还有”。金权金回答“那条还有?”并送一条网页链接，说“这里已经没有了，打不开了”。单某2又向金权金发送二条网页链接，并说“还有很多”“你方便马上打一个给我”“方便吗”“方便吗”，后又向金权金发送二条网页链接。金权金随即又发了一条网页链接给单某2，随即向单某2解释“发错了”。单某2回答“嗯”。金权金随后说“你叫手下在网上复查一遍”。单某2回答“好的”。当晚，金权金说“你叫手下在百度查一下，如果还可以打开网址，把网址发给我，他说那个是在2012年发的，他说他的手下也记不清楚了，你就现在查到把网址发我”。单某2随后向金权金发送五条网页链接。8月27日早上，金权金回答“知道”。单某2随即回答“阿金：剩下搞完才能给”“这样好点阿金”。金权金回答“这里我叫他理一理、你也叫部门人员理一理快速告诉我”“一会我给你打电话”。下午，单某2发了一条网页链接，金权金回答“知”。单某2又发送一个网页链接后，金权金回答“百度已经申请好了，最好把我向(你)借的款也给汇了、晚上我直接碰朱某1了、你对他说一句约几万元(手机、相机、药费、车锁由他代付)由他直接付现金给康明，我再跟他讲。”单某2回答“还是搞完付出好”“这样好一点”“微信又转发很多了”。金权金回答“我办的事你放心吧”。单某2回答“很相信你、现在微信转发很厉害、抓紧把微信删除了”“阿金：他还这么发严重了”。金权金回答“还在弄、百度谈差不多了”“正在联系腾讯微信”“兄弟事情确保办得很漂亮的”。单某2回答“OK”。金权金回答“绝对OK兄弟、有些要响钦打个招呼”。8月28日上午，两人也为删帖一事联系。15时19分，金权金说“这条在腾讯微信里、正在叫人删除、他自己这里没有了”“把那个汇了吧、我马上把借条寄快件给你”。15时36分，金权金将借条拍照发送给单某2(单某2此时没有做出回应)。17时21分，单某2回答“还有”“删完付好一点”。金权金回答“付了吧、借条我寄出给你、因为我在紧密地死盯着呢、相信我”。单某2回答“嗯”并继续与金权金联系删帖事宜。18时32分，金权金将快递单号拍照，并说“借条已经寄出了、请查收”。单某2回答“嗯”。之后，二人继续联系。8月29日，单某2与金权金就删帖一事继续联系。8月29日中午，单某2在发了四条网络链接的情况下，说“还很多”“钱收到吗分二笔”。金权金回答“收到、谢谢”。单某2接着问“你给康明多少钱”，金权金回答“由朱某1支付四万五千元”。二人继续就删帖事宜进行联系。18时41分，单某2将两条网络链接发给金权金，并说“阿金还有”“你盯住康明要删完”。金权金回答“好的”。19时35分，金权金说“我今晚先去山东、如有事我再过来”。单某2回答“那你盯住程康明”“你给康明多少钱”。金权金回答“我回温州我们再聊”。此外，多名与金权金有生意往来的人员向金权金讨要债务等事实。

24、汇款凭证证实：单某2于2014年8月26日、29日分别向金权金指定的银行账户中汇款150万元、120万元、30万元;金权金于2014年8月26日向薛某的农行账号中汇款20万元等事实。

25、借条载明：金权金向单某2借款300万元，两年后归还，并且将此借款汇入叶建华(卡号为62×××19)的银行账户中等事实。

26、调解协议证实：程康明已因其在工地上被殴打一事与对方达成调解协议，对方赔偿其手机损失费、相机损失费、奥迪车钥匙损失费用、医疗费等费用共计45000元等事实。

27、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、暂扣款票据证实：案发后，公安机关从薛某处扣押了13万元，在对程康明位于北京市西城区马连道中里6号楼808室住处进行检查时扣押了4万元现金等事实。

28、民事判决书，执行裁定书，银行明细证实：金权金、夏某、金伟及其名下公司经法院判决及调解确定的履行标的数额人民币达1.6亿元以上，美元1900万元以上等事实。

29、户籍信息证实：被告人程康明等人的自然身份情况等事实。

30、归案经过证实：被告人程康明于2014年9月3日在北京市东城区励骏酒店被潘家园派出所民警抓获归案等事实。

另外，缙云县人民检察院随案移送了金权金在侦查阶段的供述，在本案审理过程中，金权金及其辩护人以公安机关在侦查阶段对金权金存在疲劳审讯为由向本院提出非法证据排除的申请，经审查，金权金在2014年9月13日至11月13日期间的供述不能排除系以非法方法收集，且侦查机关未能作出说明，根据法律规定，本院予以排除。

关于公诉机关出示的青田县国有建设用地使用权出让挂牌文件、青田县人民政府关于同意公开出让国有建设用地使用权的批复、青田县人民政府专题会议纪要、青田县国土局国有建设用地使用权挂牌出让公告、工业项目准入申请所需材料、意尔康公司提交的参与土地竞拍的材料、程康明提交的报名参与土地竞拍的材料、程康明在审查起诉阶段的供述、电子物证检查工作记录、程康明的三星手机中短信内容、证人陈某1、陈某2、周某同的证言的认定问题。经查，公诉机关出示的上述证据来源合法，内容客观、真实，能够证实起诉指控的敲诈勒索事实的起因，与本案具有关联性，本院予以采信。故被告人程康明的辩护人提出上述证据与本案不具有关联性的意见不成立，本院不予采纳。

关于被害人单某2的陈述、证人章某的证言的认定问题。经查，被害人单某2的陈述、证人章某的证言均系公安机关合法取得，由被害人单某2、证人章某签字确认，与本案具有关联性，内容客观、真实，本院予以采信。故被告人程康明对上述证据提出的异议不成立，本院不予采纳。

关于被告人程康明的辩护人出示的证据的认定问题。经查，程康明的辩护人当庭出示的1-9项证据均与公诉机关出示的证据材料重复，本院已对此作出认定。其出示的被害人胡某的证词、魏玉良的谈话笔录、汇款凭证，经查，辩护人出示的被害人胡某的证词系在未经本院许可的情况下向被害人胡某调查取得，其证据获取形式不合法;魏玉良的谈话笔录与本案不具有关联性;汇款凭证系复印件，证据形式不符合法律规定，本院均不予采信。

二、伪造武装部队证件事实

2012年，被告人程康明在明知金权金、邹某并非武装部队在职职工的情况下，仍将金权金、邹某的相关材料交给无办理武装部队证件资格的被告人薛东，请求薛东帮忙办理军队职工证和军队车辆驾驶证，后薛东明知金权金、邹某不具备办理武装部队证件资格仍利用自己的私人关系为金权金、邹某各办理了一本军队职工证和一本军队车辆驾驶证。

同时，被告人程康明明知自己并非现役军人，无办理武装部队证件的资格，仍将自己身穿军装的证件照、身份证复印件提供给被告人薛东，并要求薛东帮忙办理军官证和军队车辆驾驶证。后薛东在明知程康明不具备办理武装部队证件资格的情况下，仍利用自己的私人关系为程康明办理了一本军官证和一本军队车辆驾驶证。

另查明，案发后，上述六本证件及被告人程康明的军装等物品已被公安机关扣押。

上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：

1、被告人程康明在审查起诉阶段的供述证实：其在明知自己并非现役军人的情况下，仍托被告人薛东帮其拿到军装拍摄了身穿军装的证件照，后将该证件照和身份证复印件提供给薛东，由薛东办理了军官证和军队车辆驾驶证各一本，并受金权金、邹某之托找到薛东办理军队职工证和军队车辆驾驶证，将金权金、邹某提供的证件照和身份证复印件转交给薛东，为金权金、邹某每人办理了一本军队职工证和一本军队车辆驾驶证等事实。

2、被告人薛东的供述证实：其受被告人程康明之托，在明知程康明并非现役军人，金权金、邹某并非军队在职职工的情况下，通过自己的私人关系帮程康明办理了一本军官证、一本军队车辆驾驶证，帮金权金、邹某各办理了一本军队职工证、一本军队车辆驾驶证等事实。

3、金权金在审查起诉阶段的供述证实：有一次，其和被告人程康明一起吃饭时，程康明提出帮其办理一本军车驾驶证，后其在明知自己不是军队在职职工的情况下，将自己的证件照和身份证复印件交给程康明，由程康明为其办理了一本军队车辆驾驶证和一本军队职工证等事实。

4、证人邹某的证言证实：2012年，邹某通过朋友陈某3办理假的部队职工证和军队车辆驾驶证各一本，其拿到证件后，经陈某3授意将二万元购证费通过银行汇款的形式支付给程康明等事实。

5、证人陈某3的证言证实：2012年的一天，其接到朋友邹某的电话说要办理驾驶证，其遂联系被告人程康明要求程康明帮邹某办理驾驶证。后将程康明发给自己的电子邮箱转发给邹某，邹某将证件照和个人信息通过该邮箱发给程康明，后程康明替邹某办理了一本军队职工证和军队车辆驾驶证，其将该二本证件通过快递形式寄给邹某，并将程康明给的银行卡号发给邹某，让其将二万元办证费用转给程康明。此外，2013年、2014年，其通过程康明先后二次为邹某的二本证件办理年审等事实。

6、证人李某的证言证实：约二、三年前的一天，其和被告人薛东约好在北京市丰台区红景海鲜酒楼吃晚饭，其在酒楼门口看到薛东将几个本子递给被告人程康明，那几个本子有棕色皮装的军队车辆驾驶证，红色皮装的职工证，具体有几本没在意。此外，其还和薛东一起给程康明送过一次军服等事实。

7、编号为“参职00013678号”、“参职00012981号”的中国人民解放军职工证二本载明：职工金权金、邹某系中国人民解放军总参谋部北极寺干休所的司机，该职工证于2012年12月24日发证，有效期至2015年12月24日等事实。

8、编号为ZJ10005634、ZJ10005628、ZJ10005675的中国人民解放军车辆驾驶证三本载明：程康明持有准驾车型为A的中国人民解放军车辆驾驶证(初次领证日期2009年9月20日，核发日期2013年5月31日，有效期至2019年5月31日);金权金、邹某持有准驾车型为C的中国人民解放军车辆驾驶证(均系初次领证日期2012年9月20日，核发日期2013年5月31日，有效期至2019年5月31日)等事实。

9、编号为“参字第1902365号”的中国人民解放军军官证载明：程康明系总参谋警卫局情报部的参谋(上校)，发证日期为2013年7月1日，有效期至2016年12月31日等事实。

10、中国人民解放军南京军区政治部保卫部证明证实：经向总参政治部保卫部核实，无“总参警卫局政治部”、“总参警卫局情报部”等单位，程康明、薛东所持有“参字第1902365”、“参字第1901180”等军官证及驾驶证均系伪造等事实。

11、中国人民解放军总参谋部政治部证明证实：经核查，总参谋部无名称为“中国人民解放军总参谋部北极寺干休所”的单位，无与“金权金”“邹某”身份信息相符的职工;总参警卫局无名称“总参警卫局情报部”的单位，无与“程康明”“薛东”身份信息相符的干部等事实。

12、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、照片证实：丽水市公安局民警对金权金投宿的北京市励骏酒店910房间的进行检查时，对中国人民解放军职工证一本、中国人民解放军车辆驾驶证一本、中国正义反腐网新闻记者证一本、中国正义反腐网职工证一本等物品予以扣押;丽水市公安局民警对被告人程康明、薛某位于北京市西城区五连道中里6号楼808室的房间进行搜查时，对军装内衬衫1件、军装上校夏常服衬衫1件、军装上校冬常服外套1件、军装上校冬裤1条、军用皮带1条、军用领带1条、军用贝雷帽1只、军章24个等物品予以扣押等事实。

13、辨认笔录证实：邹某指认陈某3(男，1970年10月16日出生，住浙江省永嘉县桥头镇桥西北路413号，身份号码为)系其花了二万元帮忙办理军队车辆驾驶证和军队职工证的人等事实。

14、户籍信息证实：被告人程康明、薛东等人的自然身份情况等事实。

15、归案经过证实：被告人程康明于2014年9月3日在北京市东城区励骏酒店被潘家园派出所民警抓获归案;被告人薛东于2014年12月3日在揭阳潮汕机场候机楼被广东省公安厅揭阳潮汕机场分局刑事警察大队民警抓获归案等事实。

本案事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，一、关于被告人程康明是否构成敲诈勒索罪的认定问题。经查，程康明在网站上发布负面信息的帖子对意尔康公司及单某2造成不良影响，程康明利用单某2急于删帖消除不良影响而委托金权金协商之机提出“借款”，金权金为了能够成功删帖将单某2汇给其的150万元中的20万元汇至程康明提供的薛某银行账户，该“借款”未出具借条，亦未对利息及还款期限有过商议，金权金供述其并未打算程康明归还，该款项实际是程康明以删帖为要挟而获取的非法利益，程康明具有非法占有的主观故意，其行为具有胁迫性质，符合敲诈勒索罪的构成要件。金权金在审查起诉阶段的供述及金权金与单某2之间的微信聊天记录可以相互印证，证实程康明从2014年8月25日起已经陆续进行删帖，这一客观事实与程康明称其是拿到了4.5万元人身损害赔偿款后再进行删帖的辩解相互矛盾，该辩解本院不予采纳。程康明及其辩护人另称该20万元系急于借来归还他人借款的理由与证人朱某2的证言相互矛盾，本院不予采纳。

二、关于被告人程康明是否构成诈骗罪的认定问题。经查，首先，根据公诉机关当庭举证，经庭审质证，本院予以确认的程康明在审查起诉阶段的供述、被害人胡某的陈述、证人符某、杨某、马某、刘某1、刘某2、高某的证言、辨认笔录、符某的简历、承诺书、银行账户记录仅能证实以下事实：2014年初，程康明在胡某请求其帮忙办理安徽省贵金属网上运营许可证时，称符某在安徽省政府中有极好的关系，可以帮忙顺利办理许可证，后又以自己与符某前往安徽省合肥市联络办证相关事宜需要费用为由向胡某索要办证费20万元，程康明将其中的3万元转账给符某作为前往安徽省合肥市的费用，二人又先后到达安徽省合肥市。符某找到朋友刘某2了解了办理贵金属网上运营许可证的情况，后程康明再次向胡某提出办妥证件需300万元费用，先付100万元定金的要求，遭到胡某拒绝，程康明即独自离开安徽省，并未及时将17万元退还给胡某。其次，程康明应胡某要求邀请符某到安徽省就办理贵金属网上运营许可证一事提供帮助，在收到胡某支付的20万元后亦将其中的3万元支付给符某，符某到达安徽省后也找朋友咨询了办理许可证的相关情况，该款项性质应属帮胡某办事情而收取的好处费，而非诈骗所得财物，故程康明对于胡某支付的20万元主观上非法占有的故意并无证据可以证明。第三，虽然程康明在介绍符某时可能存在夸大其人脉的情况，但该夸大的介绍尚不构成刑法意义上的“虚构事实”。故程康明及其辩护人提出程康明的行为不构成诈骗罪的意见有理，本院予以采纳。

三、关于被告人程康明、薛东是否构成伪造武装部队证件罪的认定问题。经查，首先，经中国人民解放军总参谋部政治部和南京军区政治部保卫部的核查，程康明、金权金、邹某均不具有军队军人和职工身份，涉案六本证件的内容虚假，故该六本证件系伪造的证件。其次，程康明在明知自己不是现役军人及金权金、邹某不具有军队职工身份的情况下，不仅向薛东提供了自己身穿军装的证件照和身份证复印件，还帮助金权金、邹某向薛东了提供证件照和身份证复印件，并积极主动地要求薛东帮助其三人办理相关部队证件，该行为已经构成伪造武装部队证件罪。第三，薛东亦在明知程康明、金权金、邹某并非现役军人和军队职工的情况下，仍接受程康明的委托，积极实施了为其三人办理武装部队证件的行为，其主观上与程康明具有犯意的联络，故薛东的行为亦构成伪造武装部队证件罪。故程康明、薛东及其辩护人提出程康明、薛东的行为不构成伪造武装部队证件罪的意见不成立，本院不予支持。

四、关于在伪造武装部队证件事实中被告人程康明是否构成自首及被告人薛东是否为从犯的认定问题。1、经查，2014年9月11日，程康明向公安机关供述军官证、军队车辆驾驶证的来源之前，公安机关已根据扣押在案的相关伪造的证件掌握了程康明伪造武装部队证件的基本犯罪事实。故程康明对于伪造武装部队证件的供述不属于刑法第六十七条第二款规定的情形，不构成自首。2、程康明、薛东在伪造武装部队证件的事实中所起作用基本相当，不予区分主、从犯。故程康明的辩护人提出在伪造武装部队证件事实中程康明系自首的辩护意见及薛东的辩护人提出薛东系从犯的意见均不成立，本院不予采纳。

综上所述，被告人程康明以非法占有为目的，以对他人实施威胁或者要挟的方法，强行索取他人财物20万元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪;被告人程康明、薛东伪造武装部队证件共六本，其行为已构成伪造武装部队证件罪。公诉机关指控被告人程康明犯敲诈勒索罪、被告人程康明、薛东犯伪造武装部队证件罪成立，本院予以支持;但公诉机关指控被告人程康明犯敲诈勒索罪的犯罪数额有误，本院予以纠正;公诉机关指控被告人程康明犯诈骗罪证据不足，不能成立，本院不予支持。被告人程康明一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人程康明、薛东归案后如实供述伪造武装部队证件的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人薛东犯罪情节较轻，具有悔罪表现，可以对其适用缓刑。故被告人薛东的辩护人请求本院对被告人薛东适用缓刑的意见有理，本院予以采纳。被告人程康明尚未退出的违法所得，应继续予以追缴。被公安机关扣押的涉案部队证件等物品，应予以没收。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三百七十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：

一、被告人程康明犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币180000元;犯伪造武装部队证件罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币180000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2019年3月2日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳)。

二、被告人薛东犯伪造武装部队证件罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。

三、追缴被告人程康明的违法所得人民币170000元，由公安机关返还给被害人单志敏;继续追缴被告人程康明尚未退出的违法所得人民币30000元，由追缴机关返还给被害人单志敏。

四、被公安机关扣押的军官证一本、军队职工证二本、军队车辆驾驶证三本及军装内衬衫一件、军装上校夏常服衬衫一件、军装上校冬常服外套一件、军装上校冬裤一条、军用皮带一条、军用领带一条、军用贝雷帽一只、军章二十四个，由公安机关予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 虞波

审判员 李献进

代理审判员 叶露

二〇一六年十月十八日

书记员 员杜淑惠

12.任某某被判玩忽职守罪一案再审(一审)刑事判决书

瓦房店市人民法院

刑事判决书

(2014)瓦刑再初字第2号

原公诉机关瓦房店市人民检察院。

原审被告人任某某，男。

2009年10月28日，瓦房店市人民检察院以瓦检刑诉(2009)325号起诉书指控被告人任某某涉嫌玩忽职守罪向瓦房店市人民法院提起公诉，本院于2009年12月24日作出(2009)瓦刑初字第411号刑事判决，认定被告人任某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

该判决发生效力后，任某某以原判决所依据的事实确有错误，有新的证据证实其未给国家财产造成重大损失，不构成玩忽职守罪为由，向本院提出申诉。本院于2014年4月22日作出(2014)瓦刑监字第3号通知，驳回任某某申诉。任某某不服，向辽宁省大连市中级人民法院申诉，辽宁省大连市中级人民法院认为任某某的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第(一)项规定的重新审判条件，并于2014年9月23日作出(2014)大立二刑监字第50号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对(2009)瓦刑初字第411号刑事判决进行再审。

原审查明：2007年，大连长兴岛临港工业区决定对下辖的交流岛乡周边海域内水产养殖项目及盐场进行动迁，同年9月25日，成立动迁安置指挥部，被告人任某某在担任大连长兴岛临港工业区交流岛乡人民政府科员期间，受指派作为该指挥部下设的水产养殖项目及盐田动迁工作办公室成员，负责监督动迁评估等工作。11月4日、5日，大连长兴岛临港工业区委托辽宁新华资产评估有限公司委托的大连润成会计师事务所对刘一宁所开发经营的位于交流道乡骆驼村的海参养殖区进行动迁评估。具体步骤是，扔框人用一个栓着浮漂的1.5米见方的铁框扔到参圈里确定点位，潜水员潜入水中，将铁框确定范围内的海参捡出，装进网袋内，送上岸，称重、计数并登记，作为该点位每平方米海参的数量，据此确定动迁养殖物的补偿款数额。被告人任某某和高义成一组，交替在岸上和船上监督评估人员打点、取样、称重，防止养殖户弄虚作假，其二人并无明确的分工。在评估过程中，刘一宁雇佣的划船人将船划向用矿泉水瓶及渔网漂作为有海参标记的地方，负责扔框的人员向圈内有标记的地方扔框采点，潜水员到标记下面的网袋内取出海参送到岸上并计数、称重、记录。被告人任某某在监督动迁评估过程中，对弄虚作假的行为应当看到并制止，但其严重不负责任，不履行监督职责，对虚假评估行为没有制止、报告，没有正确履行其应尽的监督职责，致使刘一宁利用包括被告人任某某监督的参圈片区国家动迁补偿款3500余万元。

案后，公安机收缴刘一宁非法所得赃款700余万元，并冻结赃款、扣押车辆、查封土地及房屋等，合计价值人民币4700余万元。

原审认为：被告人任某某作为国家机关工作人员，在履行动迁评估工作监督管理职责时，严重不负责任，对评估过程中存在的弄虚作假行为，不履行监督职责，致使刘一宁骗取国家动迁补偿款，造成了国家财产的重大损失，其行为严重侵犯了国家机关正常的管理活动，构成玩忽职守罪。公诉机关指控被告人任某某犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人任某某负责监督部分参圈的评估工作，仅应对全部损失3500余万元的部分承担相应的刑事责任。证人王玉华、崔玉阁的证言均证实被告人任某某参与两天的评估第二天下午还有几个圈采样打点;证人崔玉阁证言证明被告人任某某不履行监督职责，证人王玉华证言证明在岸上能看到船上的人弄虚作假，看到参圈内的标记;上述证言可互相印证，故对被告人任某某关于11月4日不在评估现场，没有看到弄虚作假的辩解不予采信。辩护人金洪智关于对证人的主观判断不能作为证据采用的意见，符合法律规定，予以支持;对证人孙文龙两次证言一致之处予以采信。鉴于国家经济损失已被挽回，被告人任某某认罪态度较好，有悔罪表现，综合本案的具体情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决被告人任某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。

原审被告人任某某申诉称：2009年1月1日，大连长兴岛临港工业区管委会以大长管发(2009)20号文件下发《大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置暂行办法》，对于海域征收中港圈养殖的养殖物补偿标准由据实评估改为一次性作价。由于刘一宁对原一审法院判处其成立诈骗罪不服，提出上诉，最终辽宁省高级人民法院以刘一宁经营的参圈动迁区域内的动迁政策发生了变化，应按变化后的动迁政策执行，根据20号文件确定的标准，刘一宁经营的参圈理应得到赔偿，并没有给国家财产遭受损失的理由，判决撤销原盘锦市中级人民法院(2013)盘中刑二初字第00001号刑事判决书，改判刘一宁无罪。由于出现了新证据，辽宁省高级人民法院出具了(2013)辽刑二终字第46号生效判决，判决刘一宁无罪，刘一宁没有给国家造成任何损失，不符合诈骗罪的构成要件，故因刘一宁的诈骗行为而判处申诉人犯有玩忽职守罪便无任何事实依据，申诉人的行为也同样没有给国家造成任何损失，不满足玩忽职守罪的构成要件。综上，根据《刑事诉讼法》第二百四十二条的规定，向贵院提出申诉，请求贵院重新审判，撤销(2009)瓦刑初字第410号生效判决书，依法改判申诉人无罪。

在再审庭审中，原审被告人任某某辩解与申诉理由一致。

公诉机关坚持原起诉书所指控的事实和意见，同意原审判决。认为“20号文件”不适用刘一宁案件，根据盘锦中院审理刘一宁案件的相关材料显示长兴岛临港工业区管委会办公室出具了情况说明，证明涉案海域不适用“20号文件”，在结合“20号文件”第38条规定，该办法由管委会办公室负责解析，自2009年1月1日起实行。根据政策文件应遵循谁制订谁解释的原则，有权单位对该文件的适用范围已作出解释，“20号文件”所涉及新动迁政策只对2009年1月1日以后动迁的区域的适用，而不是已经动迁的区域要适用该项政策。承诺书也不适用刘一宁诈骗案件。关于省高院的判决书，涉案动迁海域不具备海参养殖条件，也没有正常养殖或者没有实际养殖海参，根据省高院(2013)辽刑二终字第46号判决书所列的证据包括刘一宁的供述，郝忠福、范铭文、赵来春等证言及书证，证明刘一宁于2007年6月中下旬至7月，在涉案海域未改造完工尚不具备养殖海参条件且在非正常放苗时间，购入3000余斤海参苗投入涉案动迁海域第一区、第二区，至同年11月该海域动迁，仅仅几个月时间，且涉案海域第三区既未按标准改建，又未实际投放海参苗，省高院46号判决书在不采信有权部门就“20号文件”适用范围所出具说明的情况下，自行对“20号文件”作出解释，并认定涉案动迁海域适用“20号文件”的新政策，且在该判决书所列证据就可以认定涉案动迁海域不具备海参养殖条件和没有正常养殖海参，或没有实际养殖海参的情况下，仍然按“20号文件”中规定的海参正常生长亩产量，每亩400斤及补偿标准，自行计算出涉案动迁海域补偿数额，并认定国家财产未遭受损失，该判决书在认定事实和证据采信方面存在不当之处，现有权机关正在对该份判决书进行审查，因此，建议法庭对此证据采信要慎重对待。通过法庭审理已经清楚的表明被告人负有组织动迁、通知、看护、监督动迁评估等工作职责，同时在动迁评估过程之中发现现场异常，按照评估的相关资质，在特定时间特定区域发现瓶子标记异常的情况都应认真予以检查，所以综合全案证据看，应当履行而没有认真履行所以才导致国家动迁补偿款被骗。此案在第一次审理中，刘一宁案件已经经过相关司法机关判决认定，案件事实不同机关证据采信问题可能存在差异，在规定范围之内。省高院的46号判决书也认定刘一宁欺诈事实的存在，但在采信证据和认定事实方面存在不当，才作出无罪判决，所以请求法庭不予采纳辽宁省高级人民法院(2013)辽刑二终字第46号刑事判决。

再审查明：2007年，大连长兴岛临港工业区决定对下辖的交流岛乡周边海域内水产养殖项目及盐场进行动迁。大连长兴岛临港工业区交流岛动迁安置指挥部于2009年7月2日向检察机关出具《关于交流岛动迁安置指挥部在2007年海域动迁中机构组成、分工、职责及工作流程的说明》载明：一、机构组成：总指挥张孝，副总指挥谢田全、崔万鹏。成员有刘学良、于宝禄等十人。下设两个办公室：(1)水产养殖项目及盐田动迁办公室，主任刘学良，副主任于宝禄，成员于广泽、任某某等十五人。(2)育苗室及渔船动迁办公司主任范全，副主任张元钊。二、人员分工及职责：总指挥张孝(党委书记)主持动迁安置全面工作。副总指挥谢田全(乡长)、崔万鹏(人大主席)协助总指挥做好动迁安置工作。成员范全(副书记)负责育苗室、渔船动迁工作;刘学良(副乡长)负责参圈、海域、盐田动迁工作，主要负责动迁现场的政府人员工作安排，衔接测绘和评估工作。于宝禄(纪委书记)协助做好参圈、海域盐田动迁工作;蔡有方(水产助理)负责所有动迁项目的表报及内业资料;刘福日(水产助理)协助做好育苗室、渔船动迁工作;曲业本(乡派出所所长)负责稳定工作;车兵(边防所所长)负责稳定工作;隋连福(信访专干)负责动迁信访稳定工作。三、工作流程及对政府工作人员要求：(一)工作流程：普查----公告----入户登记----测绘评估----审核、审计----公示----签订补偿协议----发放补偿费----动迁。(二)水产养殖项目动迁各环节对办公室工作人员职责要求：(1)普查：主要对动迁海域的养殖项目、面积及大致需要资金情况做一普查上报，以便为上级决策动迁事宜做以依据。这项工作主要由所涉及项目的部门工作人员提供概算数据，普查结果上报管委会。具体要求范围要清楚，数据要相对准确。(2)公告：动迁范围经管委会研究确定后，指挥部要将动迁内容、范围及其他事宜在动迁区发布公告。公告发布后，负责看护工作人员就进入看管，防止乱建、乱投等。要求看管人员24小时坚守岗位，发现有人弄虚作假要予以制止并适时报告主管干部。(3)入户登记：主要是负责动迁的机关干部在动迁的区域内逐户进行登记，主要包括海域承包合同、税费缴纳情况、房产执照、看护房面积等，并将登记情况送评估部门和备案。这些工作要求工作人员须认真仔细、实事求是、不准弄虚作假，登记人员和被登记人员都要签字确认。(4)测绘评估：主要是聘请有资质的中介部门参与这项工作，测绘部门主要用仪器进行测绘，机关干部提供入户登记的有关内容，测绘部门提供图纸和面积。评估部门主要评估动迁项目的补偿价格，海参采取打点评估的办法，圈坝工程计算土石方量进行评估。参与这些工作的干部要做好记录和监督。圈坝和船上都要安排机关干部进行监督，海参打点数量和坝体测量数据现场机关干部都要签字确认。要求干部必须做到坚持原则、认真负责、监督到位，如发现弄虚作假要立即逐级报告。《关于交流岛动迁安置指挥部在2007年海域动迁中机构组成、分工、职责及工作流程的说明》中还载明了审核、审计，公示、签订补偿协议、发放补偿费、动迁的相关事宜。

2007年9月25日长兴岛临港工业区交流岛乡人民政府颁布交政发(2007)43号文件，即《大连长兴岛临港工业区水产养殖项目及盐场动迁补偿实施方案》，规定了动迁补偿内容等，其中水产养殖物补偿按评估机构的据实评估价格予以补偿。原审被告人任某某参与了对案外人刘一宁所经营的海参圈的动迁评估工作。

2008年1月24日，大连长兴岛临港工业区交流岛动迁安置指挥部颁布《承诺书》载明交流岛松树咀至三盐场动迁区域内的水产养殖项目及育苗室评估、审核工作已结束，现进入补偿金发放阶段，如果动迁户补偿金领取后，此动迁区域内动迁政策发生变化，按变化后动迁政策执行。

2009年2月16日，大连长兴岛临港工业区管理委员会颁布大长管发(2009)20号文件，即《关于印发大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置暂行办法的通知》，该文件第三章规定了征海补偿项目和标准，征海补偿项目包括港圈养殖、开放式养殖、育苗室、为养殖服务的设施等。提前收回海域使用权的，依据海域使用权证书核准的项目、面积、使用年限给予相应的补偿。港圈养殖补偿，采取以亩为补偿计量单位，养殖物按照水生物正常生长，亩产量，一次性作价，圈坝由有资质评估机构依据附件九海域动迁补偿标准评估补偿;圈坝动迁补偿年限，自签订补偿协议之日起，至海域使用证书核准的终止日期，年限不足15年的，按补偿标准乘以补偿年限除以15的公式计算。开放式养殖补偿，采取以亩为补偿计量单位，由有资质评估机构据实评估补偿。

案外人刘一宁系大连长兴岛临港工业区征海动迁区域内的海参养殖经营者，2009年11月11日辽宁省盘锦市中级人民法院作出(2009)盘中刑一初字第00011号刑事判决，认为刘一宁明知自己海参养殖圈内海参较少，为了得到更多补偿，采取造假手段进行评估，得出大大超过其实际海参量的评估结论，获取了大大超过其应得补偿额的补偿款。认定刘一宁犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金4000万元。刘一宁对该判决不服，上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2013年11月13日作出(2013)辽刑二终字第46号刑事判决，该判决书载明：盘锦市中级人民法院于2009年11月11日作出(2009)盘中刑一初字第11号刑事判决。宣判后，被告人刘一宁、范铭文不服，提出上诉。我院于2010年6月7日作出(2010)辽刑三字第9号刑事裁定，以事实不清，证据不足发回重审。盘锦市中级人民法院于2010年12月8日作出(2010)盘中刑一初字第00025号刑事判决。被告人刘一宁不服，提出上诉。我院于2012年11月27日作出(2011)辽刑二终字第13号刑事裁定，以原判认定事实不清为由再次将此案发回重审。盘锦市中级人民法院于2013年5月15日作出(2013)盘中刑二初字第00001号刑事判决。宣判后，刘一宁不服，提出上诉。辽宁省高级人民法院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

辽宁省高级人民法院(2013)辽刑二终字第46号刑事判决查明事实：2007年9月25日交流岛乡人民政府下发了交政发(2007)43号文件规定的动迁补偿方案：水产养殖物、滩涂附着物、为养殖配套服务的水产养殖项目的设施均按有资质评估机构据实评估价格予以补偿。大连长兴岛临港工业区交流岛动迁安置指挥部于2007年11月3日通知大连天成嘉地海产有限公司总经理刘一宁，将大连天成嘉地海产有限公司经营的海参圈和归骆驼村使用的参圈纳入交流岛海域动迁范围。并委托大连新华评估有限公司对动迁的海参圈进行评估。评估前，上诉人刘一宁从他人处借来1000斤海参装入网袋内，事先投放到动迁养殖区参圈内，并以矿泉水瓶及网漂做标记。指使他人将采样的铁框扔到矿泉水瓶及网漂标记处，将事先投入海参养殖圈内的网袋内海参取出作为该点位每平方米海参的数量，致使大连新华资产评估有限公司作出大连天成嘉地海产有限公司海参养殖圈平均亩产海参200余公斤的虚假评估报告结论。2008年1月24日交流岛动迁安置指挥部向刘一宁出具了《承诺书》，承诺交流岛松树咀至三盐场动迁区域内的水产养殖项目及育苗室评估审核工作已经结束，现进入补偿金发放阶段，如果动迁补偿金领取后，此动迁区域内动迁政策发生变化，按变化后动迁政策执行。依据虚假评估报告，刘一宁于2008年1月26日与大连长兴岛临港工业区交流岛动迁安置指挥部签订了水产养殖项目动迁补偿协议，共获得国家动迁补偿款6041.3848万元。其中海参补偿款3998.73万元。因刘一宁于骆驼村委会对第三区补偿款发生争议，第三区海参补偿款1712.952万元未领取。2009年1月1日，大连长兴岛临港工业区管委会以大长管发(2009)20号文件下发《大连长兴岛临港工业区征地征海补偿安置暂行办法》，该文件第二条规定在本行政区域内进行征地征海过程中的补偿安置适用本办法。第十一条规定：海域属于国家所有。因公共利益需要提前收回海域使用权的，依据海域使用权证书核准的项目、面积、适用年限给予相应的补偿。第三十七条规定本办法施行以前有关征地征海补偿安置规定与本办法不符的，以本办法为准。20号附件九：《海域动迁补偿标准》(一)港圈养殖，养殖物：海参养殖按每亩400斤，特殊情况除外;一次性作价每亩2.4-2.3万元。一审生效前，大连长兴岛临港工业区管委会出台了20号文件，在动迁款领取环节，负责动迁安置工作的政府部门向刘一宁作出了承诺，在该承诺未被撤销之前是有法律效力的。20号文件规定的海域征收中港圈养殖的养殖物补偿标准由据实评估改为一次性作价，刘一宁经营的参圈动迁区域内的动迁政策发生变化，应按变化后的动迁政策执行。根据20号文件标准，刘一宁经营的第一、二养殖区2000.15亩海参应得到4600.345-4800.345万元，第三养殖区823.4866亩海参应得到1704.617-1778.731万元。国家财产并未遭受损失。故对上诉人刘一宁上诉称客观上没有骗取国家动迁补偿款及辩护人所提出上诉人刘一宁的行为没有给国家财产造成损失的上诉理由及辩护意见予以采纳。

辽宁省高级人民法院(2013)辽刑二终字第46号刑事判决认为，上诉人刘一宁为获得更多的动迁补偿款，通过行贿人与原审被告人范铭文等人共同实施了欺诈行为，在动迁补偿过程中，负责动迁安置工作的政府部门与上诉人刘一宁进行协商，并出具了承诺书，上诉人刘一宁及原审其他被告人的欺诈行为没有给国家财产造成损失，不具有社会危害性。判决撤销盘锦市中级人民法院(2013)盘中刑二初字第00001刑事判决。上诉人刘一宁及原审被告人范铭文等五人无罪。本判决为终审判决。

2009年12月24日，瓦房店市人民法院作出(2009)瓦刑初字第411号刑事判决，认为任某某作为国家机关工作人员，在履行动迁评估工作监督管理职责时，在负责监督动迁养殖海域评估过程中，严重不负责任，不履行监督职责，致使刘一宁骗取国家动迁补偿款，造成了国家财产重大损失，其行为严重侵犯了国家机关正常的管理活动，构成玩忽职守罪，鉴于国家经济损失已被挽回，被告人任某某认罪态度较好，有悔罪表现，判决被告人任某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。

本院认为，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。构成本罪需具备三个重要条件，一是国家工作人员具有玩忽职守行为;二是具有“使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的客观结果;三是当事人的玩忽职守行为与上述客观结果之间具有直接的、必然的因果关系。本案原审被告人任某某系国家工作人员，在对案外人刘一宁经营的海参圈进行动迁评估时，负责评估现场的监督工作。案外人刘一宁被盘锦市中级人民法院认定采取欺诈手段骗取动迁补偿款而判处犯诈骗罪，刘一宁上诉后被辽宁省高级人民法院认定未给国家财产造成损失，不构成诈骗罪，改判无罪。原审判决认定原审被告人任某某犯玩忽职守罪的事实依据是原审被告人任某某的玩忽职守行为使案外人刘一宁通过弄虚作假手段得到虚假的评估报告，进而骗取国家动迁补偿款3500余万元，给国家财产造成巨大损失。现因已经发生法律效力的辽宁省高级人民法院(2013)辽刑二终字第46号刑事判决认定，刘一宁的欺诈行为没有给国家财产造成损失，判决刘一宁无罪。相应的，本案原审判决认定原审被告人任某某“不认真履行职责致使刘一宁骗取国家动迁补偿款3500余万元”的事实发生变化，即“使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的客观结果不复存在，原审被告人任某某的行为不具有客观的危害结果，不符合玩忽职守罪的犯罪构成，故关于原审被告人任某某的“有新的证据证实其未给国家财产造成重大损失，其不构成玩忽职守罪”的申诉意见，本院予以采纳。虽然公诉机关提出已经发生法律效力的辽宁省高级人民法院(2013)辽刑二终字第46号刑事判决在认定事实和证据采信方面存在不当之处，不应采信，但其未提出相关证据证明(2013)辽刑二终字第46号刑事判决的效力发生变化，公诉机关的意见没有事实依据，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论认为，原审定罪错误，证据不足，指控的犯罪不能成立。原审被告人任某某的申诉有事实和法律依据，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条(三)项、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条之规定，判决如下：

一、撤销本院(2009)瓦刑初字第411号刑事判决;

二、原审被告人任某某无罪。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判长 阎立顺

代理审判员 牟林德

人民陪审员 李杰

二〇一五年六月十八日

书记员 李江红

13.周XX被判诈骗罪一案二审刑事判决书

葫芦岛市中级人民法院

刑事判决书

(2013)葫刑二终字第00182号

原公诉机关辽宁省建昌县人民检察院。

上诉人(原审被告人)周XX，男，1974年11月14日出生，汉族，小学文化。因本案于2011年12月24日被刑事拘留，2012年1月13日被依法逮捕，现羁押于建昌县看守所。

辩护人于勇，系辽宁丰源律师事务所沈阳分所律师。

建昌县人民法院审理建昌县人民检察院指控原审被告人周XX犯诈骗罪一案，于2012年11月9日作出(2012)建刑初字第00095号刑事判决。认定被告人周XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金800000元。宣判后，被告人周XX不服，提出上诉。经我院审理后于2013年2月18日发回重审。葫芦岛市建昌县人民法院于2013年9月26日作出(2013)建刑初字第00088号刑事判决。宣判后，被告人周XX不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，葫芦岛市人民检察院检察员钟国宏、李军出庭履行职务，上诉人周XX及其辩护人于勇到庭参加诉讼，现已审理完毕。

原判认定，2011年8月份，被害人刘XX向周XX咨询养鸡事宜，被告人周XX便提出刘XX将养鸡款借给周XX，由周XX负责修建养鸡设施，然后承包给刘XX，并承诺在年底之前保证刘XX养出一茬鸡，以此骗取了刘XX的信任。2011年8月31日，被告人周XX以高利息为诱饵，并以其尚未取得使用权的雷家店乡彭杖子的养殖小区作抵押，骗取刘XX与其签订了9万元的贷款协议。2011年6月26日，被告人周XX以买鸡饲料，急需用钱为由，从被害人吕XX手中借现金4.6万元，期限一个月，利息5000元，后到期后推托未还。2010年12月份，被告人周XX为被害人姜XX、李XX、刘XX三人在邮政储蓄银行办理商户联保贷款，每人5万元，并承诺用这些贷款为三人修建养鸡设施，后被害人姜XX不想养鸡，向周XX索要贷款归还银行，周XX又提出将贷款借给他用，并由周XX负责偿还本金和利息，但周XX偿还部分本金及利息共计二万五千余元贷款后，无正当理由并未继续履行偿还义务。2011年9月7日，周XX以资金周转不开为由找到李XX，让其为自己在刘XX处赊购钢材的行为作担保，李XX同意后给刘XX打电话让刘XX赊给周XX9000元钱的钢材，周XX采取虚构事实、隐瞒真相的方式，分两次实际拉走59840元钱的钢材。

原判认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。被告人周XX创立隆森牧业公司，自己出任法定代表人，与散养户进行养殖合作，采取多户联保的方式获得邮政储蓄银行的贷款，此款项交周XX统一支配，由周XX提供鸡雏、饲料、鸡药等必要的生产原料，散养户负责具体的养殖工作。待鸡达到饲养天数，周XX负责回收，卖掉成鸡后，周XX扣除生产原料成本获取利润。具体分析，公诉机关指控被告人周XX私自将第三批尚未养成的鸡以304000元的价格出售后携款潜逃，因缺乏相应的证据支持，事实不清，无法认定。关于诈骗刘XX预付款2万元的指控，因有证据证实周XX主动退还2万元给刘XX，刘XX是否收下及款项的去向问题虽然不清楚，但周XX的退还行为足以说明对此2万元其不具有非法占有的目的，故对此指控不予支持。关于指控诈骗佟XX1.45万元，以及佟XX从马XX手中借5万元，从佟XX手中借15万元的内容，因其指控与具体借条内容不一致，且马XX的5万元尚未到还款期限，并约定了明确的抵押物;另佟XX现已将佟XX钱款偿还，佟XX财产利益并未遭受损害，且佟XX目前实际控制了周XX的部分财物，具体价值无法认定，故无法认定周XX对以上钱款具有非法占有的故意。公诉机关指控被告人周XX诈骗李XX药款及借款、诈骗王XX煤款及借款、诈骗郝XX借款行为，证据表明周XX所赊购鸡药和煤确已用于散养户的鸡的饲养工作了，并不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，且还有部分药品剩余，同时，现有证据很难证实周XX对李XX、王XX、郝XX的借款具有非法占有的目的，故对此指控无法支持。对于周XX诈骗李XX、王XX银行贷款的指控，因有证据表明直到被采取强制措施之前周XX一直积极按期偿还已到期债权，故无法认定其具有非法占有的目的。另关于诈骗袁XX贷款的事实，有证据表明贷款已结算，故此指控不成立，不予支持。但是关于诈骗姜XX贷款的指控，虽有证据表明，周XX已经偿还部分，但对于剩余金额，周XX行为表明其并未继续履行偿还义务，是主观上对偿还义务的不作为，可认定其具有非法占有的目的。另外，对于公诉机关指控被告人周XX诈骗刘XX借款9万元，诈骗吕XX借款4.6万元，诈骗刘XX钢材款59840元的事实，虽然周XX都分别以借款协议或者欠条的形式进行骗取，但是其采取虚构事实、隐瞒借款真相的方式获取财物，同时客观上周XX及其辩护人并未向法庭提交被告人有效的财产证明或实在的预期利益，未能清楚说明足以偿还借款的款项来源。被告人及辩护人辩解的被告人周XX没有非法占有被害人财物的目的，没有诈骗的故意和行为，与周XX通过随意许以高额利息借款的方式骗取他人财物的事实不符，无法支持。被告人周XX辩解的主要观点是，借款没有到还款日期人身即被羁押，可吕XX借款早已到期，周XX仍以各种理由推拖，迫使吕XX接受其2012年阳历年前还款的提议，另如若周XX确有偿还能力为何要采取支付高额利息、虚构抵押物的方式骗取刘XX借款，其辩解内容令人难以信服。综上，公诉机关指控被告人周XX犯诈骗罪，有相应事实和法律依据，应予支持，但其诈骗数额为法律上所规定的“数额巨大”而非“数额特别巨大”。综上，被告人周XX的行为已构成诈骗罪，应受刑罚处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：被告人周XX犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元。宣判后，被告人周XX不服，提出上诉。

上诉人周XX主要上诉理由：自己与被害人之间的行为是正常的经济往来，不存在诈骗一说，一审法院认定事实有误。

经审理查明，二审查明的事实如下：

1、2011年8月30日，周XX与刘XX签订借款协议，刘XX借周XX9万元整，期限半年(截止2012年2月29日)，利息1万元整，周XX以雷家店养殖小区作抵押，逾期不还刘XX享有该养殖小区5年的无偿使用权，中间人为佟XX。周XX于2011年3月26日与赵XX签订了雷家店乡彭杖子养殖场地办养鸡示范场的协议。

2、2011年6月26日，周XX以买鸡饲料，急需用钱为由，从吕XX手中借现金4.6万元，签订借款协议，期限一个月，利息5000元。到期后，吕XX曾多次找周XX要钱，周以各种理由推脱，后来双方约定阳历年还钱。周XX于同年12月24日被刑事拘留，至今未还款。

3、2010年12月份，周XX为姜XX在邮政储蓄银行办理商户联保贷款5万元，并承诺用这些贷款为其修建养鸡设施。后姜XX因病不想养鸡，向周XX索要贷款归还银行，周XX提出将贷款借给他用，并由其负责偿还本金和利息，经姜XX同意后，二人签订借款协议。周XX偿还本金及利息共计二万五千余元贷款后，并未继续履行偿还义务。

4、2011年9月7日，周XX以资金周转不开为由找到李XX，让其为自己在刘XX处赊购钢材的行为作担保，李XX同意后给刘XX打电话让刘XX赊给周XX9000元钱的钢材，周XX分两次实际拉走59840元钱的钢材。

以上事实有下列证据予以证实：

1、被告人周XX的供述及辩解，我通过佟XX向刘XX借过9万元钱，许诺半年给1万元利息，若还不上刘XX可以使用雷家店的鸡场(在建中)，就给她打了半年还10万元的欠条，佟XX是担保人。从吕XX借4.6万元，答应利息是5000元，打了欠条，后来她朝我要时，我没钱还，她同意推迟到阳历年。我在刘XX那赊了三次钢材，打了两张欠条，一次5.7万、一次2800元。钢材都用在建雷家店的鸡舍了，我以后肯定还他欠款。姜XX有养鸡的想法，但没有钱，我提出让他与其他人到邮政储蓄银行办理商户联保贷款，贷款5万元，后来姜XX因故不想养鸡了，我就提出把这5万元借给我，由我负责偿还本金及利息。已偿还本金及利息共计二万五千余元。后来未按时还款是因为自己养殖场被盗了，自己外出报案咨询等耽搁了。

2、证人刘XX的证言，2011年8月左右，我有养鸡的想法，通过我姑父佟XX介绍，认识了周XX，他说可以给我建鸡舍，但没有钱，让我借他9万元，许诺给我利息。后来他带我去看了李洪财家的大棚，我相中了那地方。后来我借了他9万元钱，佟XX在场，周XX答应帮我建鸡舍，后来我又给了他2万元的租大棚的定金，他承诺年前让我养上第一茬鸡，后来他以各种理由推脱，不建鸡舍，鸡就没有养成。现在他也没还我钱，找不到他了。

3、证人佟XX的证言，通过我介绍，周XX向刘XX借了9万元钱，签了借款协议，并许诺帮助刘XX养鸡。但后来鸡舍也没建成，周XX没有实现诺言，后来就找不到人了。周XX说借刘XX的钱用于建养鸡大棚，后来也没有建成。郝台子养鸡场周XX投资了约10万元，大屯、冰沟那有三户联保，贷款30万给了他，他投资20万，雷家店养鸡场他投资23万。

4、证人吕XX的证言，2011年6月26日，周XX给我打电话，说进饲料急用钱，向我借51000元钱，签了一份借款协议。7月26日，还款时间到了，我向他要，他以各种理由推托不还，后来我们约定阳历年前还上，后来我联系不上他了。

5、证人刘XX的证言，当初李XX给我打电话要我赊周XX九千元的钢材，我同意了，让我媳妇给点货，我就走了，回来后听说周XX拉走了五万七千元的钢材，周给打了欠条。2011年10月8日，我不在家，周XX又赊走2840元的钢材，说过几天给钱。后来找他要时，不接我电话，也找不到人。

6、证人张XX的证言，2011年9月7日，我对象刘XX告诉我一会周XX来拉点货，过几天给钱，然后他就出去了，后来周XX来了，拉走了57000元的钢材，打了欠条。后来我对象回来告诉我李XX给他打电话只赊给他9000元的货。2011年10月8日，周XX又来了，说我对象同意的，让他拉走2840元的钢材，实际我对象并不知情。

7、证人姜XX的证言，我打算养鸡，便找到周XX，李XX、刘XX我们三户联保办理的邮政贷款，共15万，把钱放到了周XX手里，后来我不想养鸡了，就找周XX要钱，他说这些钱用于建鸡舍了，本金和利息他来还，他给我打了欠条。2011年12月，银行找我要钱，我就找周XX，打电话他不接，就报案了。

8、周XX、刘XX签订的借款协议。

9、周XX与吕XX借款协议书(借条)。

10、周XX与姜XX借款协议书(借条)。

11、邮政储蓄银行建昌县支行关于本案被害人姜XX贷款、还款情况的证实材料，证明周XX替姜XX还银行贷款及节余情况。

12、查询存款通知书的回执，证明周XX及家人名下无存款。

13、周XX与赵XX签订雷家店养殖小区的租赁合作协议。

以上证据，经一审、二审开庭质证，足以认定。

本院认为，上诉人周XX与各关系人之间属经济债务纠纷，具备一般民事特点，应界定为民事行为，不受刑法调整。被告人周XX主观上不具有非法占有的目的，客观上也没有通过虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗财物，依据现有证据不能证明被告人周XX将所借款项及物资用于挥霍或挪作他用，其行为不构成诈骗罪。故对上诉人周XX的上诉理由及其辩护人的辩护意见予以支持。综上，原判认定事实不清，证据不足。经本院审委会研究讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条(三)项之规定，判决如下：

(一)、撤销建昌县人民法院(2013)建刑初字第00088号刑事判决，即被告人周XX犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元;

(二)、改判被告人周XX无罪。

本判决为终审判决。

审判长 郭逸群

代理审判员 项广大

代理审判员 刘丹红

二〇一四年一月二十四日

书记员 戴玉国

14.曾元秀被判诈骗罪一案再审(一审)刑事判决书

沅江市人民法院

刑事判决书

(2014)沅刑再初字第1号

原公诉机关湖南省沅江市人民检察院。

申诉人曾元秀(原审被告人)，女，1960年7月15日出生于湖南省沅江市，汉族，高中文化，务农，住沅江市琼湖街道办事处保民村金红村民组900号。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年12月4日被沅江市公安局刑事拘留，2013年1月10日被依法执行逮捕，同年4月28日由本院判决被告人曾元秀犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。现在缓刑执行期间，现在家。

辩护人奚彩忠，江苏江洲律师事务所律师。

湖南省沅江市人民检察院指控被告人曾元秀犯诈骗罪一案，本院于2013年4月28日作出(2013)沅刑初字第123号刑事判决，已经发生法律效力。因曾元秀申诉，益阳市中级人民法院于2014年7月15日作出(2014)益法刑申字第9号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年8月29日公开开庭审理了本案。湖南省沅江市人民检察院检察员王庆云出庭履行职务。原审被告人曾元秀及其辩护人奚彩忠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，2012年10月至12月期间，被告人曾元秀谎称自己是曾医生，在沅江市琼湖街道办事处保民村公开宣称，村民缴纳2013年度农村医疗保险费到被告人曾元秀处，凭缴纳收据到其经营的卫生室看病可免费40元，以此骗得村民信任，先后在该村金红组、永红组、共青组、小河组、新建组、资江组、向阳组、光明组、杨子巷组、先锋组、山田组中以每人每年50元的标准共骗取469名村民医疗保险费共计人民币23450元。沅江市公安局依法扣押被告人曾元秀收取的村民医疗保险费22700元已转交给沅江市琼湖街道新型农村合作医疗办公室。被告人曾元秀向本院退缴村民医疗保险费730元。

原审认为，被告人曾元秀以非法占有为目的，采用欺骗方法骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。沅江市人民检察院指控被告人曾元秀犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人曾元秀当庭表示认罪，认罪态度较好，被骗取的医疗保险费已全部追回，可酌情从轻处罚。根据被告人曾元秀的犯罪情节、悔罪表现和社区矫正评估意见，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定，判决：一、被告人曾元秀犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元(已缴纳);(缓刑考验期限从判决确定之日起计算)。二、被告人曾元秀向本院退缴的村民医疗保险费七百三十元，由本院退交给沅江市琼湖街道新型农村合作医疗办公室。

申诉人曾元秀称，原判虚构事实，证人“陈志祥”的证言和收费地名“杨子巷”系伪造;其次，申诉人不具有非法占有医保费的目的。申诉人向保民村469名村民收取医保费时，开具了收据并登记造册，收费后多次到沅江市合管办上缴医保费，他们均以申诉人收取的每人50元低于沅江市政府规定的每人60元为由拒绝收取，申诉人是在向沅江市政府反映情况时被抓。申诉人受过医疗专业培训，担任农村医生二十多年，获得了沅江市各级政府部门的认可。申诉人以同样的方式于2010年收取过2011年度的医保费，上级主管部门认可，并给了其相应的报酬。此外，本案举报人李韵平及其下属因害怕申诉人上访，实施报复陷害，申诉人认罪非真实意思表示，因此，曾元秀不构成诈骗罪，请求再审，撤销原判。

曾元秀申诉后，益阳市中级人民法院审查认为原判认定曾元秀犯诈骗罪的部分事实不清楚、证据不充分。指令本院另行组成合议庭进行再审。

再审中曾元秀的辩护人奚彩忠的辩护意见是：沅江市人民检察院指控被告人犯诈骗罪的证据不足，被告人收取医疗保险费的行为不符合诈骗罪的特征，主观上被告人没有占有医疗保险费的目的，客观上被告人没有虚构事实，骗取他人信任，是当地群众自愿将钱交给被告人的，被告人的行为不构成诈骗罪。

再审中公诉机关认为，被告人曾元秀以非法占有为目的，采用欺骗方法骗取他人钱财数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

经再审查明，再审与原审查明的案件事实基本一致。再审另查明，被告人曾元秀系沅江市保民村妇幼保健员，自1991年起在该村开办私人诊所，一直未取得行医资质。被告人曾元秀为自己申请取得行医资格曾多次向沅江市琼湖街道办事处、沅江市卫生局提交报告，但一直没有批准解决。被告人曾元秀因非法行医，于2009年1月8日受到沅江市卫生局的行政处罚。被告人曾元秀未经有关部门的授权许可曾在2010年收取过保民村部分村民2011年的农村合作医疗参合费15180元，于2010年11月29日上交给了沅江市琼湖街道办事处，2011年1月27日沅江市琼湖街道办事处以维稳经费的方式，解决被告人曾元秀私人诊所就诊的病人合作医疗补贴、防保补助款9280元。

另查明，2013年沅江市农村合作医疗参合费标准为每人一年60元，由社区、乡镇统一组织，(居)村委会负责收取，各行政村收缴参合资金后，及时上缴到乡镇财政所，由财政所汇总核实后，上缴市财政新农合基金专户。

另查明，原审认定的曾元秀收费地名“杨子巷”，曾元秀在自己收费登记名册中有地名“杨子巷”，不是曾元秀申诉中所说的办案部门伪造的地名。

证明上述事实及全案的证据有：

1、沅江市公安局治安大队受案登记表、立案决定书、到案经过说明及相关书证，证明发破案经过及被告人曾元秀到案、被采取的强制措施情况。

2、户籍证明材料，证明被告人曾元秀的身份情况。

3、沅江市公安局扣押物品清单，证明被告人曾元秀以告全村人民书的形式向保民村金红组、永红组、共青组、小河组、新建组、资江组、向阳组、光明组、杨子巷组、先锋组、山田组中以每人每年50元的标准共收取469名村民2013年的农村合作医疗参合费共计人民币23450元。

4、沅江市卫生局证明，证明被告人曾元秀未在沅江市卫生局注册村卫生室《医疗机构执业许可证》及《乡村医生执业证》。

5、曾元秀告全村人民书，证明被告人曾元秀自称是保民卫生室的曾医生，承诺2013年收参合费人平50元，如果全年无医疗费用，年终可作2014年的参合费40元的抵，药价一律评价处理，元月1号起凭收据看病可免费40元。

6、曾元秀收取村民农村合作医疗参合费登记表，证明被告人曾元秀以每人每年50元的标准共收取469名村民2013年的农村合作医疗参合费共计人民币23450元。

7、证人李谋、李韵平的证言。李谋证明：听说曾元秀自己在保民村收取2013年全市农村合作医疗的参合费用后，我多次打电话和当面交谈的形式劝其赶快纠正自己的行为，不要去收取该项费用，她说没有关系，她要告合管办，她要将收取的费交给北京，不会交给沅江市和街道办事处的合管办，更不会交给村里。今天(2012年12月3日)中午11点多，在我办公室时，我又一次做其思想工作，要她将收取的费用赶紧上交，争取不影响群众的正常参保，我一直好言相劝至下午两点左右，但她一直听不进出，坚持不肯交给沅江的相关部门，她说她只收50元，其他的就不管了。李韵平证明：(2012年)12月3日上午十时许，曾元秀找我提出要将其非法营业点作为沅江合管定点门诊部，讲她已收取了该村部分村民合管费，我问她是谁授权，她说没有谁授权，是本人收取，村民自愿交的，我当即指出没有授权不能随意收取，令其立即停止收费，并将已收村民造册并按全市统一标准每人交足陆拾元后，将全部合管费上交街道合疗办录入电脑，她说决不交，扬言于明天去北京上访状告沅江市政府收费高于周边县市区，要将所收经费交北京有关部门，她说她就收50元一人，其他的都不管。

8、许铁牛、李淑珍、颜春生、郭登军、邹志明、李翠娥、郭昆山、倪菊生、贾光辉的证言。许铁牛证明：曾元秀现在保民村开了一个乡村诊所，且她本人没有行医资质证，曾元秀收取了我们保民村2011年的农村合作医疗参保费，今年11月中旬我发现曾元秀又在收取农村合作医疗参保费，琼湖街道办事处规定由我们村委会收取合作医疗参保费，村里让我负责收取农村合作医疗参保费，文件规定2013年农村合作医疗参保费的标准是每人60元，我在村里收参保费时，村民反映曾元秀收取参保费时跟他们说2013年的参保费村里不会管了，就由她来收取2013年的农村合作医疗参保费，当时曾元秀已经收取了四百多村民的参保费，收取的标准是每人50元。李淑珍、颜春生、郭登军、邹志明、李翠娥、郭昆山、倪菊生、贾光辉证明：曾元秀收取了他们的医疗参保费，她讲将合作医疗保险费交在她那里，以后在她的诊所打吊针每一针可报销10元钱，如果住院按政府的政策该报销多少她都报，如果一年之内未报销医疗费用，所交的50元中40元可以作第二年的抵，第二年的医疗保险费可以少交40元，从2013年元月1日起，凭收据在她那里看病，可免费40元。

9、被告人曾元秀的供述，证明被告人曾元秀没有行医执照，在沅江市琼湖街道办事处保民村经营一个私人医疗诊所，从2012年10月起至2012年12月3日按每人50元一年的标准私自收取了保民村部分村民469人的2013年的农村合作医疗参保费23450元，其中22700元存在曾元秀在农村信用社开的个人账户上，其余750元在曾元秀手里，尚未交给有关部门。曾元秀讲：这笔钱我会交，合管办必须改变政策，维护群众利益之后我才会交给他们，不然我只会交给上级政府。

10、证人彭坚、陈告良的证言，陈告良证明：被告人曾元秀2010年收取2011年合作医疗费没有通过沅江市琼湖街道办事处合作医疗办公室和相关部门的允许，曾元秀的门诊没有通过卫生部门的许可，曾元秀通过收取合作医疗费让当地群众相信她的诊所。彭坚证明：曾元秀2010年收取2011年500多名村民的合作医疗费后，由于她的门诊没有入合作医疗系统，她就私自给来就诊的病人补贴了合作医疗费，她多次找办事处要这笔钱，办事处的领导被逼无奈下，就以维稳经费的方式将九千多元给了曾元秀。

上述证据均经庭审质证，本院予以确认。

本院再审认为，被告人曾元秀在保民村开办私人诊所多年，但其私人诊所未取得卫生行政部门颁发的《医疗机构执业许可证》，本人也无乡村医生执业证书。被告人曾元秀因非法行医在2009年1月曾受到沅江市卫生局的卫生行政处罚后，一直继续非法行医。2012年10月至12月被告人曾元秀为让当地部分村民在自己私人诊所看病获取经济利益的目的，在没有收费资格和授权的情况下，张贴告全村人民书，以低于沅江市农村合作医疗参合费每人一年60元的标准，私自按每人一年50元标准收取保民村469名村民参合费共计人民币23450元，又不及时上交，影响了参保人员的参保信息录入农村合作医疗管理系统，严重扰乱了当地农村合作医疗工作秩序，侵犯了国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。被告人曾元秀的行为属于非法行医中其他情节严重的情形，其行为已构成非法行医罪，应当依法追究其刑事责任。原审中证人陈志祥的证言，是由陈告良所作，但签的名字是陈志祥，曾元秀在申诉和再审中提出了异议，曾元秀的异议理由成立，本院对该份证人证言不予采信。被告人曾元秀及其辩护人奚彩忠提出曾元秀收取参合费是村民自愿交的，并登记造册，没有非法占有的故意，其行为不构成诈骗罪的辩解意见。经查，主观上被告人曾元秀没有非法占有参合费的目的，其目的是让当地部分村民在自己私人诊所看病而获取经济利益，客观上被告人曾元秀没有虚构事实，骗取他人信任，是当地群众自愿将钱交给被告人曾元秀的，故对被告人曾元秀及其辩护人奚彩忠提出的被告人曾元秀的行为不构成诈骗罪的辩解意见，理由成立，本院予以采纳。被告人曾元秀无罪的辩解意见，理由不成立，本院不予采纳。原审认定事实部分不清，沅江市人民检察院指控被告人曾元秀犯诈骗罪及本院原审认定曾元秀犯诈骗罪的罪名不当，应予以纠正。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持本院(2013)沅刑初字第123号刑事判决的第二项，即被告人曾元秀向本院退缴的村民医疗保险费七百三十元，由本院退交给沅江市琼湖街道新型农村合作医疗办公室。

二、撤销本院(2013)沅刑初字第123号刑事判决的第一项，即被告人曾元秀犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元(已缴纳);

(缓刑考验期限从判决确定之日起计算)。

三、被告人曾元秀犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元(在原审中已缴纳);

(缓刑考验期限从原审判决确定之日起计算)。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 高卫兵

审判员 张志伟

审判员 刘朝东

二〇一四年九月二十五日

书记员 记员李婧婧

15.杨积忠、李林被控诈骗罪一案一审刑事判决书

庆阳市中级人民法院

刑事判决书

(2014)庆中刑初字第36号

公诉机关甘肃省庆阳市人民检察院。

被告人杨积某，男，汉族，生于1972年8月7日，初中文化程度，甘肃省华池县人，无业。2014年4月12日因涉嫌犯诈骗罪被华池县公安局刑事拘留，5月18日被逮捕。现羁押于华池县看守所。

辩护人胡世银，甘肃银汉律师事务所律师。

被告人李某，女，汉族，生于1972年1月1日，初中文化程度，甘肃省华池县人，无业。2014年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被华池县公安局刑事拘留，5月18日被逮捕。现羁押于庆城县看守所。

辩护人马红兵，甘肃北斗律师事务所律师。

庆阳市人民检察院以庆检公诉刑诉(2014)28号起诉书指控被告人杨积某、李某犯诈骗罪，于2014年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭支持公诉，被告人杨积某及其辩护人胡世银、李某及其辩护人马红兵到庭参加诉讼。现已审理终结。

庆阳市人民检察院指控，被告人杨积某、李某与被害人李某某系朋友关系，杨积某因投资证券、期货等资金短缺，与李某共同承诺给李某某支付高息借款用于投资，按照季度清算利息。从2012年6月至2014年1月8日，李某某先后从亲戚朋友20余人处付息借款，通过银行或者ATM机向杨积某在中国农业银行华池县支行开设的账户转款244.9万元。期间，杨积某通过银行转账归还李某某现金23.6万元，通过网银归还李某某92.4万元。止2014年1月18日，杨积某、李某共同署名给李某某出具借条7张，共计455万元，杨积某署名给李某某出具50万元的借据一张。杨积某和李某名下开设有华龙、海通2家证券公司账户，广发、银河、中辉、万达4家期货公司账户，西北黄金珠宝交易中心、天津贵金属交易所账户进行交易。杨积某在投资亏损的情况下对李某某声称收益良好，直至2014年3月20日将所有账户资金亏完，无法还款时，杨积某才将真实情况告诉李某某。同年3月22日，杨积某、李某将一套住宅楼出售，凑足51万元归还李某某。案发前实际归还李某某借款167万元。另查明，被告人杨积某在尾号7018的农业银行账户于2014年3月10日、13日、15日、17日共计取款50.2万元，未用于投资证券、期货等。同年3月29日，李某某在杨积某父亲家中自杀身亡。在检察机关审查起诉期间，杨积某亲属代为退赔20万元。

针对上述指控，公诉机关提供了受案登记表、被害人陈述、借条，银行、证券、期货等账户的交易记录，证人杨某某、徐某某等人的证言，被告人杨积某、李某的供述等证据。指控认为，被告人杨积某、李某以非法占有为目的，隐瞒投资证券、期货等亏损的事实，骗取他人财物，数额特别巨大，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百三十六条之规定，应以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人杨积某起了主要作用，系主犯;被告人李某起了次要作用，系从犯，分别适用《刑法》第二十六条第一款、第四款，第二十七条之规定，请求依法判处。

被告人杨积某辩称，其没有隐瞒事实真相，被害人明知其借钱是为了炒股，其与被害人之间属民间借贷关系，不构成诈骗罪。辩护人胡世银辩护提出，公诉机关指控被告人杨积某犯诈骗罪的事实不清，证据不足。被告人杨积某主观上无非法占有被害人李富云钱财的目的，客观上未隐瞒投资股票亏损的事实。杨积某与李某某之间属于债权债务关系，未还清的借款属于民事违约行为，不构成诈骗罪。

被告人李某辩称，其对杨积某炒股亏损不明知，其只是应杨积某及李某某的要求在借条上签名，其行为不构成诈骗罪。辩护人马红兵辩护提出，没有证据证明被告人李某与被告人杨积某主观上存在诈骗他人钱财的共同故意，被告人李某没有直接向李某某借过钱，也无证据证明被告人李某具有与杨积某共同隐瞒投资证券、期货亏损的诈骗行为，炒股交易记录、在李某名下开通的农行、华龙证券交易账户均与李某无关，杨积某炒股时李某在西峰打工。因此指控李某诈骗的事实不清，证据不足，应对其作出无罪判决。

经审理查明，被告人杨积某、李某与被害人李某某系朋友关系，杨积某因投资证券、期货等资金短缺，承诺给李某某支付高息借款用于投资，按照季度清算利息。从2012年6月至2014年1月8日，李某某先后从亲戚朋友20余人处付息借款，通过银行或者ATM机向杨积某在中国农业银行华池县支行开设的账户转款246.8万元。杨积某名下开设有华龙、海通2家证券公司账户，广发、银河、中辉、万达4家期货公司账户，西北黄金珠宝交易中心、天津贵金属交易所账户进行交易。期间，杨积某通过银行转账归还李某某现金23.6万元，通过网银归还李某某92.4万元。杨积某在炒股过程中也曾告知过李某某盈亏情况，直至2014年3月20日将所有账户资金亏完，无法还款时，杨积某才告诉李某某所借的资金已全部亏损。同年3月22日，杨积某、李某将一套住宅楼出售，筹款51万元归还李某某。止2014年1月份，杨积某、李某共同署名给李某某出具借条7张，计455万元，杨积某署名给李某某出具50万元的借据一张，以上共计505万元，其中1万元归还未抽借据。被告人杨积某、李某共借李某某现金246.8万元，归还李某某167万元，未归还79.8万元。3月29日，李某某在杨积某父亲家中自杀身亡。杨积某亲属在检察机关审查起诉期间代为退赔20万元。

上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证的下列证据予以证实：

1、报案笔录，证实被害人李某某于2014年3月28日向公安机关报案称，其从2012年6月21日到2014年1月18日将500余万元借给杨积某夫妇二人，有505万元没有归还的事实。

2、书证及证人证言

(1)杨积某、李某从2012年6月21日至2014年1月18日书写的欠条、借条八张，证实其二人向李某某借款505万元的事实。

(2)李某某从2013年1月11日至2014年1月5日书写的向崔某某等人借条22张，证实其向亲戚、朋友借款270余万元的事实。

(3)证人杨某某证言，证实三月十几号其兄杨积某打电话叫其到家，见到李某某，杨积某说把借李某某的钱炒股全赔了，于3月21日将楼房出售并筹钱51万元归还李某某。3月29日，李某某自杀的经过。

(4)证人徐某某证言，证实3月25日早上其听小舅子李某某说李某某被杨积忠骗了，人跑了，到家后李某某说从2012年开始，先后从亲戚处借钱三百万元，还有银行贷款七十万元，家庭积蓄五六十万元，都借给了杨积某，一共505万元。李某某说杨积某、杨某某、李某给油田上干活，资金周转不开，生意好得很，愿意出三分钱的利息。

(5)证人贾某某证言及借款合同，证实其表嫂李某某以资金周转为名于2013年4月4日向其借款23万元，没有归还。

(6)证人李某某证言及借条，证实其姐李某某2013年3月13日向其借款7万元，月息2分，至今未还。

(7)证人代某某证言及借条，证实其妻妹李某某以集资楼为名于2013年3月10日、5月10日、9月1日分别从其妻子李某某处四次借走现金22万元，一直没有归还，2013年3月份其用失业证在储蓄银行给李某某贷款四万元，也没有归还。

(8)证人张某证言，证实其婆家二姐李某某以集资楼为名于2013年6月5日借3.5万元没有归还。

(9)证人徐某证言及借条，证实2013年其四娘以做生意为名向其借款26万元，有6万元清息9800元，本金未还。

(10)证人张某某证言及借条，证实其嫂子李某某以朋友做生意为名于2013年3月31日向其借款10万元，连同利息一共打了11.8万元的条子。

(11)证人赵某某证言及借款合同，证实其表嫂李某某以工程需要钱为名，于2013年4月4日向其借款20万元未归还。

(12)证人徐某证言及借条，证实2013年3月20日李某某以急事用钱向其借款12万元未归还。

(13)证人吕某某证言及借款合同，证实李某某于2013年9月以做生意用钱向其借款20万元，连同利息写了235600元未归还。

(14证人李某、李艳某证言及借条，证实其姐的舅母李某某于2013年4月份借款6万元未归还。

(15)证人陈某某证言及借款合同，证实2013年4月份，通过徐某将20万元借给李某某未归还。

(16)证人李富军证言及借条，证实2013年3月21日李富云向李富梅借款10万元。

(17)证人徐向某证言及借款合同，证实2014年1月5日其嫂子李某某说李某两口子做生意，向其借款21.5万元未归还。

(18)证人龙某某证言及借款合同，证实通过赵某某认识李某某于2013年5月向其借款26.1万元未归还。同时赵某某也证明其表嫂李某某向其借款23.8万元，向赵某某借款20万元及龙某某借款20多万元。

(19)证人徐某某证言及借条，证实其婶子李某某于2013年3月份向其借款4万元，清息6000元，其余未归还。

(21)证人李志某证言及借条，证实其四妈李某某向其借款5万元，到期连同利息打了6万元。

(21)证人李卓某证言及借条，证实其姑李某某于2013年9月向其借款10万元未归还。

(22)证人饶某证言，证实其是李某某的姨夫，其二女儿饶某某的丈夫张某某在上海证券交易所上过班，现已移民到英国。

(23)证人道某某证言，证实杨积某2014年3月底到万安县找过他，没有说过借钱的事。

(24)调取的李某某手机通话及短信记录、调取的杨积某在农业银行华池县支行尾号为47018账户的交易明细，调取的杨积某尾号47018、李某尾号33713及李某某尾号81865账户交易明细，证实杨积某、李某、李某某个人账户在华龙证券有限责任公司交易情况及杨积某个人账户在海通证券股份有限公司、广发、银河、万达期货有限公司、陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司，杨积某、李某在天津贵金属交易所有限公司交易情况。

3、房屋买卖协议及权属证书，证实杨积某、李某房屋买卖情况

4、工作情况说明，证实饶某某、张某某二人未在上海证券交易所工作。

5、户籍证明，证明被告人杨积某、李某的个人身份信息。

6、被告人杨积某、李某供述与上述证据相互印证。

以上证据来源合法，客观、真实，本院予以确认。

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪在客观上表现为行为人实施虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识后作出财产处分，行为人从而获得被害人财产。在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。

关于对被告人杨积某行为客观方面的分析认定。本案中，被告人杨积某以支付高息被害人李某某借款用于证券、期货交易，借款时未向被害人李某某隐瞒炒股的事实真相，所借被害人的款项也实际用于炒股，客观上未实施虚构事实或者隐瞒真相的方法;被害人李某某明知被告人杨积某因投资证券、期货等资金短缺，而自愿以高息给杨积某借款用于投资。被告人杨积某在炒股期间也曾告知过被害人盈亏情况，虽未告知亏损的全部事实，但股市有风险，被害人明知炒股有亏损风险的情况下，为了赚取高额利息隐瞒家人向亲戚朋友借款后借给被告人杨积某用于炒股，其亦不存在陷入错误认识后作出财产处分的情况。因此被告人杨积某的行为不符合诈骗罪客观方面的构成要件。

关于对被告人杨积某行为主观方面的分析认定。被告人杨积某承诺给李某某按照季度清算利息。事实上，杨积某先后通过银行转账归还李某某现金23.6万元，通过网银归还李某某92.4万元。在所借的资金已全部亏损的情况下，杨积某、李某将一套住宅楼出售，筹款51万元归还李某某，共计归还李某某167万元。以上事实说明被告人杨积某自始至终都在积极归还李某某款项，对剩余未归还的部分款项，杨积某、李某共同署名给李某某出具了借条，并仍在设法归还中。以上足以说明被告人杨积某在主观上不具有将被害人李某某款项非法占为己有的目的。因此被告人杨积某的行为亦不符合诈骗罪主观方面的构成要件。

关于对被告人李某行为的分析认定。根据本案现有证据，被告人李某虽然对丈夫杨积某借款用于炒股是明知的，但其未实际参与炒股，对亏损状况是未知的。其只是应被害人李某某的要求与被告人杨积某共同在借据上署名借款，其没有实施虚构事实或者隐瞒真相的主观表现和非法占有的主观目的，故不存在与被告人杨积某诈骗他人财物的共同故意。

关于对被告人杨积某、李某的行为与被害人李某某死亡结果之间因果关系的分析认定。被害人李某某为了赚取高额利息隐瞒家人向亲戚朋友借款后，自愿借给被告人杨积某用于炒股，在投资亏损无法收回资金，无法向家人及亲戚朋友交待的情况下自杀身亡，与二被告人的行为之间不存在刑法上的因果关系。

本院认为，公诉机关指控被告人杨积某、李某构成诈骗罪的证据不足，缺乏事实依据，被告人杨积某、李某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，其指控不能成立。被告人杨积某、李某和辩护人关于杨积某、李某无罪的辩解、辩护意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第(三)项、第二百三十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告人杨积某、李某无罪。

二、对退缴的20万元案款，退还被害人李某某的亲属。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 李瑛

审判员 陈媛

代理审判员 李卫东

二〇一四年十二月十日

书记员 冯雪菲

16.张州南被控诈骗罪、行贿罪一案一审判决书

贵阳市中级人民法院

刑事判决书

(2015)筑刑二初字第1号

公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。

被告人张某某，男，，汉族，高中文化。2014年6月5日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局南明分局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。

辩护人付永盛，贵州贵达律师事务所律师,执业证号：15201200210401136。

辩护人唐仲尼，贵州贵达律师事务所律师,执业证号：15201199410506710。

贵州省贵阳市人民检察院以筑检刑诉[2014]161号起诉书指控被告人张某某犯诈骗罪一案向本院提起公诉。本院于2014年12月23日立案并依法组成合议庭，并于2015年3月13日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派代理检察员李达科出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人付永盛、唐仲尼到庭参加诉讼。2015年8月5日，贵阳市人民检察院以筑检刑追诉(2005)2号起诉书补充指控被告人张某某犯行贿罪，本院于同月19日再次开庭审理了本案，本案现已审理终结。

贵州省贵阳市人民检察院指控：2012年5月24日，被告人张某某对贵州建工集团第三建筑工程有限公司(以下简称“省建三公司”)虚构了其需要资金运作“白修线”工程建设项目保证金的事实，隐瞒了其借款用于归还个人赌债及支付利息的真相，向省建三公司借款人民币1000万元。骗取钱款后，被告人张某某于2014年5月24日、25日将借款中的990万元用于归还个人所欠李涛、方绪刚、江潮等人的赌债及支付利息，并未用于“白修线”相关工程项目。虽经省建三公司多次催还，至案发时，被告人张某某仍分文未还。

追加起诉指控：2010年下半年，被告人张某某经人介绍认识时任贵阳金阳建设投资(集团)有限公司(以下简称“金阳投资公司”)董事长吴某。为维系关系，以便在承接工程项目等方面获得吴某的帮助，被告人张某某先后于2010年春节、2011年春节期间，两次以给吴某的儿子压岁钱的名义送给吴某人民币1万元，共计2万元。2011年上半年，被告人张某某送给吴某人民币10万元用于打麻将。2012年5月，被告人张某某违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》等相关法律规定，通过与田硕合作，挂靠贵州建工集团第二建筑工程有限公责任公司(以下简称“省建二公司”)，承接了金阳投资公司发包的阳关安置房项目工程平场土石方施工项目;通过与罗锦益合作，挂靠贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司(以下简称“省建一公司”)，承接了金阳投资公司发包的大关安置房项目工程场平土石方施工合同。在上述两个项目施工过程中，吴某明知被告人张某某等人系挂靠承接工程项目的情况下，不仅未按照合同约定对省建二公司、省建一公司采取处以罚金或者解除合同的措施，还应被告人张某某的请托，就上述两个项目的工程款拨付事宜向金阳投资公司下属子公司贵阳金阳建设投资(集团)房地产置业有限公司(以下简称“金阳投资房地产公司”)董事长李某某打招呼，为张某某在上述两个项目的工程款拨付事项上提供便利。

庭审中，公诉机关提供了相应的证据证实所指控的事实，认为被告人张某某的行为已构成诈骗罪和行贿罪，建议法院依法判决。

被告人张某某对以“白修线”名义借款1000万元的事实无异议，但辩称其与省建三公司的借款行为系民间借贷行为，不构成诈骗罪。其辩护人提出“被告人张某某不具有非法占有的主观目的;张某某与省建三公司之间有长期的工程合作关系，借款系经济纠纷，不构成诈骗罪”的辩护意见。被告人张某某的辩护人提交了归还借款的收条、张某某持有的债权等书证。被告人张某某对于与吴某之间的经济往来无异议，但辩称其向吴某送的2万元系人情往来，另外10万元是其借给吴某打麻将的，并多次向吴某催要，该款系借款。被告人张某某的辩护人提出张某某不构成行贿罪，具体理由为“2万元系人情往来;另外10万元不具有行贿性质”的辩护意见。

经审理查明：

一、被告人张某某原系贵州省萨曼南投资公司法定代表人，长期与省建三公司有工程业务往来。2012年5月，被告人张某某以参与“白修线工程”招投标为名，告知省建三公司及贵州智聚招标造价咨询有限公司经理张某甲，需要筹集人民币1000万元的工程保证金。事后，张某甲以该项目为名，帮助其联系到重庆市少云建筑安装工程有限公司贵州分公司(以下简称少云贵州公司)责任人童某某，少云贵州公司于2012年5月23日通过银行转账方式打款人民币1000万元保证金至省建三公司。次日，被告人张某某以“白修线借款”名义将该笔保证金从省建三公司借出，用于归还其在澳门所欠赌债及其他债权人的债务。后少云贵州公司因未能承接到“白修线”工程，遂多次向省建三公司催要保证金人民币1000万元。同年10月至11月，省建三公司分三次退还了该笔工程保证金。中共贵州建工集团有限公司委员会分别于2013年5月29日、8月26日，免去朱某某省建三公司党委书记职务、法定代表人职务。同月31日，为保证公司款项收回，省建三公司经研究决定，与被告人张某某达成还款协议，约定被告人张某某于2014年8月30日前归还省建三公司借款人民币1387万元(含张某某其他欠款)，并约定了违约责任及纠纷处理方式。协议经被告人张某某、法定代表人朱某某签字，省建三公司盖章确认。2013年9月3日，周某某被任命为省建三公司董事长、法定代表人;朱某某同志不再担任省建三公司的董事长职务，改任党委委员、董事。同月11日，省建三公司申请变更法定代表人登记，同月16日，省工商管理局颁发省建三公司营业执照副本，周某某为三公司法定代表人。

协议签订后，省建三公司主要委派朱某某同志负责追款。2014年6月4日，省建三公司向贵州省公安厅报案。次日，该案由贵阳市公安局南明分局侦办,被告人张某某被采取了刑事强制措施。

另查明，被告人张某某家属于2014年12月29日至2015年2月16日期间，分六次退还省建三公司“白修线”借款人民币1000万元。

以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：

(一)书证

1、省纪委案件移交函、省公安厅案件交办函、省建三公司刑事控告状、南明区公安局立案决定书，证实有关办案单位发现被告人张某某涉嫌经济犯罪，将案件移交至公安机关;2014年6月4日省建三公司向省公安厅公安机关报案，次日贵州省公安厅将案件交由贵阳市公安局南明分局立案的事实。

2、张某某户籍证明，证实被告人张某某作案时已成年，具有完全刑事责任能力的事实。

3、白修线工程立项、招投标文件，证实白修线根据贵阳市筑府专议相关文件，由贵阳市发改委立项、及相关招投标过程的事实。

4、中国银行进账单、转账支票，证实2012年5月23日，少云贵州公司打款人民币1000万元给省建三公司的事实。

5、记账凭证、转账支票存根，证实2012年5月24日，省建三公司以“白修线借款”名义支付给被告人张某某人民币1000万元的事实。

6、银行进账单，证实2012年10月17日、10月31日、11月30日省建三公司分三次共计退回人民币1000万元给少云贵州公司的事实。

7、南明公安机关调查证据通知书、银行流水清单，证实2012年5月24日，被告人张某某收到人民币1000万元后的转款给张某乙、梁某某、钟某某、李某某、黄某、陈某、曾某、李某、毛某的事实。

8、金阳集团公司回复函，证实贵阳金阳建设投资(集团)有限公司与被告人张某某、李科在“白修线”工程上无业务上联系。

9、朱某某以省建三公司法定代表人身份与张某某签订还款协议书，证实2013年8月31日，被告人张某某与省建三公司在平等自愿且无任何误解的基础上就双方借款人民币1387万元(含张某某其他欠款)达成还款协议，其中约定2014年8月30日归还人民币1000万元，并约定逾期归还借款的利息及发生争议纠纷时通过民事诉讼方式解决的事实。

10、2014年11月省建三公司出具的情况说明，证实2008年7月至2013年8月31日，张某某累计欠省建三公司款项共计人民币1387万元。经多次催收仍然未还款。为保障公司款项，经省建三公司研究决定，与张某某于2013年8月31日约定了还款期限为2014年8月30日，以及还款方式和违约责任。协议签订后，省建三公司主要委派相对熟悉情况的朱某某同志负责追款。省建三公司多次催款，张某某表示资金紧张，还款困难，待资金到位后归还。至协议还款日期时，被告人张某某仍未归还借款的事实。

11、张某某财产清单，证实被告人张某某及其家属在案发前所持有的房产和车辆状况的事实。

12、贵州建工集团黔建总干任(2013)8号、12号文件，证实朱某某于2013年5月29日，同年8月26日被贵州建工集团党委先后免去党委书记、法定代表人，保留党委委员。

13、省建三公司工商档案、贵州建工集团有限公司黔建总干任(2013)13号文件，证实2013年9月3日，任命周某某任省建三公司董事长、法定代表人;朱某某同志不再担任省建三公司的董事长职务，改任党委委员、董事。证实2013年9月11日，省建三公司申请变更法定代表人登记，同月16日，省工商管理局颁发省建三公司营业执照副本，登记周某某为省建三公司法定代表人。

15、南明公安机关出具情况说明，证实张某某家属退款人民币1000万元，是由其父亲张某丙归还人民币670万元、其妻子王某某用购买基金的人民币330万元归还省建三公司。

(二)证人证言

1、证人朱某某证言，证实张某某2005年以来一直与省建三公司有合作关系，张某某挂靠我公司的“党湖路”、“清镇幼儿师范学校”、大关安置房一、二标段、贵阳医学院学生公寓等项目。2010年至2012年之间，张某某、李某与我公司拆借主要以两种方式出借：一种方式是张某某、李某先让其他人及公司将保证金转进我公司账户，然后他们将保证金借走，并且向我公司承诺由其归还本金及利息;另一种方式就是我公司的自有资金借给他们。2012年5月24日前，张某某向我省建三公司借款人民币1000万元，当时他的原话是其资金周转不开。鉴于张某某以前与我公司有合作关系，有实力，信誉较好，能给公司带来效益，我就同意借支给他，但是公司没有那么多资金。张某某提出找一家施工单位将钱转入我公司，再由我公司转给他。后来，张某某和张某甲带来少云贵州公司，少云贵州公司得到张某某的承诺。同时，我公司承诺若，张某某拿不到该工程，由我公司退还少云贵州公司的保证金。5月24日，少云贵州公司打款人民币1000万元至我公司的全资子公司科源公司账户。张某某以“白修线借款”名义向我公司出具借条，我公司将这1000万元借给了张某某。后来，张某某没有得到白修路项目，我公司代张某某归还少云贵州公司人民币1000万元后，就催促张某某归还借款。在2013年8月31日，我公司与张某某签订了还款协议书，约定了张某某还款期限至2014年8月31日、还款方式以及解决争议的方式。

2、证人吴某证言，证实其于2010年认识张某某，大家系朋友关系，张某某在“党湖路”、“白修线”“花溪田园路贵大教职工宿舍工程”等工程与其具体交谈过，其没有给张某某承诺，将工程项目拿给他做。

3、证人曾某证言，证实2008年至2012年6月，任金阳投资公司副总经理。张某某告知其，当时金阳公司总经理吴某答应要拿党湖项目和白修路项目给其做。在党湖路项目上，省建三公司缴纳了人民币4000万元的保证金后，我们将其中一个标段给省建总公司施工，后来发现保证金不是省建总公司的，就将省建三公司清场了。后来，张某某没有参加白修路项目。

4、证人林某某证言，证实2014年5月24日，张某某让其到省建三公司拿人民币1000万元的转账支票，并将款项转到张某某的银行账户。并按照张某某的要求将人民币900余万元分别转给张某某、李某、曾某等人，据其所知都是用于归还赌债及利息的事实。

5、证人张某甲证言，证实从张某某处得知白修线项目，并与张某某商量如何筹集保证金以及如何将保证金存到省建三公司账户上等事宜进行商议后，其介绍童某某给省建三公司董事长朱某某认识时，表示愿意做该工程。朱某某介绍了白修线工程系金阳集团公司的项目。后来，童某某向贵州省建三公司打款人民币1000万元保证金，准备承接“白修线”工程。后因没有做成，其帮助童某某找张某某及省建三公司退款事宜。后来省建三公司退款人民币1000万元。

6、证人童某某证言，证实其系少云贵州公司负责人，其在张某甲处看到白修线项目的招投标文件后，通过张某甲向省建三公司争取承接“白修线”工程。其在省建三公司朱总出示白修线工程草图后表示愿意承接，并向省建三公司打款人民币1000万元作为保证金。后来，项目没有做成便找省建三公司退回了保证金人民币1000万元。

7、证人雷某某证言，其知道少云贵州公司愿意承接白修线工程的过程，并证实2012年5月23日，其具体操办打款人民币1000万元给省建三公司的事实。

8、证人曾某、张某乙、毛某、陈某、李某、方某某、江某证言，证实2012年5月24日通过银行转账收到张某某的还款共计人民币760万余元的事实。

(三)被告人供述和辩解

被告人张某某供述和辩解，证实2012年年初，金阳集团公司的董事长吴某告诉我他们公司有“白修线”工程项目。其表示想做该工程。吴某告知其要缴纳人民币4000万元的保证金。当时，其表示只能缴纳保证金人民币1000万元，剩下的保证金可以在以后的工程款中扣除，吴某表示同意;并与吴某、曾某围绕白修路的动工手续是否完善、投标细节进行沟通。其把该情况告知了长期有合作关系的省建三公司的董事长朱小欧、还有张立新。张某甲表示可以帮忙筹集到人民币1000万元的保证金，张某某告知朱某某，张某甲会找人来交钱，如果张某甲交了这人民币1000万元，就先借用一下，有点急用，等金阳公司正式通知缴纳保证金时，其再另外想办法交。其同时准备资料挂靠省建三公司进行投标。后来，张某甲找人筹集了人民币1000万元，并打入省建三公司后，其由于急需用钱，表示以个人名义将该款借出来。朱某某不同意以个人名义借，建议以“白修线”名义打借条，其同意以该名义借款。该款借出来后，其用于归还澳门所欠赌债及其他债权人的债务。后来，因故未能承接到“白修线”项目，省建三公司将人民币1000万元的保证金归还了少云贵州分公司。同时与省省建三公司签订一份还款协议，约定于2014年8月30日前归还人民币1000万元的借款。其辩解称其与省建三公司之间系经济借贷关系，其有能力在约定期间归还省建三公司的欠款，湖南人武某欠其人民币1000万元左右，还有数套房产、车辆等财产。

(四)、被告人张某某的辩护人提交了下列证据。

1、收据六份，证实案发后，被告人张某某家属归还省建三公司借款人民币1000万元的事实。

2、借条，证实案发前武星从被告人张某某处借款人民币807万元的事实。

以上证据经过庭审举证、质证，可以作为本案定案证据。

二、2010年下半年，被告人张某某经人介绍认识时任金阳投资公司董事长吴某。被告人张某某为获得吴某在承接工程项目及拨付工程款等方面的帮助，先后于2010年春节、2011年春节期间，两次以给吴某的儿子压岁钱的名义送予吴某人民币1万元，共计2万元。2011年上半年，吴某与他人打麻将时，吴某向被告人张某某索要人民币10万元用于打麻将。后经被告人张某某多次催要，吴某仍未归还。2012年5月，被告人张某某通过与田某合作，挂靠省建二公司承接了金阳投资公司发包的阳关安置房项目工程的场平土石方施工项目;通过与罗某某合作，挂靠省建一公司承接了金阳投资公司发包的大关安置房项目工程的场平土石方施工合同。被告人张某某通过吴某顺利获取了上述两个项目的工程款。

以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：

(一)、书证

1、交办案件线索通知书、立案决定书，证实被告人张某某涉嫌行贿，由贵阳市白云区人民检察院立案侦查。

2、合作协议书，证实被告人张某某分别与田硕、罗某某签订阳关安置房土石方项目、大关安置房土石方项目的合作协议。

3、阳关安置房土石方工程项目相关书证，证实阳关安置房土石方场平工程的招投标情况;田某与省建二公司签订阳关安置房土石方场平工程合同;阳关安置房土石方场平工程款支付情况。

4、大关安置房土石方工程项目相关书证，证实大关安置房土石方场平工程的招投标情况;罗某某与省建一公司签订大关安置房土石方场平工程合同;大关安置房土石方场平工程款支付情况。

5、中国共产党贵阳市委员会、贵阳市人民政府任免文件，证实吴某的干部任免情况及工作职责。

6、情况说明，证实李某某的任免情况及工作职责;证实罗某某、田某挂靠行为的事实。

(二)、证人证言

1、证人罗某某证言，证实其与张某某合作，通过挂靠省建一公司承接了大关安置房土石方场平工程。

2、证人田某证言，证实其与张某某合同，通过挂靠省建二公司承接了阳关安置房土石方场平工程，张某某负责财务和对外协调。

3、证人吴某证言，证实被告人张某某在2010年春节、2011年春节以给其儿子压岁钱为名送其人民币2万元。2011年上半年一天，其在打麻将时钱不够，向张某某借了人民币10万元，后张某某向其催过还款，其一直没有归还，也没有归还的意思，其在相关工程款拨付过程中给予了张某某帮助。

4、证人李某某证言，证实张某某在大关、阳关安置房土石方工程组织施工后，集团公司领导吴某让其在工程拨款上给张某某予以关照。

(三)、被告人张某某供述，证实其为了从吴某手上承接工程，和吴某搞好关系，分别于2010、2011年春节，其以给吴某儿子压岁钱名义送给吴某人民币2万元;2011年的一天，吴某在打麻将时向其借款人民币10万元，经多次催要，吴某至今都未归还该款;分别与罗锦益、田硕合作，又分别挂靠省建一、二公司中标大关、阳关安置房土石方场平工程。在招投标和工程款拨付方面吴某给予其帮助。

以上证据，经过庭审举证、质证，查证属实，可作为本案定案依据。

关于被告人张某某及其辩护人所提“其主观上不具有非法占有的目的，其与省建三公司之间的人民币1000万元系经济纠纷，不构成诈骗罪”的辩解及辩护意见，经查：第一，被告人张某某与省建三公司之间存在长期的经济合作，也存在大量资金拆借的客观事实;第二、被告人张某某在借款之前明确向省建三公司表示以个人资金紧张，向其借款急用，省建三公司也表示愿意借款给被告人张某某;第三、省建三公司代张某某归还少云贵州公司款项后，多次催促被告人张某某归还欠款，被告人张某某同意归还，也未逃匿躲藏;第四、省建三公司与张某某签订了还款协议，约定至2014年8月30日前归还，并约定了争议的民事处理方式;同时省建三公司委派朱某某进行追款。还款期限尚未届满时，被告人张某某被采取了强制措施;第五、公诉机关提交的被告人张某某及其家属所持有的房产、车辆等财产状况证实，被告人张某某具备偿还该笔借款的能力，且被告人张某某家属在庭审前已经实际上归还了该笔款项。本院认为，认定行为人是否具有非法占有的目的，应该综合考虑借款人与贷款人的相互关系、借贷理由及用途、不能按期归还的原因和态度等多方面情况，结合事前、事中、事后的各种主、客观因素进行综合判断。本案中，被告人张某某客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取省建三公司，省建三公司借款给被告人张某某是基于长期合作建立起来的信任;借款后被告人张某某并未逃匿;双方在意思自治的基础上，就借款归还问题达成协议;同时被告人张某某具有归还欠款能力并实际已归还了该款项。综上，被告人张某某在主观上不具有非法占有的目的;双方之间的借款问题，应以民事法律关系进行调整。故被告人张某某及其辩护人所提该辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。

关于被告人张某某及其辩护人所提“春节时以给吴某儿子压岁钱的名义送其人民币2万元系人情往来”的辩解及辩护意见，经查：被告人张某某不具备从事建筑工程施工资质，为谋取工程项目不正当利益，利用节假日之际，送给国家工作人员现金人民币2万元，其行为已构成行贿罪。故被告人张某某及其辩护人所提该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于被告人张某某及其辩护人所提“吴某在打麻将时向其借款人民币10万元不具有行贿性质”的辩解及辩护意见，经查：证人吴某的证言、被告人张某某的供述，均证实吴某在打麻将时以借款为名，向被告人张某某索要人民币10万元。事后，被告人张某某多次向吴某追讨该款，吴某认为其为被告人张某某在工程方面提供了帮助，并没有归还的意思。因此，认定被告人张某某向吴某行贿人民币10万元的证据不足。故被告人张某某及其辩护人所提该辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。

本院认为，被告人张某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金人民币2万元，其行为已构成行贿罪，应依法处罚;公诉机关指控被告人张某某向吴某行贿人民币2万元的犯罪事实，本院予以确认。公诉机关指控被告人张某某向吴某行贿的另外人民币10万元，因该笔款项具有索贿性质，被告人张某某不构成行贿罪，对公诉机关指控的该部分犯罪事实不予确认。公诉机关指控被告人张某某犯诈骗罪的证据不足，本院不予确认。

被告人张某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其暂不执行刑罚对所居住社区没有重大不良影响，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”、第三百九十条“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;……”、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条的第一项、第三项“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之规定，判决如下：

被告人张某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)

如不服本判决，可在接到判决书的第二日其十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 厉文华

代理审判员 杨坤

代理审判员 何度海

二〇一五年九月十一日

书记员 李丽华

17.樊临福被控诈骗罪一案一审刑事判决书

大同市中级人民法院

刑事判决书

(2014)同刑初字第90号

公诉机关山西省大同市人民检察院。

被告人樊临福，男，1954年5月14日出生于山西省大同市，汉族，身份证号码140202195405142558，高中文化，无业，住大同市城区银豪家园5-2-1号。2014年4月18日因涉嫌犯合同诈骗罪被大同市公安局刑事拘留;2014年5月22日经大同市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于大同市看守所。

辩护人韩泓，山西法铭律师事务所律师。

山西省大同市人民检察院以同检公诉二刑诉(2014)7号起诉书指控被告人樊临福犯诈骗罪，于2014年12月5日向本院提起公诉，本院于同日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员齐鸿雁出庭支持公诉，被告人樊临福及其辩护人韩泓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山西省大同市人民检察院起诉书指控：

1、2010年9月至2011年6月，被告人樊临福虚构自己在内蒙古商都县南炭窑煤矿、河北蔚县龙胜煤矿拥有经营权，隐瞒煤矿不能生产的真相，以将煤矿产煤工程承包给被害人陈贤安，收取风险抵押金为名，与陈贤安在本市签订生产劳务合同，骗取陈贤安人民币138万元。

2、2011年5月至2012年1月，被告人樊临福虚构自己在河北蔚县致富煤矿、内蒙古商都县南炭窑煤矿、内蒙古鄂尔多斯东胜区泰生煤矿拥有经营权，隐瞒煤矿不能生产的真相，以将煤矿产煤工程承包给被害人陈敦华，收取风险抵押金为名，与陈敦华在本市签订生产劳务合同，骗取陈敦华人民币40万元。

3、2012年2月，被告人樊临福虚构自己在内蒙古商都县南炭窑煤矿、内蒙古鄂尔多斯东胜区泰生煤矿拥有经营权，隐瞒煤矿不能生产的真相，以将煤矿产煤工程承包给被害人金文孝，收取风险抵押金为名，与金文孝在本市签订生产劳务合同，骗取金文孝人民币212万元。

被告人樊临福所收上述款项，案发前退还金文孝5万元，退还陈敦华10万元，退还陈贤安10万元，余款被其非法占有。

针对上述指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，并出示了书证、证人证言、被害人报案及陈述、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人樊临福虚构煤矿经营权，隐瞒煤矿生产状况，以承包工程为名骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

被告人樊临福庭审中供述及辩解，第一起事实没有骗他。我通过一起工作的罗勇认识陈贤安，他找我承包煤矿，我占有南炭窑煤矿49%的股份，和胜远公司有合作探矿合同，煤矿后来的投资一直是我出的，胜远公司没出资，我连带投资出够了800万元。我将南炭窑煤矿发包给陈贤安时正在打井，不能产煤，我和陈贤安说的很清楚，风险抵押金是建井工程。2010年9月，和陈贤安就南炭窑煤矿达成协议，后来因为不能生产退了100万元保证金，给游光辉出具一份50万元的欠据，是给陈贤安的欠款，因为游光辉是陈贤安的老板。蔚县龙胜是陈贤安找我承包的，风险保证金分几次给20万元，有材料费、借款、欠款包括50万元的欠款，共打了个88万元风险抵押金的收条、50万元的欠条没收回，没收过88万元风险保证金。我承包龙胜煤矿的生产、安全、管理，当时可以生产但产量不高，河北省蔚县政府、开滦集团有文件可以证明生产，打了两条风巷。我和陈贤安在大同天湖宾馆签订过承包龙胜煤矿的合同，是他提出要承包龙胜煤矿，我如实告知其该矿处于整合期，他知道不能生产。南炭窑煤矿、龙胜煤矿收几笔，具体数额记不清了。我在侦查期间的供述有一些与事实不符，我没看就签字了。

第二起没骗他，钱数记不清了。我和徐永志约定我管理致富煤矿和龙胜煤矿，当时致富煤矿处于整合期，陈敦华找的我，因致富矿的工程量大，技术不到位容易出事，我就让他去南炭窑矿先干着，实际上致富煤的合同是签订了，但没有发生实际的效力。陈敦华当时在南炭窑打了60米的巷道，30米左右的通风道，没有实际产煤。因为打出40公分的煤后，就没煤了，他说过完年要去泰生煤矿。当时是四个井，两个工程队干，陈贤安之前在南炭窑承包过建井工程。当时任何人要想承包工程都要以产煤合同为由，实际上都是建井工程，没有建井工程是不能产煤的。我朋友温玉良说在泰生矿担任法人，我就和他说要承包煤矿出煤工程，给他们打过130或120万元记不清了。我没见过该矿的所有人，也没有签过该矿的有效协议。快过年时，陈敦华找我说要到泰生矿干，我收陈敦华10万风险抵押金，因致富矿不能进行生产，转到南炭窑，他知道南炭窑处于探矿期，探矿期也收抵押金，打到40公分煤层，不能继续生产，我退给陈敦华40万元抵押金。后又转到泰生矿。泰生矿我投资130或140万元，交钱是为了生产出煤，我担心他人抢先，就将煤矿定下了。陈敦华交抵押金时，他自己去看了，也了解情况，好象也见过温玉良，我是承包的建井工程，但是和他是产煤工程。

第三起我没骗他。当时金文孝要承包南炭窑矿，我就将东边的两个井承包给他，金文孝也知道已经有两个人干过，他们也认识。和金文孝签订南炭窑矿、泰生矿协议都在大同，两矿共收抵押金200万元风险抵押金，用于买材料和煤矿的生产。后来又和他借几万元，我在外地让他打到温玉良的账上，没和他说要用于泰生矿。因为钱投到煤矿，没法退还。金文孝也见过温玉良，知道泰生矿的情况，要承包泰生矿，就给了我定金。案发前退给陈贤安10万元、陈敦华10万元、金文孝5万元。

其辩护人认为，(1)对起诉书指控的第一起事实，被告人樊临福并未虚构其在内蒙古商都县南炭窑煤矿及河北蔚县龙胜煤矿拥有经营权的事实，更未隐瞒煤矿不能生产的真相，受害人陈贤安对龙胜煤矿不能生产的状况是知情的;指控被告人诈骗陈贤安138万元风险抵押金不是事实，其中有50万元为欠款，另88万元风险抵押金存疑，仅有被告人写的收条无法证实被告人收到88万元是风险抵押金，且案发前退还给陈贤安20万元是归还欠款或抵押金，不是10万元，被告人的行为只是属于履行合同不当，双方之间是民事欠款纠纷，不构成诈骗罪。(2)起诉书指控的第二、三起事实，被告人同样不存在虚构拥有经营权、隐瞒煤矿不能生产的真相。南炭窑煤矿根据被告人樊临福与胜远公司签订的协议，被告人拥有49%的股权，探矿区工队所交风险抵押金由樊临福安排和保管。因此被告人拥有经营权，不存在擅自收取风险抵押金之说，被害人金文孝、陈敦华对上述状况完全知情，在交纳风险抵押金之前，二被害人均对该煤矿进行过考察，也知道该矿处于探矿期。且二被害人在公安机关立案后几次陈述及谅解书、撤诉申请均表明被告人樊临福没有骗他们的故意，他们只是经济纠纷，一时要不回钱才报案，但报案是为了要钱，并不是要追究被告人的刑事责任。关于泰生煤矿，金文孝和陈敦华都承认，他们知道泰生煤矿的状况，也知道樊临福对该矿尚不具有经营权，但他们为了在樊临福包到该矿后优先承包一些施工工程，才在明知樊临福对该矿也未承包到的情况下交付的定金或风险抵押金，被告人不存在虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财的故意。(3)被告人樊临福及亲属已陆续归还了金文孝、陈敦华的部分风险抵押金，二人均在侦查期间，审查起诉期间出具书面文书、表明他们与被告人是经济纠纷，不涉及诈骗，即本案受害人不认为自己被骗，诈骗案显然不能成立。综上所述，本案均是在生产经营过程中因履约不当而产生的经济纠纷，被告人没有虚构事实，隐瞒真相的犯罪行为，应对被告人作出无罪判决。

经审理查明：2009年8月6日乌兰察布市胜远矿业有限责任公司(简称胜远公司)与商都县人民政府签订协议，取得商都县南炭窑矿探矿权，探完后进入转采程序。2009年9月20日、26日，胜远公司与被告人樊临福分别签订三份联合探(采)矿协议书，双方约定胜远公司将商都县南炭窑矿区四分之一的49%的股份以800万元价格转让给樊临福，樊临福付胜远公司200万元，余款600万元在该矿投产前付清。同年9月30日，被告人樊临福交给胜远公司法定代表人吴胜入股资金人民币200万元。之后，被告人樊临福雇佣工队在南炭窑矿进行建井作业。

2010年1月13日，蔚县龙胜煤炭开采有限公司(简称龙胜煤矿)与被告人樊临福签订协议，双方约定龙胜煤矿负责提供煤矿复工生产所有合法手续、井口以上设备，负责煤炭销售，购买火工品。樊临福负责一切安全管理责任和生产管理权及矿工工资。合作期三年。被告人樊临福交给龙胜煤矿风险抵押金人民币200万元，交资源整合费10万元。之后，被告人樊临福对矿井进行了维修。

2011年6月4日，鄂尔多斯市一通化有限公司泰生煤矿(简称泰生煤矿)将泰生煤矿转让给鄂尔多斯市嘉远煤炭有限责任公司(法定代表人郝彦兵)。被告人樊临福想通过温玉良承包泰生煤矿，给温玉良汇款120万元，后因煤矿手续没办下没有包成。

一、2010年7月经人介绍，陈贤安认识被告人樊临福，双方签订合同，陈贤安承包商都南炭窑煤矿打井筒工程，樊临福收取陈贤安150万元保证金，施工两个月，在井下建设了20米井筒，因火工品批不下来停工，樊临福结算了工钱，退还保证金100万元，并写了50万元的欠条。2011年6月1日，陈贤安明知被告人樊临福蔚县龙胜煤矿手续还未办齐不能生产的情况下，与被告人樊临福签订生产劳务合同，同日交给被告人樊临福风险抵押金人民币88万元。2012年10月，因蔚县龙胜煤矿兼并重组由张家口开滦蔚洲地煤矿业有限责任公司托管，被告人樊临福与陈贤安所签合同无法履行。2011年1月15日，被告人樊临福退还给陈贤安人民币10万元。2014年1月9日，被告人樊临福退还陈贤安人民币10万元。

二、2011年5月，陈敦华经人介绍认识被告人樊临福，同年5月18日，双方签订承包煤矿生产协议书，樊临福将致富煤矿生产承包给陈敦华，陈敦华交给被告人樊临福风险抵押金10万元。因政策原因致富煤矿要关闭，被告人樊临福提出给陈敦华退还10万元风险抵押金并另加5000元工人费用，陈敦华没要。樊又让陈敦华到商都县南炭窑煤矿，收取陈敦华20万元风险抵押金。陈敦华在南炭窑煤矿进行了两个月巷道工程建设，结算工程款为50余万元，樊支付部分工程款，因火工品批不下来，工人开不了资而停工。2012年1月19日，陈敦华明知泰生煤矿不能生产的情况下与被告人樊临福签订承包煤矿生产协议书，双方约定樊在其政策允许的前提下将内蒙东胜区泰生煤矿4-1号层炮采区承包给陈敦华，陈敦华向樊临福交风险抵押金10万元，后因不能生产，樊临福退还陈敦华10万元。案发后，被告人樊临福亲属代樊临福退还陈敦华人民币1.8万元。

三、2012年2月，金文孝经人介绍认识被告人樊临福，同年2月13日，金文孝明知商都南炭窑煤矿正在建井期，双方签订承包合同，双方约定樊临福将商都南炭窑煤矿探矿区两条斜井掘井工程及巷道以下采掘工程全部承包给金文孝，金文孝交给樊临福抵押金100万元。同日，金文孝明知内蒙东胜区泰生煤矿不是被告人樊临福经营，但意图在樊临福通过温玉良承包到该矿后再承包给金文孝，便与被告人樊临福签订煤矿生产承包合同，交给樊临福承包订金人民币100万元，后又分别借给樊临福10万元、2万元。后因泰生煤矿一直不能生产，2014年1月13日，被告人樊临福退给金文孝人民币5万元;2014年9月9日、12月7日、12月20日，被告人樊临福分别退还金文孝人民币7万元、5万元、3万元。

上述事实，有公诉机关宣读出示并经法庭质证的下列证据予以证实：

1、陈贤安的报案材料及2013年5月31日的证言，2010年7月经人介绍认识樊临福，他将我带到河北蔚县龙胜煤矿，他说他占煤矿49%的股份，负责煤矿的经营，他将煤矿出煤工程包给我，条件是缴纳风险抵押金140万元，出煤单价为120/吨和140/吨。我核算后觉得挣钱，7月叫人从四川老家汇给樊临福50万元，带工人到蔚县龙胜准备开工又给了樊临福88万元，其中2012年4月通过银行转账83万元(36、47万元)，给其现金5万元。他又说煤矿手续不全不能下井出煤，他安排我组织工人维修房屋和设备又垫付了9万元材料款。2011年6月1日，在大同市天湖宾馆签订了协议后我就在蔚县等开工，后来他又告诉煤矿要转让，让我把工人解散，退还我风险抵押金，并赔偿我损失。我留下两个人看矿，其他人全部搬走。直到2012年春节前，我打电话说带债主找他，他说过两天打款给我，以后不接我电话了。龙胜煤矿是否有樊临福的股份，我没有查过。

2014年8月4日出具的情况说明，2010年4月我通过四川的表哥游光辉汇给樊临福50万元，2011年5月通过朋友李东平分两次汇给樊48万元，我给其现金40万元。2011年6月1日樊给我打了收条。2013年12月樊临福让他独生子还了我十万元，我给打了收条。以上汇款票据无法提供。

2014年10月21日的证言，2010年与樊临福签订合同承包商都南炭窑煤矿打井筒工程，交给樊临福150万元保证金，干了两月在井下打了20米井筒，后因火工品批不下来就停工了，樊临福给结了工钱，保证金给退了100万元，给我写了50万元欠条。2011年我让他退50万元保证金，他说尉县龙胜煤矿是他的，他有49%的股份，又收了我88万元保证金，我和他签订了承包尉县煤矿生产劳务合同。2010年我老乡承包过这个矿，我去过煤矿，当时樊在经营，订合同时我没实地了解经营状况。樊临福就说煤矿开采手续办不下来，等办下来再让我干，我在矿上等了五个月，干了些杂活，我多次打电话问他啥时开工，他都说快了，可一直没干成。

2、陈敦华的报案材料及2014年3月27日的证言，2011年5月，我通过四川人小李介绍认识了樊临福，他说河北蔚县的致富煤矿是他的，他是老板，矿上马上要开工，他让我们交50万元风险保证金包给我们生产，产煤定价126元/吨。当时樊临福让我先交10万元，一星期后把工人带到致富煤矿准备生产，开工时把余下的40万元补齐，商定以后我们在大同市天湖宾馆签订了承包煤矿生产协议书。之后我从大同市天湖宾馆旁边的邮政储蓄银行给樊临福个人邮政储蓄帐户打款10万元。过了几天我从老家带着工人到了蔚县县城，给樊临福打电话，他让我把工人安排到县城住下，并让我把余款40万补齐，我和他说煤矿不开工，这个钱不能给他，我们在宾馆等了10多天，他说致富煤矿手续不全，而且别人承包，我们的规模小，要承包给大客户。我就让他退钱，他说在内蒙商都有个煤矿是他的，刚开了新井口，让我去那里做工程，一延米6800元。2011年5月底我把工人带到那里，樊临福又向我要了20万元保证金，是用银行卡转账的，在化德县农行转了十万，在商都农村信用社转了86000元，给了樊临福手下管事的张树军14000元现金。在这儿也没签协议，都是口头约定好的。我们在商都南炭窑煤矿干了两个多月，因为他不给工钱，我们就停工了，后经当地劳动部门协调，樊临福才付给我们87000元工钱，还欠一个多月的工钱。2011年底我和他要钱，他多次推托后又通过张树军和我说内蒙东胜区有个泰生煤矿是他的，有两层煤，包给我一层让我干，过了年就能开工，并让他的儿子樊志强和张树军带我去那里看了煤矿。樊临福对我说干的话再交20万元的保证金，协议签订后我给樊临福打款20万元，过了年2月底我带着工人准备进矿，矿上看门的说老板不是樊临福，你们可能上当了。我们给樊临福打电话要钱，他要么推托，要么不接电话，再后来换号联系不上了。我和樊临福签过两份协议，承包致富煤矿的协议是在大同市天湖宾馆签的，承包东胜泰生煤矿的协议是在大同市御河西路今日快捷酒店签的。我和他要过煤矿的合法手续想看看，他说手续都在政府那里，他手里没有。蔚县致富煤矿在签订协议前去过一次，商都南炭窑煤矿在那干了两个月活，东胜区泰生煤矿去过一次。樊临福说过三个矿都是他自己的。

2014年6月3日的证言，2011年我在河北蔚县通过别人认识了樊临福，我们签订协议承包蔚县致富煤矿生产出煤并交给樊临福风险抵押金10万元，后来我带领工人上矿准备干活，樊临福说因政策原因，国家要关闭煤矿，活干不成了，并提出退还我的10万元风险抵押金。我说10万元不够，上来这么多工人产生很多费用。他给我10万元本金另加5000元工人费用，我没要。樊临福说我挺实在的，要不去商都南炭窑煤矿干吧。我就把工人带到商都煤矿又交了樊临福20万元风险抵押金，干了两个月巷道工程，樊临福给结了两次工程款，分别是8.7万元和4.8万元，还欠30多万工程款，这个樊临福也认可。因商都煤矿开不了工资，工人不干了。到了年底我给樊临福打电话说工人要回去过年，让他还钱。他没钱，说不行过了年让我承包东胜泰生煤矿一层出煤的活，还说我在商都干活没挣钱，在东胜干活补偿一下我的损失。我问他需要多少风险抵押金，他说20万元，我们签订了协议。他实际收了我10万元，但写了20万元的收条，说那10万元给用于工人开资过年。后来东胜泰生煤矿的活一直没干，樊临福说手续办不下来。2013年5月我来大同找樊临福要钱，他说等他10来天，给我50万元风险抵押金和30万元工程款。十天后我再找他，他没钱。风险抵押金也没退，工程款也没结，我就报案了。我报案时说东胜泰生煤矿交了20万元的风险抵押金，实际上给了樊临福10万元。报案后，樊临福分抵给过我10000元生活费，2014年4月给我2万元。

3、金文孝的报案材料及2014年1月13日的证言，2012年2月13日经四川人曾平介绍认识樊临福，樊临福在内蒙东胜区、商都县两个煤矿对外承包，我同亲家李逢富和樊临福一同到煤矿实地看后，在大同市九州酒店先后签订了两份煤矿生产承包合同，按照合同约定交风险抵押金450万元和150万元，在合同签订后因没有交付煤矿的生产承包权。在合同签订后，两个煤矿金文孝、李逢富从银行卡转账给樊临福200万元人民币，樊临福并出具收条一张。樊临福收款以后，没有按照承包合同约定交付承办煤矿。我们带的工人一个月以后只能回家，我和李逢富多次找樊临福，樊临福总是以各种借口推托，樊临福以签订合同的手段欺骗我们，骗取我们承包抵押金200万元人民币。2013年正月樊临福和曾平到汉中我们的家中说，矿马上要开，正在办手续，还差一些钱，需要12万元人民币，要求我们再支付12万元。我们当时按照樊临福说的给矿长温玉良(东胜矿矿长)汇款10万元，又给樊临福汇款2万元。在这之后，我们就找不到樊临福和曾平的人了。这两个煤矿我们都去过，东胜区的煤矿去的时候井口已经被封闭了，当时他说原来这个矿是年产45万吨的手续，需要提升到年产90万吨的手续，过了年农历4月份手续下来就能干了。商都县的煤矿去的时候正在打井，以前还有人住的，当时樊临福说他们打井的技术不行让停了，我们干。我们3月住到矿上，才知道原来的包工头姓陈，我们住了一个半月时间，他说批不下炸药，让我们先回，我们有四十个工人，没办法就只好先回了。煤矿全称是东胜区一通煤化责任有限公司泰生煤矿和内蒙古商都县南炭窑探矿区。樊临福说是他的煤矿，当时分别出示了内蒙古商都县南炭窑探矿区探矿手续，自己和东胜区一通煤化责任有限公司泰生煤矿矿长温玉良签订的煤矿承包合同。内蒙古商都县南炭窑探矿区探矿当时已经打了四个井口，两个主井两个副井。关于东胜区一通煤化责任有限公司泰生煤矿，樊临福说他交押金400万元已经承包下来了，后来又说是交了290万元把东胜区一通煤化责任有限公司泰生煤矿承包下来了。樊临福当时和我们签订合同时，他的内蒙古商都县南炭窑探矿区探矿手续以及东胜区一通煤化责任有限公司承包合同都没有，当时只是看了一眼，手里什么材料手续都没有。据我们了解，东胜区一通煤化责任有限公司泰生煤矿是因为被政府关闭了，内蒙古商都县南灰窑探矿区樊临福有个探矿手续，政府不让开工。樊临福是骗我们的。

2014年6月3日的证言，2012年我和樊临福签订合同后，过了一个多月我领着工人上了商都煤矿，因煤矿手续没批下来，工程没做成，只干了些零活，樊临福把干活的钱给了并每人发了500元路费，我们就回去了。后来我多次给他打电话问他商都煤矿什么时间能开工，他说没钱了，转不动了，矿上需要2000万元才能转起来，让我投资，他说要到6月底。到了7月份我又问他，他说煤矿手续不在了，关闭了，估计干不成了。我问他怎么办，让他退钱。樊临福说把钱投入商都煤矿和用于还债了，手里没钱，并说再给我介绍个煤矿，让我把本钱赚回来。后来他带着我又去忻州芍药花煤矿和晋城一家煤矿看了，因这两家煤矿投资太大，没干成我就回去了。后来我多次打电话要钱，他说先还我100万元，一直拖着。他说把商都煤矿股份转让出去就给钱，结果一直没转让出去。我打电话他不接了，我就报案了。报案时上边的情况没说清楚，我来补充一下。当时我报案就想吓唬他，催他还钱，并不是想追究他的责任。

4、证人张树军(樊临福雇佣的工人)的证言，(1)2014年4月18日的证言：2011年樊临福雇佣我在南炭窑煤矿看场子，他和我说他和胜远公司吴胜合作开发内蒙商都南炭窑探矿区，他占49%的股份。金文孝、陈敦华他们来问，我就告诉他们是樊临福的矿。金文孝给巷道抽过水，陈敦华打过井筒，工资都结清了。樊临福让我和他儿子樊强去东胜泰生矿看看矿开了没，我没下车，没领陈敦华看过矿。(2)2014年6月4日的证言：2012年底或2013年初，我和樊临福去泰生矿找温玉良，樊问温矿什么时候能开工，温说让小袁问问刘洪(鸿)全矿长，后小袁说暂时开不了，能开的时候通知你。温玉良说小袁让他去帮忙，如果矿能弄成，聘请他当矿长。2013年过了春节，我和樊临福去集宁找温玉良，他说泰生矿改成露天矿，需要上亿资金，问樊能否拿动，樊给金文孝打电话，金说拿不动，温玉良提出退钱，樊说不急。这些情况在第一次问时没想起来。

5、证人樊强的证言，我父亲是南炭窑矿的股东，有49%的股份，父亲樊临福和金文孝签过煤矿生产承包合同，在九州签订的，怎么谈得不清楚。樊临福给我卡上打过140万元，让我给张朝阳转过50万元，剩下的提现他拿走了。不清楚樊临福与致富矿、泰生矿什么关系，就让我和张树军去泰生矿看看是否开工，让我领陈敦华去泰生矿看看。

6、证人郝彦兵的证言，泰生煤矿是我在2011年6月4日签订协议买下的，我代表鄂尔多斯市嘉远煤炭有限公司签的字，刘洪(鸿)亮代表鄂尔多斯市一通煤化有限公司签的字。转让后一直处于停产状态，我只派了两个人看门。不认识温玉良、樊临福，未委托或授权他们对外承包泰生煤矿。转让前，法定代表人是刘洪(鸿)亮，矿的负责人是他哥哥刘洪(鸿)全。

7、证人吴胜(胜远公司法定代表人)的证言，证实其是乌兰察布市胜远矿业公司法定代表人。2009年与商都县政府签订了南炭窑煤矿勘探开采协议，等政府办下手续进行开采。自签订协议后一直未生产。该矿只有探矿证，采矿证没办下来，等采矿证办下来才能进行工商登记。樊临福多次找到我要和我合作，为此我公司与樊临福签订了三份协议。因他资金没到位，协议没执行，他前后给我打款160万元，他是以入股名义进行的，本来他应投资800万元，可投了160万元就没钱了，后经协商变成了以包工方式投资，但一直没结算。按协议约定不许他对外承包收取资金，不知道他对外承包的事。他多次带人到矿上要施工，因采矿证没办下来，都被公安挡回去了，而且按约定，不准他私自带人施工。

8、证人温玉良的证言，证实其与泰生矿没有关系，未当过该矿矿长。我和樊临福说我朋友正给泰生矿办手续，办下来聘请我去当矿长，因为我有矿长资格证和安全资格证，后来泰生矿手续没办下来，我也没去。2011年樊临福和徐总去集宁找我，打听泰生矿的事，我和他说了这情况，他们让我帮忙把泰生矿的出煤承包给他们。我答应帮忙，他们后来给我打款120万元。后因煤矿手续办不下来，估计要改成露天矿，我和樊临福说退钱，樊临福说再等等。后樊多次说经济紧张，我分批10万、20万都打过款，最后一次2012年8月承包樊临福商都煤矿的南方人和他要钱，樊领张树军和两个南方人去集宁找我，说欠对方70万抵押金，让我还钱，我给南方人70万元，南方人把樊临福写的70万煤矿抵押金收条给了我。2013年我家里有急事，想和张树军借10万元，张树军让樊临福给我汇款10万。我和樊临福有经济往来，我基本还他差不多了，我有账。樊临福委托我帮忙跑泰生煤矿的事，因资金少没办成。

9、证人温凯(樊临福雇佣的工人)的证言，证实2011年8月其经张树军引荐樊临福雇佣其在南炭窑煤矿下夜抽水，老板是胜远公司吴胜，听张树军说，吴胜占51%，樊临福占49%的股份。该矿打了四个井口，还没出煤。从去年一拨施工队走了以后就停工了，听说因为炸药批不下来。施工队有陈敦华、老金，听张树军说泰生矿改成露采，老樊拿不动。

10、证人陈红兵(陈贤安的会计)的证言，证实陈贤安聘用我当会计。2010年7月陈贤安和樊临福去河北尉县龙胜煤矿考察，商量承包出煤的事，2011年6月1日在大同天湖宾馆签合同时我在场。我们付给他138万元风险抵押金，还有垫付工人工资、材料款共19万元，后来樊临福就找不到了。樊说他是龙胜煤矿的股东，占49%的股份，是实际经营者。樊临福消失后见过姓徐的，说是龙胜的法人，樊临福和他没有关系了。樊临福消失后，龙胜的人全部换人了。我们没见过龙胜煤矿的合法手续。

11、徐宏志的证言，龙胜煤矿是我哥徐永志的，2011年4月我哥让我带樊临福交龙胜煤矿资源整合的费用，当时带的是樊临福的弟弟樊三去交的，大概10万元左右，交给了跑矿手续的代表，还给打了收条，樊三拿走了。其余不清楚。

12、证人胡庚心(徐永志雇佣的工人)的证言，证实2008年9月受矿长徐永志委托负责照看龙胜煤矿至今，当时煤矿已停产整顿不出煤。2010年樊临福承包了这个矿以后，带人经常维修矿井。樊临福带陈贤安给矿上维修过十来间房子，未修过矿井，因井口封口他们没下过井。2011年9月煤矿没活干，陈贤安的人就走了。10月份樊临福也不去了。

13、证人徐永志的证言，2006年我收购龙胜煤矿的所有股权，开始独资经营至今。2010年元月经人介绍和樊临福签订合作协议，他在龙胜矿承包出煤，分几次交清200万定金。该矿在他承包前因停产整顿快两年了，矿井需要维修，他来后需要对矿井进行维修，因他资金短缺，上的工人少，进度慢，所以一直没生产过，樊临福在矿上没有股份。2011年12月份河北省有批文下来，2012年10月份和开滦蔚州地煤公司签订重组协议后，才正式允许生产。安排弟弟徐宏志带樊临福给办手续的代表交过10万元。2011年10月底樊临福提出不干，经结账他还差我30多万元，我让他打条，他说再仔细对对账，走后再没来过。据我所知他欠工人工资太多，好几家包工队找他要钱，再也找不到工人，没法干了。不清楚他和陈贤安之间的合同，听说他把几间房修了修。不给陈贤安的工人发工资，陈贤安和工人找矿上要钱，胡庚心给我打电话，我去煤矿才知道这件事。

14、被告人樊临福在侦查期间的供述，(1)2013年5月30日的询问笔录，2011年5、6月份，陈贤安找到我说想在我入股的蔚县龙胜煤矿包点井下生产出煤的活。2011年6月1日，我和陈贤安在大同天湖宾馆签订劳务合同，陈贤安实际付给我88万元的抵押金，另外我在2010年9月8日借过他50万元。龙胜煤矿我和徐永志占49%的股份。前期井下巷道整理都是他做的，因赶上国家整合煤矿资源不让生产，所以没有正常生产还在整合阶段。拿他的钱都投到矿建上了，没钱还他。2011年我给过他几万。2012年我从矿上退股，矿上给我退了200万元，全部还了外债。

(2)2014年4月10日的供述，2012年我放出风说我有内蒙商都南炭窑探矿区和东胜泰生矿对外承包，四川人曾平牵线认识了金文孝，合同签订前金文孝和他儿子、他哥、曾平、还有一个人共五人由张树军领着去我家谈承包事宜，我安排我儿子和张树军领他们去商都和东胜看了矿，回来后签了合同，金文孝的儿子通过银行给我转了200万元，2012年底我让金文孝给温玉良卡打款10万元，给我打款2万元。两份合同是在2012年2月12日在九州饭店签的，但日期落款是13日。200万元是风险抵押金，张树军是我雇佣的南炭窑探矿区负责人。合同未履行，合同签订后十来天金文孝领20多人到南炭窑，我安排在巷道下干了十多天杂工，因批不下火工品无法开工，他们等了一个多月，金文孝把工人遗散了，留的工人因无法开工最后也走了。泰生矿因为复产手续办不下来，金文孝就没去泰生矿。我和内蒙胜远矿业公司签了三份协议，按合同约定我持有胜远公司南炭窑探矿区49%的股份。我和泰生煤矿没有关系，只是2011年和该矿雇佣矿长温玉良口头约定，这个矿的手续下来之后我承包生产和建设工程。这个矿签合同前处于停产状态，正在补办复工手续，合同签订时就无法履行。温玉良和我说他是泰生煤矿的雇佣矿长，但我没见过矿方给他的聘用书、委托书，我们之间也没有书面的协议。与胜远公司签订的联合探矿协议按约定应出800万元，但实际出200万元，有胜远公司的收据，与金文孝签订协议收取抵押金未取得胜远公司吴胜的同意。金文孝转给我的200万元，我转给我儿子樊强提了50万元现金给人还债，给张朝阳转了50万元退还保证金和工程款，剩下的零星提现记不清用途了。转给温玉良的10万元，温说别的矿办手续缺钱和我借，我告诉金文孝让他给转了10万元，另2万元是我和他借的。金文孝和我要过多次钱，我无力偿还，2014年1月还了他5万元。和陈敦华签过两份承包煤矿生产协议，2011年在蔚县签的承包蔚县致富煤矿的协议，2012年在大同签的承包东胜区泰生煤矿的协议，以保证金名义收取致富矿10万元，商都南炭窑收了20万元，东胜泰生煤矿收了20万元。南炭窑没签协议，口头约定。我和陈敦华说矿是我的或是我承包的，要向外承包生产。我和致富矿老板徐永志口头约定承包该矿的生产出煤、建井，两份协议签订后都给我打了款，因我无法保证开工，协议都未履行。致富矿是办不下手续无法施工，泰生矿和金文孝的原因一样。致富矿收的10万元用于矿上办理手续了，南炭窑收了20万元，但是对方做了50多万工程，我先后付了30多万工程款，还欠20多万，泰生煤矿收了20多万，付了南炭窑12万，其余我花了。

(3)2014年8月12日的供述，徐永志是致富煤矿的实际经营人，该矿有采矿证、营业执照一、税务登记证等，这个煤矿是整合煤矿，就是我和陈敦华签订合同那一年整合的。我和徐永志口头约定我和他拥有致富煤矿对半的股份，由我全权经营管理，具体合作时间记不清了，我介入时该矿就处于整合期，没有生产，后期只做了些工程也没生产。和陈敦华签订合同原来想让他干工程，后来因矿上不具备条件就协商转到南炭窑了。

给金文孝退过五万元他写了收条，给陈敦华退过好几次，总数大约10万元多，给陈贤安退了大约20万元。都是退还的抵押金。票据在家放着，儿子樊强知道。

(4)2014年10月29日的供述，收金文孝的200万用在商都南炭窑了，支付姓张的工头60多万，矿上维修10多万，修炸药库20多万，支付村民占地款100多万;收陈敦华的在致富矿修井筒10多万，给徐永志20多万，给陈敦华一部分;收陈贤安的钱都用在龙胜煤矿了。与陈敦华、陈贤安达成书面谅解协议，与金文孝达成口头谅解。

15、被告人樊临福(甲方)与被害人陈贤安(乙方)签订的生产劳务合同(河北省蔚县龙胜煤矿开采有限责任公司)，2011年6月1日，樊临福与陈贤安签订生产劳务合同，双方约定甲方愿将井下全面生产承包给乙方施工，由乙方组织生产，甲方负责煤炭生产中的所有合法手续，负责生产以外的外围事故的费用包括协调政府部门的所有费用，达到乙方能正常生产，甲方负责设备及合法火工用品。在签合同时，因甲方手续还未办齐的情况下，乙方给甲方缴纳抵押金时必须出示矿山公章、法人代表签字和其他有效证件。乙方给甲方交纳押金140万元，以甲方给乙方出示押金收据为凭，合同到期前90日内一次性退还给乙方。甲方付乙方生产原煤每吨120元，其中西北巷每吨140元。矿井因政府要求短期停产，甲方不退还乙方安全风险抵押金(限期2月为准)，由于政策性关闭矿井，甲方10日内全额退还风险抵押金。因矿井出现特殊情况下，造成乙方不能长时间正常生产(2月内)，乙方有权要求终止合同，甲方全额退还乙方安全风险抵押金。因甲方原有井下巷道需要维修及工程改造，由甲方全额负责费用，乙方进行施工。

16、河北蔚县龙胜煤矿工资表(陈红兵提供)，证实2011年12月1日，支付朔州工队工资8人共计10550元，管理人员5人共计76500元，陕西工队工资6人共计4750元，共计91800元。

17、欠条一张(陈红兵提供的复印件)，证实2010年9月8日，樊临福欠游光辉人民币50万元。

18、收条一张(陈红兵提供的复印件)，证实2011年6月1日，蔚县龙胜煤矿樊临福收陈贤安煤矿风险抵押金共计人民币88万元。

19、陈敦华于2014年8月20日出具的情况说明，自我与樊临福签订合同后，我与他要钱过程中，他多次通过银行汇款还我，每次都是一千、二千、一万的汇给我，二万、五万的退还给我过，当时说的是泰生煤矿的押金。我记的是汇款和现金合计有10万多元，其中有一部分是我在等他还款当中，他补给我的生活费用。最后说句良心话，樊临福没有起心骗人，经我了解是他资金周转不开导致了还款计划。请求公安局给樊临福从轻处罚，叫他早点出来还我们的计划。

20、承包煤矿生产协议书，证实2011年5月18日，樊临福(甲方)与陈敦华、秦士春(乙方)签订协议，双方约定，甲方在其政策允许的前提下将致富煤矿所有生产自愿承包给乙方进行合法生产，对永久性巷道掘进维修及扩建整改所上设备均由甲方承担。乙方所投工由甲方按协议计价给乙方，产煤吨价126元/吨，掘进永久性大巷除按正常计价外，每米甲方补贴400元，材料甲方承担。签订协议时乙方向甲方缴纳保证金20万元，工人进驻后开始生产，乙方向甲方补交30万元保证金，如不能正常生产，甲方除如数退还乙方保证金外，赔偿乙方损失。合同期3年。

21、承包煤矿生产协议书，证实2012年1月19日，樊临福(甲方)与陈敦华(乙方)签订协议，双方约定甲方在其政策允许的前提下将内蒙东胜区泰生煤矿4-1号层炮采区自愿承包给乙方进行合法生产，对永久性巷道掘进维修及扩建整改所上设备均由甲方承担，乙方所投工部分均由甲方计价给乙方，产煤吨价50元。签订协议时乙方向甲方交纳保证金20万元，如不能正常生产，甲方如数退还乙方保证金外，要相应补给乙方经济损失。合同期3年。

22、收条二张及汇款凭单，证实2011年5月18日，樊临福收陈敦华抵押金10万元;2012年1月19日，樊临福收陈敦华人民币20万元。2011年6月11日，陈敦华转账给樊临福10万元，2011年6月29日，存入樊临福账户现金86000元。

23、承包合同，证实2012年2月13日，樊临福(甲方)与金文孝(乙方)签订承包合同，双方约定甲方将内蒙古商都县南炭窑煤矿探矿区两条斜井掘进工程及巷道以下所有采掘工程全部承包给乙方，甲方负责办理有关证件批件，提供技术资料，组织工程验收，保证4月中旬前正常生产，乙方交甲方安全风险抵押金450万元。因手续不全等原因造成停止施工，甲方负责赔偿损失，退还抵押金。合同期3年。

24、煤矿生产承包合同，证实2012年2月13日，东胜区一通煤化责任有限公司泰生煤矿(樊临福甲方)与金文孝(乙方)签订合同，双方约定甲方承包给乙方吨煤单价为51元/吨，给乙方提供煤矿所有证件、生产所需各种设备，没有生产前所有杂工支出费用由甲方支付，因手续不全造成停产，乙方损失由甲方负责，乙方在合同签订后交付甲方风险抵押金150万元，掘进巷道每延米7300元，采煤单价根据井下条件甲乙双方面议，双方如有违约，赔偿对方损失，退还押金，合同长期有效。

25、收条，证实2012年2月13日，樊临福收到金文孝煤矿安全生产抵押金200万元(东胜订金100万元，商都抵押金100万元)。

26、农村合作银行存款凭条，证实2013年2月5日，金武辉给温玉良存入现金人民币10万元。

27、农行大同振兴街及农行大同朔阳支行查询存款、汇款通知书回执，证明金武辉于2012年2月12日经卡卡转账，转给樊临福卡(6228460910001813710，换卡后新卡号为6228460910002284713)200万元，樊临福于2012年2月12日两次转给樊强卡(6228460910003681818)140万元(50万元、90万元)，樊强转支、提现77.4万元。

28、收条，证实2014年1月13日，金文孝收到樊临福现金5万元。

29、鄂尔多斯市一通化煤化有限公司泰生煤矿(泰生煤矿)转让协议及收条，证实2011年6月4日，鄂尔多斯市一通煤化有限公司(甲方，法定代表人刘洪(鸿)亮、系公司执行董事)与鄂尔多斯市嘉远煤炭有限责任公司(乙方，法定代表人郝彦兵系公司总经理)，双方签订转让协议，甲方将泰生煤矿以1.65亿元转让给乙方，协议签订时乙方付2000万元，协议签订后30日内付至总价的80%，即1.32亿元，同时甲方向乙方移交煤矿，余下3300万元在甲方将协议所列土地征用完，批复手续落实，法定代表人变更完毕后10日内付清。

收条二张，证实2014年3月12日，泰生煤矿刘鸿全收到鄂市嘉远煤炭有限责任公司交来鄂市通煤化有限责任公司泰生煤矿转让合同定金2200万元。2013年2月1日，和希格达来收到鄂尔多斯市嘉远煤炭有限责任公司交来鄂尔多斯市一通煤化有限责任公司泰生煤矿股权转让利息款400万元。

30、企业机读档案登记资料，证实鄂尔多斯市一通煤化有限责任公司泰生煤矿负责人为刘鸿全，企业类型为有限责任公司分公司(自然人投资或控股，所属行业为煤炭开采和洗选业，经营范围技改矿井，只许技改，不得生产经营，营业期限2010年5月27日至2014年3月28日。

31、商都县人民政府文件、会议纪要、商都县种子公司委托书、探矿权证转让协议书、商都县南炭窑煤炭开发协议书，证实2007年3月6日，商都县种子公司(甲方)与乌兰察布市胜远矿业有限责任公司(乙方)签订协议，双方约定甲方将已取得的煤矿探矿权证全部转让给乙方经营。2007年4月25日，商都县政府研究同意将该探矿权转让给乌兰察布市胜远矿业有限责任公司。2009年6月4日，商都县种子公司将商都县南炭窑煤矿勘探工作委托乌兰察布市胜远矿业有限公司进行全权探矿和开发。2009年8月6日，商都县人民政府(甲方)与乌兰察布市胜远矿业有限责任公司(乙方)签订协议，双方约定乙方在商都县大黑沙土镇南炭窑村进行煤炭综合开发，项目计划总投资4.8亿元，探完后进入转采程序。

32、乌兰察布市胜远矿业有限公司出具的与樊临福签订合同的情况说明，我公司于二00九年八月二日同樊临福签订了《联合探(采)矿协议书》，协议签订后，樊临福一直无法按照协议履约，协议已自动终止(协议约定)。事隔一个半月后，樊临福又来我公司进行协商，说由于自己资金及时到不了位，以前协议废止(按照协议约定，已自动废止作废)，重新签订协议，双方又经过反复协商，我公司于二00九年九月二十六日重新同樊临福签订了《联合探(采)矿协议书》的联营协议书，按照协议书的约定，樊临福交了30万元的联营款。我公司考虑到樊临福所说的联营资金不一定能到位，与之同时，又与樊临福签订了按照中包形式的《联合探矿协议书》。双方口头约定，如果资金能按照协议约定之日到位，就按联营办，如果后续资金到不了位就按中包形式办理。过后，樊临福的资金一直未能按照联营协议中的条款办理。在《联合探(采)矿协议书》中第七条中双方明确规定“该探矿区工队所交的风险抵押金必须上交甲方，由公司统一管理，乙方引进的工队要报知甲方。樊临福所引进的工队一是所交抵押金没有上交公司，二是没有报告公司。在与樊临福签订的以中包形式的《联合探矿合同书》中的第七条第二项第五款明确规定，不允许乙方与其它工队签订承包合同，不允许收取他人风险抵押金，如需工队，必须向甲方申请，甲方同意后，方可签订，否则，所签订合同无效。”樊临福没有向我公司提出过任何说明或申请。综上所述，樊临福的一切经营活动与我公司无关。探矿证中的探矿权人原为商都县种子公司，后因政府因素变成商都县新盛商贸公司。所以，现在的探矿权人为商都县新盛商贸公司。我公司收取樊临福款项的收据，樊临福持有，先后几次樊临福说还要大投资联营，有一次他提出合计一下这些款项，就最后又打了个总条。

33、联合探(采)矿协议书及探矿修复的申请，证实2009年9月20日，乌兰察布市胜远矿业有限责任公司(甲方)与樊临福(乙方)签订协议，双方约定甲方将商都县南炭窑矿区四分之一的49%的股份以800万元价格给乙方，签订协议之日乙方付200万元，余款600万元在该矿投产前付清。该探矿区工队所交风险抵押金由乙方进行安排和保管，因此事发生的一切纠纷与经济往来，甲方概不负责，由乙方自负，乙方使用的工队必须具备探矿资质报知甲方。在约定的最后期限乙方没有完全履行协议的，视为乙方违约，协议自动终止，所交款甲方概不退还。2011年9月19日，胜远公司向商都县公安局申请购工程需要的火工品。

34、联合探(采)矿协议书，证实2009年9月26日，乌兰察布市胜远矿业有限责任公司(甲方)与樊临福签订协议，双方约定联合对商都县南炭窑煤田进行探(采)矿作业，甲方决定以800万元的价格出让该探矿区四分之一的49%的股份给乙方，共同进行联合探矿。合同签订之日乙方付甲方30万元，开工时再付70万元，2009年11月1日前付100万元，2009年12月15日前付清余款600万元。该探矿区工队所交风险抵押金上交甲方，由公司统一管理，乙方引进的工队要报知甲方。该区签订合同后的所有权归甲乙双方按股份所有，任何一方不得单方出卖、转让自己的股份。在乙方未付完占有甲方49%的股份款前，乙方所交甲方的前期款均为定金，在约定最后期限乙方没有完全履行合同的，视为乙方违约，合同自动终止，所交款项甲方概不退还。

35、联合探矿合同书、探矿工队入场开工单、工程队入场须知，证实2009年9月26日，乌兰察布市胜远矿业有限责任公司(甲方)与樊临福(乙方)签订合同，双方约定甲方将商都南炭窑煤矿的探矿权划分一定的范围让乙方探矿，斜井掘进明槽每立方米8元，掘进发碹每米5500元，岩巷掘进每米3500元。乙方向甲方交安全风险抵押金，以收款收据为凭。生产所需火工品由乙方出资甲方购买。不允许乙方与其他工队签订承包合同，不允许收取他人风险抵押金，如需工队必须向甲方申请，甲方同意后方可签订。合同期限从2009年9月15日至2011年4月26日。附入场开工单、入场须知、施工断面图。

36、乌兰察布市胜远矿业有限责任公司文件，2010年10月23日，关于各探矿区停止作业进行整顿的通知，根据政府部门2010年10月22日会议精神，从2010年10月23日至11月5日，各探矿区、各工队一律暂时停止作业。2010年11月14日，关于探矿区工队需暂停作业、工人放假的通知，旗国土局不同意复工，经公司研究决定，暂时停止各探矿区所有工队的工程作业，各工队负责安排好工人放假事宜，复工时间等电话通知。

37、合作协议书，证实2010年1月13日，蔚县龙胜煤炭开采有限公司(甲方)与樊临福(乙方)签订协议，双方约定甲方负责提供煤矿复工生产中所有合法手续、井口以上设备，负责煤炭销售，购买火工口。乙方负责一切安全管理责任和生产管理权及矿工工资。合作期三年，从2010年1月17日至2013年1月17日，乙方向甲方交安全风险抵押金200万元。销售煤款每吨200元以下，双方各分50%，200元以上部分，甲方分80%，乙方分20%。因政府要求短期停产，甲方不退抵押金，因政策性关闭矿井，甲方在30日内退还抵押金。

38、张家口市关于开滦蔚洲矿业有限公司对蔚县地方煤矿托管、兼并重组工作方案及河北省人民政府的批复、蔚县龙胜煤炭开采有限公司兼并重组协议书、企业名称预先核准通知书，证实2012年10月23日，张家口开滦蔚洲地煤矿业有限责任公司(甲方)与蔚县龙胜煤炭开采有限公司实际控制人徐永志(乙方)签订协议，根据省政府相关文件及关于加大小煤矿关闭力度，推进煤矿企业兼并重组的决定，双方协商一致，就蔚县龙胜煤炭开采有限公司兼并重组事宜达成协议，乙方接受甲方对原煤矿实施兼并重组，甲方出资51万元占51%的股权，乙方出资49万元，占49%的股权，重新注册成立张家口开滦蔚洲地煤鑫茂矿业有限公司，甲方对新公司控股。2012年10月24日，张家口市工商行政管理局核准新组成的企业名称为张家口开滦蔚洲地煤鑫茂矿业有限公司。

39、内资企业登记基本情况表、张家口市2011年第一批地方煤矿兼并重组工作方案及河北省人民政府对该方案的批复，证实蔚县致富煤矿开采有限公司法定代表人是徐永志，营业期限2004年10月13日至2010年1月1日。2011年9月27日，张家口市政府将地方煤矿兼并重组方案上省政府，其中将致富煤矿关闭，2012年5月23日，河北省政府批复同意该方案。

40、收条及银行汇款凭证，证实2011年1月15日，樊临福给陈贤安汇款10万元;2014年1月9日，陈贤安收到樊临福现金10万元。2014年3月20日，陈敦华收到樊临福现金2.5万元;2013年6月12日，陈敦华收樊临福现金1000元;2013年7月22日，陈敦华收樊临福现金1万元;2011年8月19日，陈敦华收樊强交来工人工资款87000元;2012年至2013年陈敦华收到樊临福、樊强汇款9笔共计15500元;2013年10月15日，陈敦华收到樊临福退还押金4万元。2014年9月9日，樊强转账给金武辉7万元;2014年1月13日，金文孝收到樊临福现金5万元。

41、犯罪嫌疑人归案情况说明，2014年1月13日，陕西人金文孝到大同市公安局经刑侦支队报案称：2012年2月经四川人曾平介绍认识樊临福，樊临福自称拥有内蒙古鄂尔多斯东胜区一通煤化有限责任公司泰生煤矿、内蒙商都县南炭窑探矿区两条主副斜井，在大同市与金文孝签订煤矿承包合同两份，收取金文孝风险抵押金200万元，后无法与樊临福取得联系，樊临福涉嫌合同诈骗。2014年4月4日大同市公安局对该案立案侦查。2014年4月10日依法传唤犯罪嫌疑人樊临福到大同市公安局城区分局办案中心接受讯问，4月18日口头传唤樊临福到大同市公安局城区分局办案中心接受讯问，并于当日将涉嫌合同诈骗罪的樊临福刑事拘留。

42、户籍证明，证明樊临福出生于1954年5月14日出生，汉族，住大同市城区交通巷3排11户。

辩护人出示了下列证据：

1、陈敦华、金文孝出具的刑事谅解书2份，证实2014年5月30日，陈敦华、金文孝分别出具刑事谅解书，内容为受害人陈敦华、金文孝因樊临福涉嫌合同诈骗，于2014年4月分别向大同市公安机关报案，公安机关已立案，并报检察机关批准逮捕。在樊临福被采取强制措施后，樊临福的亲属与受害人取得联系。受害人从樊临福亲属处了解到樊临福在别处投资出现失误，导致无法履行合同，受害人在与樊临福失去联系情况下只好报案。现樊临福亲属愿意代樊临福履行合同，受害人愿意对樊临福予以刑事谅解，请有关机关对樊临福免于刑事处罚，恳请公安机关让樊临福能够出来处理他在内蒙古商都县煤矿相关事宜，履行其相关义务。

2、金文孝的撤诉书，本人在2014年1月13日向大同市公安局经侦支队报案，说樊临福诈骗我贰佰壹拾贰万元整，但樊临福从来没有故意骗我，他只是投资不当，不是想私人占有，我们双方实际只是经济纠纷，我当时报案是因为有些天联系不住他本人，所以一时心急来经侦队报案，我只是想要钱，并不想追究他的刑事责任。而且现在他们也在积极还我钱，已还现金壹拾贰万元整，其余的贰佰万元整，已由乌兰察布市宇丰煤业有限公司担保偿还，公司同意，我本人也同意由本公司及法人来承担偿还樊临福欠我的其余贰佰万元整。我本人金文孝也不再追究检察院。所以我要求撤诉，免于对樊临福的刑事处罚，尽快释放樊临福。2014年9月10日。

3、尚富的证明，证实尚富于2010年10月10日至2011年4月在商都县南炭窑承包樊临福西主井建井工程，情况是西主井共掘岩井筒斜井工程巷道286米，其中100米×6500元/米=650000元、50米×6800元/米=340000元、100米×8000元/米=800000、36米×8500元/米=306000元，共计209.6万元。井口砌石巷工程16米×4800元/米=76800元，斜井筒砌石巷工程125米×4000元/米=500000元，中途因政策性材料供应跟不上，期间停工75天，75天×45人×30元/天=101250元。总计2774050元，于2011年5月底前工程款全部结清，双方互不相差。

4、杨茂录的证明，证实杨茂录于2009年底至2012年初在商都县南炭窑3号井施工。主井打开拓巷158米、每米单价6500元，副井打开拓巷85米、每米6500元，副井砌碹85米、每米7500元，杂工2350元、每个工日80元，水泥、石头、砂子、材料款12500元，以上合计2530000元。因胜远公司延续手续问题2012年初停工。

5、爆炸物品购买审批表，证实2012年4月9日，乌兰察布市胜远矿业购买炸药960千克、雷管100个。

6、收据、收条，证明，证实2009年12月12日，天顺空压机经销部收电空压机款3900元;2009年10月6日、10日、11月24日，大同市君诚轻钢采板有限公司收樊经理活动房工程款3000元、500元、62000元;2011年5月14日，乌兰察布市公安局收胜远公司南炭窑煤矿2500元;2011年3月29日，商都电力公司收胜远公司电费3618元。以上共计75518元。

2010年10月30日、11月2日、4日，南炭窑煤矿收砖人赵明贞五次收张宏拉来红砖一万块，计价3300元;2011年5月17日，武江、温凯证明5月15日从煤矿到集宁培训来回路每人100元，5人共计500元。

7、乌兰察布市胜远矿业有限责任公司严禁私自施工的通知，商都南炭窑煤矿及施工队：商都南炭窑煤矿按照地勘部门的工作进程，勘探工作已完工，现正在出具最终勘查报告，煤矿的开采和开发方案还未出台。为此，公司要求南炭窑煤矿做到以下几点：(一)在没有公司开工报告之前，严令施工队进行施工，否则，出现一切事情由施工队自己负责，公司概不承担任何责任。(二)严禁私自开工，私自建设。没有公司出具的开工指令之前，所做工程公司不予认可，已做的任何建筑及工程必须自行拆除，否则一切后果自负。2014年11月25日。

8、收条及银行汇款收据，2014年3月20日，陈敦华收到樊临福现金25000元;2014年12月20日，陈敦华收到樊强汇款10000元;2014年9月8日，陈敦华收到樊强汇款5000元;2014年1月29日，陈敦华收到樊临福汇款3000元。

2014年1月13日，金文孝收到樊临福现金5万元;2014年12月20日，金武辉收到汇款3万元;2014年9月9日，金武辉收到汇款7万元，2014年12月7日，金武辉收到樊强汇款5万元。

9、证人金文孝庭审中的证言，我通过别人介绍主动找的樊临福承包南炭窑煤矿，他说煤矿处于建井期间，要交纳风险抵押金。在这之前有其他工队施工，樊临福说当时工程质量不好，让他们走后让我干，我同意从风险抵押金中支付其他工队的工程款。我知道泰生煤矿不是樊临福经营，樊临福通过温玉良承包的，让我交一部分定金，等他包下来后再包给我，让我施工。我知道樊临福没有包到煤矿，我见过温玉良，温玉良说他是泰生煤矿的矿长。签订合同时是承包建井工程，干的好也可以产煤，对于煤矿是否可以生产，我知道有风险，没有煤他也要付工资的。我认为我们双方是经济纠纷，不是诈骗，当时为了要钱，才一时着急报警。希望放他出来，他可以继续干下去，这样才能还清我们的钱，他已作出承诺。我在公安机关的陈述是真实的，今天说的也是真实的，如有不一致的，以今天为准。樊临福在案发前还了5万元，案发后又还15万元。

10、证人陈敦华在庭审中的证言，我当时准备承包致富矿，也没去过该矿，我付了10万元钱后带去了工人，樊临福说不能干了，要给我退钱，我说不用退了，听说他在商都有煤矿，就又带着工人去了商都煤矿。有关南炭窑煤矿没签订协议，樊临福告诉我是建井工程，交的抵押金也是建井工程的抵押金。后来因为南炭窑煤矿的火工品批不下来，工程没法干了，工人开不了工资。到了年底我听说他在东胜有煤矿，我就要求去干，他说行，他当时给我打了一张20万元的条子，实际上收了10万元。后来告诉我东胜煤矿的手续办不下来，说4月底给我退钱，承包泰生矿的时候我就知道该矿不能进行生产，案发前将泰生矿的10万元全部退给我了，后来电话打不通我就到公安机关报案了，再后来打电话时，才知道他被抓起来。以前在公安机关的陈述及提交的协议都是真实的，当时只承包建井工程，不包括出煤工程，建井工程是按一米多少钱结算。在致富煤矿没干建井，后来说要退钱，我说要去南炭窑煤矿，干了打井工程。樊临福进看守所后给退过1.8万元。在公安机关和今天说的都是真话，如果有不一致的以今天为准。

11、证人温凯在庭审中的证言，我在南炭窑煤矿担任抽水下夜工，工作五年，胜远公司没派过人建井施工，我到南炭窑煤矿一直是樊临福施工队做的，所有建井征地、人工都是樊临福做的，有老金他们，温玉良是泰生煤矿的负责人，我没见过。

12、证人张树军在庭审中的证言，我在南炭窑煤矿干了五、六年井下管理，我一直参与，经常去和胜远公司打交道，知道樊临福占有南炭窑49%的股份，该矿处于建设煤矿，施工队去煤矿知道是干建井的，煤矿的工程费用、占地款等都是樊临福交的，我去过吉林培训。不清楚南炭窑收砖谁负责，胜远公司没有投资，仅仅是看一看就走了。温玉良是泰生煤矿的矿长，樊临福向泰生煤矿交过抵押金，泰生煤矿后来改成露天煤矿。在公安机关的证言如果与当庭说的不一致的，以庭审为准。

13、收条，证实9月30日，吴胜收到樊临福入股资金200万元。

14、中国银行汇款凭证，证实2009年9月27日，樊临福给吴胜汇款30万元。

15、担保承诺书，2014年9月10日，乌兰察布市宇丰煤业有限公司(法人李有廷)自愿为樊临福欠金文孝东胜泰生煤矿和商都南炭窑煤矿抵押金200万元债务偿还责任，从即日起三个月内还清。如三个月还不了，我公司愿承担一切后果。金文孝同意。

上述证据，经庭审质证，被告人樊临福认为陈贤安了解当时的情况。金文孝的报案材料和证言不真实，没有和他说让他去什么地方，都是他自己去的。温玉良的证言不真实，当时他和我说的不是这样。吴胜的证言不属实，他派的驻矿的人去我那里，对全部情况是知道的，不认识陈红兵，订合同时只有陈贤安一人在场。胜远公司的情况说明不真实，我跟他们订了协议，打了200万元，后来和吴胜口头约定，不交公司钱，煤矿的全部投资由我负责，他负责办手续。对其他证据无异议。辩护人认为陈贤安的报案材料与情况说明前后矛盾，所说交给樊临福138万元风险抵押金分两部分，一部分是之前50万元的欠款，一部分是88万元现金或转账，报案时对风险抵押金存在虚假报案，88万元说法前后不一致;陈红兵出具的书证是个人制作的，不能作为定案的证据。金文孝的证言不真实，他对两个煤矿的状况是知情的。温玉良的证言是虚假的，如果温玉良没告诉樊临福是泰生矿的矿长，樊临福不会给他汇款。吴胜对煤矿的实际开采情况是知道的。陈红兵、徐永志的证言不真实，胜远公司的情况说明与事实严重不符，公司对煤矿的情况是知情的。对其他证据无异议。

对辩护人出示的证据，被告人樊临福认为吴胜打的200万元收条是其入股资金，30万元汇款是吴胜向其借款，200万元不包括30万元借款。公诉人认为火工品申请表看不出是被告人樊临福为了南炭窑矿生产而购买，活动板房无法证明是否用于煤矿建设。对其他证据无异议。

综合分析上述证据：

1、被告人樊临福与内蒙胜远矿业公司签订的三份协议及收据，证明樊临福与胜远公司签订协议，约定樊临福以800万元人民币取得胜远公司南炭窑矿区四分之一的49%的股份，联合对南炭窑煤田进行探(采)作业，樊临福先付200万元，余款600万元在煤矿投产前付清并支付胜远公司股份款200万元。证人张树军、温凯、陈敦华、尚富、杨茂录的证言，均证明受樊临福雇用，在南炭窑矿区进行建井作业，樊临福先后支付工程费用近600万元。上述事实，能够证明樊临福与胜远公司对南炭窑煤矿有合作经营关系，其本人对该矿区享有一定的经营管理的权利，其投资入股及投入巨资进行建井作业，目的即是在建井工程完成后，进行煤炭生产，以获取经济利益。

被告人樊临福与蔚县龙胜煤矿签订的合作协议、证人徐永志、徐宏志、胡庚心的证言，能够证明被告人樊临福投资210万元，获得了蔚县龙胜煤矿2010年1月17日至2013年1月17日的煤炭生产及管理等权利，具有对该煤矿一定的生产经营管理权，因当时该煤矿正处于停产阶段，故协议约定由蔚县龙胜煤炭开采有限公司负责提供煤矿复工生产所有合法手续。龙胜煤矿兼并重组协议书及相关政府批复文件，证明龙胜煤矿于2012年10月23日因政策原因被兼并重组。

被告人樊临福供述与鄂尔多斯泰生煤矿并无关系，听温玉良说他是泰生煤矿矿长，和温口头约定待泰生煤矿手续办下来以后由樊临福承包该矿的生产和建设工程并为此给予温玉良120万元。温玉良证言证明当时告诉樊临福正给泰生煤矿办手续，办下来后泰生煤矿聘请温玉良当矿长，后樊临福让温玉良帮忙承包泰生煤矿生产，温玉良答应帮忙并收取樊临福给予的120万元，后因泰生煤矿要改成露天煤矿不能承包。供证虽然不相完全一致，但相互印证之部分，能够证明被告人樊临福给予温玉良120万元，意图通过温玉良待泰生煤矿办下手续后承包泰生煤矿的生产。

被告人樊临福供述与徐永志口头约定承包蔚县致富煤矿的建井、生产，全权经营管理。企业登记表证明徐永志是致富煤矿的法定代表人，但徐永志的证言对此未作证明。现有证据无法证明樊临福与致富煤矿的关系，也不能确定樊临福供述的真伪。

2、被害人陈贤安陈述证明2010年与被告人樊临福签订合同承包南炭窑煤矿井筒工程，交给樊临福150万元保证金，干了二个月，打了20米井筒，因火工品批不下了停工，樊临福结算了工钱，保证金退了100万元，余欠的50万元出具了欠条。该陈述与樊临福的供述相互印证一致，能够证明陈贤安与樊临福在南炭窑矿区签订的是建井工程合同，在合同终止后，樊临福已结算了工钱，退还了100万元保证金，并对未退还的保证金50万元出具了欠条。对这一事实，双方均予认可，不存在被告人樊临福虚构在南炭窑煤矿拥有经营权，隐瞒煤矿不能生产的真相，骗取被害人陈贤安钱财的事实。

3、被告人樊临福与被害人陈贤安签订的生产劳务合同、樊临福出具的收条及樊临福的供述和陈贤安的陈述，能够证明陈贤安承包了蔚县龙胜煤矿井下煤炭生产并给付樊临福风险抵押金138万元，其中50万元系由陈贤安承包樊临福南炭窑煤矿建井工程结束后，樊临福未退回而出具欠条的50万元保证金抵顶，樊临福实际收取陈贤安给付的风险抵押金88万元。樊临福辩解收取的88万元风险抵押金包括欠条中的50万元，与其先前的供述不符，也与合同约定和被害人陈述不符，无事实依据，不予采信。

被告人樊临福供述与陈贤安签订合同时告知陈贤安龙胜煤矿当时处于整合期，不能生产。陈贤安陈述之前去过龙胜煤矿，樊临福当时正在经营，订合同时，没实地了解煤矿经营情况。樊临福说煤矿开采手续办不下来，等办下来再让我干。双方签订的合同约定：在签合同时，因樊临福手续还未办齐的情况下，陈贤安缴纳风险抵押金时必须出示矿山公章、法人代表签字和其它有效证件。该约定证明在签订合同时，对煤矿当时不能生产的情形，陈贤安是明知的，且作为从事煤炭承包生产的正常人，在不知煤矿是否能够生产的情况下即签订承包合同并交纳巨额风险保证金，亦与常理不合。依据上述分析，能够认定被告人樊临福对该煤矿具有一定的生产经营管理权，被告人陈贤安在与樊临福签订承包合同并交纳风险抵押金时虽明知该矿当时不能生产，期待的是手续办齐之后进行煤炭生产承包，取得利益。该矿虽因客观原因被兼并重组，樊临福和陈贤安未能经营生产，但不存在被告人樊临福虚构事实，隐瞒真相骗取被害人陈贤安钱财的事实。

4、被告人樊临福与被害人陈敦华签订蔚县致富煤矿生产承包协议及樊临福的供述和陈敦华的陈述，协议约定保证金50万元，签订协议时缴纳20万元，开始生产补交30万元。之后陈敦华给付樊临福保证金10万元，因致富煤矿手续办不下无法开工，樊临福提出退还陈敦华10万元保证金并另加5000元工人费用，陈敦华未要。对此事实，双方均不持异议，被告人樊临福不存在以虚构事实，隐瞒真相的方法骗取陈敦华10万元保证金的情形。

陈敦华陈述致富煤矿不能干了，又转至南炭窑干了二个月巷道过程，交给樊临福20万元保证金，樊临福结算了两次工程款，还欠30万元工程款，因工人开不了资不干了，年底让樊临福还钱，樊临福没钱，说不行过年让我承包泰生煤矿一层出煤的活，我问风险抵押金多少，樊临福说是20万元，签订了协议，实际收取风险抵押金10万元，但写了20万元的收条。泰生煤矿的活没干成，樊临福说手续办不下来，后来找樊临福要钱，他没钱还不了，就报案了。在向樊临福要钱的过程中，樊临福多次通过银行汇款还我，有十多万元，当时说的是泰生煤矿的押金，还有一部分是他补给我的生活费。该陈述与被告人樊临福的供述、双方签订的承包煤矿生产协议书、樊临福出具的收条、汇款凭证能够相互印证一致，能够证明被害人陈敦华交纳给被告人樊临福南炭窑煤矿保证金20万元并在南炭窑煤矿进行了建井施工，樊临福结算了部分工程款，虽因樊临福最终无钱支付工人工资而停工，也未能退回保证金，但不能因此而认定樊临福以虚构事实，隐瞒真相的方法骗取陈敦华的钱财;陈敦华在与樊临福签订泰生煤矿承包协议后向樊临福交纳了10万元风险抵押金，因樊临福交给温玉良120万元意图通过温玉良取得泰生煤矿生产承包权未能实现，导致与陈敦华的协议不能履行，在陈敦华追要退款的过程中，截止陈敦华报案前，樊临福已将收取的10万元风险抵押金逐渐退还给陈敦华，其行为亦不能认定为以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取陈敦华钱财的犯罪行为。

5、被告人樊临福供述、被害人金文孝陈述、承包合同书及收条，能够证明樊临福和金文孝签订合同，由金文孝承包南炭窑煤矿探矿区斜井掘进工程和巷道下采掘工程和泰生煤矿的生产，缴纳樊临福南炭窑煤矿风险抵押金100万元，泰生煤矿合同定金100万元，后又按樊临福的要求汇款12万元。金文孝陈述签订合同时去过两个煤矿，南炭窑煤矿正在打井，泰生煤矿井口当时被封闭了。在南炭窑煤矿，因手续批不下来，工程没做成，干了些零活，樊临福付了工钱，给每人发了500元路费，我们就回去了，向樊临福要钱，樊说钱都投入南炭窑煤矿和还债了，手里没钱，又给我介绍其它煤矿，想让我把钱赚回来，报案是吓唬他，想让他还钱。其当庭又陈述主动找樊临福承包南炭窑煤矿，该矿处于建井期，交了风险抵押金，同意樊临福用风险抵押金支付工程款，也知道樊临福通过温玉良想承包泰生煤矿，交定金是希望樊临福承包下来再由金文孝承包，该陈述与樊临福供述印证一致，能够证明金文孝签订合同并付款时，对二个煤矿当时不能生产的情况是明知的，其交给樊临福风险抵押金和定金的目的是完成南炭窑煤矿建井工程后及樊临福取得泰生煤矿生产承包后，获得二个煤矿的生产承包权，其意思表示与樊临福的意愿相一致，目的相同，虽因客观原因导致二煤矿无法生产，但不能认定被告人樊临福采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取金文孝的财物。

6、被告人樊临福供述案发前退还给陈贤安10万元、陈敦华10万元、金文孝5万元，与陈贤安、陈敦华、金文孝的证言及收条相印证。

7、辩护人出示的收据及银行汇款凭证，证实被告人亲属案发后又退还陈敦华1.8万元、金文孝15万元，与陈敦华、金文孝的证言相印证。

本院认为，被告人樊临福在与陈贤安、陈敦华、金文孝签订协议，收取抵押金或订金时，被害人对煤矿状况是知情的，也在煤矿做了部分工程。被告人并没有虚构煤矿经营权、隐瞒煤矿生产状况，后因煤矿兼并重组无法继续合作而产生经济纠纷，是在生产经营过程中因履约不当产生的经济纠纷，属民事经济纠纷。被告人樊临福主观上没有诈骗故意，客观上也没有虚构事实，隐瞒真相的行为，其行为不构成诈骗罪，应宣告无罪。公诉机关指控被告人樊临福犯诈骗罪，证据不足，不予确认。对被告人及其辩护人所提该辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定，判决如下：

被告人樊临福无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。

审判长 朱壮海

审判员 邓亮

审判员 臧海霞

二〇一五年十一月二十六日

书记员 陈智慧

18.符仁岩被控诈骗罪、合同诈骗罪一案一审刑事判决书

新疆维吾尔自治区新和县人民法院

刑事判决书

(2016)新2925刑初第158号

公诉机关新和县人民检察院。

被告人符仁岩，男，汉族，1962年2月12日出生，大专学历，户籍所在地浙江省丽水市，捕前住老竹畲族镇浅田村47号。因犯诈骗罪于1983年9月23日被浙江省丽水县人民法院判处有期徒刑10年，1991年再审被改判有期徒刑5年。1997年4月16日又因犯诈骗罪被浙江省丽水市人民法院判处有期徒刑10年。2014年4月26日因涉嫌合同诈骗罪被新和县公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于新和县看守所。

辩护人宋国柱，新疆久印铭正律师事务所律师。

新和县人民检察院以新和县检公诉字刑诉[2014]293号起诉书指控被告人符仁岩犯合同诈骗罪，于2014年11月10日向本院提起公诉，2015年4月10日，新和县人民法院作出(2014)新和刑初字第276号刑事判决书，以被告人符仁岩犯有合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元。被告人符仁岩不服一审判决，向阿克苏地区中级人民法院提起上诉，2015年8月19日，阿克苏地区中级人民法院作出(2015)阿中刑终字第245号刑事裁定书，裁定撤销新和县人民法院(2014)新和刑初字第276号刑事判决书，发回新和县人民法院重新审理。2015年8月28日，新和县人民法院将被告人符仁岩合同诈骗罪一案退回新和县人民检察院对证据予以补充。2015年10月30日，新和县人民检察院起诉书指控被告人符仁岩犯诈骗罪、合同诈骗罪，新和县人民法院经审理，于2016年3月3日作出(2015)新和刑初字第403号刑事判决，认定被告人符仁岩犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。被告人符仁岩不服判决，以原判认定事实不清、证据不足，诈骗不成立为由，提出上诉。2016年6月23日，阿克苏地区中级人民法院作出(2016)新29刑终103号刑事裁定书，裁定撤销新和县人民法院(2015)新和刑初字第403号刑事判决书，发回新和县人民法院重新审理。新和县人民法院将被告人符仁岩合同诈骗罪一案退回新和县人民检察院对证据予以补充。2016年8月31日，新和县人民检察院起诉书指控被告人符仁岩犯诈骗罪、合同诈骗罪，向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2016年9月21日开庭进行了审理，公诉人杨建新、被告人符仁岩及其辩护人宋国柱到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

新和县人民检察院指控，2012年1月4日、3月18日，被告人符仁岩分别以新疆亿利特生物质能源公司、新疆家瑞机械设备有限公司名义与新和县招商局签订了关于《新和县12万套/生物质节能灶及加工成型设备生产项目合同书》。符仁岩在合同签订中隐瞒了凭借个人能力不能履行合同义务的真相，新和县招商局也本着项目有利于"环境保护，节能减排，再生资源利用，社会经济效益显著"等诸多因素与符仁岩签订了合同。符仁岩采取在新和县试点捐赠生物节能灶、各种方式大力宣传产品，取得了政府的信任，也引起了自治区、地区及新和县领导对此产品的关注，为此新和县招商局积极为符仁岩成立的新疆家瑞机械设备有限公司申请国家专项配套扶持资金，2012年7月24日自治区财政拨入新和县财政210万元自治区战略性新兴产业专项资金，符仁岩以自治区战略性新兴产业专项资金骗取专项资金210万元，其中，100万元支付建筑公司用于厂房建设，90万元用于支付公司成立前的其个人债务，2012年12月18日国家再次向此项目注入了自治区民生工业发展专项资金50万元，新和县财政局停止向新疆家瑞机械设备有限公司拨入50万元专项资金。之后新和县财政局通过新疆家瑞机械设备有限公司的账户支付34万元(系承建新疆家瑞公司厂房建筑公司拖欠的农民工工资)，为此符仁岩更换手机号码前往麦盖提县等地流窜。

自2011年12月22日浙江省义乌市安冬电器有限公司法人朱某与浙江亿利特能源开发有限公司法人符仁岩开展节能炉供销业务，第一次符仁岩购买50台节能炉，单价2600元，计13万元，符仁岩是现金全额支付给朱某，第二次2012年3月购买400台节能炉，单价2600元，金额97万元，符仁岩支付朱某90万元货款，欠7万元，第三次2012年11月3日，朱某与符仁岩签订了700台节能炉182万元购销合同，符仁岩将700台的节能炉运住新疆，货到新疆符仁岩电话回应朱某货款暂时没有，随后朱某无法联系到符仁岩。

新和县人民检察院向本院移送了被害人陈述、证人证言、书证材料、被告人供述等证据，认为被告人符仁岩诈骗公私财物，数额巨大，并以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条之规定，应当以诈骗罪、合同诈骗罪数罪并罚追究其刑事责任，提请本院依法惩处。

被告人符仁岩对公诉机关指控的犯罪事实不予认可，认为自己无罪。2010年我就与安冬电器的负责人朱某认识，签订合同是事实，第三批货是我与朱某一同到新疆麦盖提县押货、卸货和进行调试，当时未收到货款，我与朱某一起带4.5吨棉花秸杆回到浙江。2012年底朱某两次去麦盖提县并在2013年在该县建厂，2013年的六、七月，朱某让我去麦盖提县接管他的企业，因我当时在技改阶段未过去，我与朱某系民事欠款关系，他知道我没钱而麦盖提县的领导重视此项目，所以他背着我建厂，根本上不存在我骗他。对于指控我骗取国家政府专项资金210万元是不存在的，其中90万元我用于新疆家瑞机械设备有限公司注册之前筹建过程的借款归还，100万元支付三建公司厂房建设，根据自治区经信委的指示，为将项目在全疆推广和对接，向阿布力孜借款40万元用于乌鲁木齐办公区租赁费(180平米左右)、办公用品、购置办公家具和8位员工正常的工资支出、业务费等，不存在任何欺骗、隐瞒的情况。公诉机关指控我合同诈骗与事实不符，是不公平的。

被告人的辩护人的主要辩护意见为，公诉机关指控被告人符仁岩犯诈骗专项资金的犯罪事实，从诈骗罪构成要件分析，认为这一指控证据不足。1、2012年3月18日被告人符仁岩以新疆家瑞机械设备有限公司名义与新和县招商局签订《新和县12万套/生物质节能灶及加工成型设备生产项目合同书》之前，新和县招商局曾到浙江丽水对符仁岩浙江丽水亿利特能源开发有限公司进行实地考察。招商局对该公司厂房、生产设备、生产产品、资金实力等情况应当有所了解。当时符仁岩公司的生产厂房场地是租来的，营业执照注册资金只有100万元，招商局对于符仁岩公司资金薄弱在项目考察过程中就已明知，符仁岩凭借其个人资金能力不能履行项目合同这一情况，故发生新和县政府为符仁岩积极寻找合作伙伴、合作资金，积极申请专项扶持资金的事情。指控"符仁岩在合同签订中隐瞒了凭借个人能力不能履行合同义务的真相"，没有根据且与报案人自己写的案件说明相矛盾。起诉书所指210万元专项资金，这210万元自治区战略性新兴产业专项资金如何申报获批，在资金申报过程中符仁岩到底实施了什么具体欺诈行为。不得而知。本案产业项目合同和公司都是真实存在的，项目确实有，公司确实存在，况且公司项目确实也破土动工建设。申报专项资金是公司行为，公司在申报专项资金过程中对于资信情况、注册资金情况是无法隐瞒的，因为这些情况都客观的反映在该公司的账册上。根据家瑞公司银行存款日记账，2012年7月24日收到财政拨款战略性新兴产业专项资金2100000元，7月25日支付材料款200000元，支付张向东工程款200000元，符仁岩个人借款500000元，起诉书指控上述90万元，应当找陈小平、叶峰泽、张向东、阿不力孜克里木、郑巧珍、陈招娣核实，这些支出公司均有财务记账，与公司业务相关，新和审调报(2015)1号专项审计调查报告对此建议"公安机关进一步确认归还以前贷款和支付货款事项与该公司有无业务往来的真实性"未向相对人调查核实，断然认为符仁岩"用于支付公司成立之前的个人债务"证据不足。另从账薄反映符仁岩归还借款68000元，还曾借给公司200000元，将收到浙江丽水公司卖给麦盖提县公安局的节能炉灶货款汇入家瑞公司账户300000元，截止2014年2月23日，符仁岩在新和县工商局注册的家瑞设备有限公司账目显示，费用开支为374万余元，远远高于项目扶持资金210万元。被告人符仁岩与新和县政府签订合同，注册家瑞公司，主观上不具有非法占有的目的，对县政府给予的配套资金未据为己有挥霍或携款逃匿。2、起诉书指控被告人符仁岩第二起合同诈骗浙江省义乌市安冬电器有限公司货物的案件根据本案证据结合刑法第224条合同诈骗罪的规定，被告人符仁岩构成犯罪，在主、客观构成要件上都证据不足。根据本案购销合同、符仁岩供述和安冬电器公司法定代表人朱某的陈述，符仁岩没有诈骗故意和非法占有他人财产的目的;在订立和履行合同过程中，没有虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为，造成货款不能支付是因为符仁岩将货物销售给他人，长期没有收到货款的客观原因，符仁岩没有侵占货物或货款，据为已有进行挥霍;没有携货或携货款逃匿的行为。3、本案有必要向自治区经信委调查核实，是否应当支付符仁岩715套节能灶的货款185.9万元及两套配套成型设备34万元，共计货款219.9万元。综上，辩护人认为起诉书指控被告人符仁岩构成诈骗罪、合同诈骗罪，实际是民事合同纠纷。故请求法院对被告人符仁岩依法做出无罪判决。

经审理查明：

1、2012年1月4日、3月18日，被告人符仁岩分别以新疆亿利特生物质能源公司、新疆家瑞机械设备有限公司名义与新和县招商局签订了关于《新和县12万套/生物质节能灶及加工成型设备生产项目合同书》。符仁岩在合同签订中使用新疆亿利特生物质能源公司、新疆家瑞机械设备有限公司名义，但该合同系新和县招商局草拟，新疆亿利特生物质能源公司并未注册，实际在合同落款处盖章为浙江丽水亿利特生物质能公司。2012年6月19日，符仁岩经新和县工商局核准注册成立新疆家瑞机械设备有限公司。合同签订后，新和县招商局就该项目于2012年7月24日申请到位自治区战略性新兴产业专项配套资金210万元，2012年12月18日再次为该项目申请到自治区民生工业发展专项配套资金50万元(其中拨付给符仁岩34万元，余16万元在新和县财政局账户内)合计244万元。自2012年7月24日专项资金到账后，新疆家瑞机械设备有限公司的银行流水账目显示，截止2014年2月23日，该公司实际支出费用累计3746930.42元，其中100万元用于支付了新疆建工集团第三建设工程有限公司为其承建厂房建设的工程款，34万元支付了拖欠的农民工工资，购生物质燃料成型机250000元，变压器安装费80000元，场租共计336000元，13.2万元支付了锄草机设备款，余款均为公司正常开支。

2、浙江丽水亿利特能源开发有限公司法人符仁岩自2011年12月22日与浙江省义乌市安冬电器有限公司法人朱某开展节能炉供销业务，第一次符仁岩购买50台节能炉，单价2600元，计13万元，符仁岩以现金全额支付朱某货款，第二次于2012年3月又购买400台节能炉，单价2600元，金额97万元，符仁岩支付朱某90万元货款，尚欠7万元未予支付，第三次于2012年11月3日，朱某与符仁岩签订了700台节能炉182万元购销合同，符仁岩将700台的节能炉运住新疆，货到新疆符仁岩电话回应朱某货款暂时不能支付，因朱某未能查找到被告人下落，故向浙江省义乌市公安机关报案。

另查明，被告人符仁岩因犯诈骗罪于1983年9月23日被浙江省丽水县人民法院判处有期徒刑10年，1991年再审被改判有期徒刑5年。1997年4月16日又因犯诈骗罪被浙江省丽水市人民法院判处有期徒刑10年，服刑7年后于2004年被释放。有1983年9月23日丽水县人民法院丽法(83)刑字第86号刑事判决书、1997年4月16日丽水市人民法院(1997)丽刑初字第34号刑事附带民事判决书予以证实，无释放证据。

上述事实，被告人符仁岩在开庭审理过程中无异议，有符仁岩与新和县招商局签订的项目合同书、被告人符仁岩与浙江省义乌市安冬电器有限公司签订的合同书、被告人在侦查阶段的供述、被害人朱某的陈述、新和县审计局的专项审计调查报告、丽水市人民法院刑事判决书等证据证实，足以认定。

被告人的辩护人庭审时当庭提交的五本公司账册及浙江丽水亿利特生物质能公司向新和县捐赠炉灶及自治区经信委向麦盖提县捐赠炉灶的照片，以证实被告人符仁岩在新和县成立公司后2012年7月至2014年2月费用实际支出明细，被告人符仁岩将炉灶代售给自治区经信委，由自治区经信委将715套价值185.9万元的炉灶以捐赠方式捐赠给麦盖提县。因该组证据公安机关未进一步确认和证实符仁岩在新和县成立公司后的实际投入，以及与设备供应商取得联系，确认被告人符仁岩将炉灶代售给自治区经信委的真实性。

公诉机关在庭审期间委托新和县审计局对被告人公司账目进行审计，审计对重点专项资金延伸调查情况为：被告人符仁岩用自治区战略性新型产业专项资金210万元中的100万元用于支付了新疆建工集团工程款，34万元支付了拖欠的农民工工资，13.2万元支付了锄草机设备款，93万元用于支付其本人欠款及代销生物灶的货款，并建议公安机关进一步确认归还以前借款和支付货款事项与该公司有无往来的真实性，建议与设备供应商取得联系，确认购买设备的真实性。

本院认为，主观方面被告人符仁岩与浙江省义乌市安冬电器有限公司签订的合同是双方真实意思表示，没有虚构事实，没有诈骗他人财物的目的。客观方面被告人符仁岩按照签订的合同履行合同义务，因被逮捕导致合同部分履行，期间没有用欺骗的手段获得他人财物，故被告人符仁岩不构成诈骗罪。被告人符仁岩辩称700余台生物节能灶由其代为销售给自治区经信委，后由自治区经信委转赠给麦盖提县，因被告人被逮捕自治区经信委至今未付款，自治区经信委的"情况说明"证明被告人未设定虚构合同而骗取他人财物，故被告人符仁岩不构成合同诈骗罪。涉案的审计鉴定应该由被告人和公诉机关或侦查机关共同选定的具有资质的中介机构进行审计，虽然新和县审计局的审计报告不宜直接作为证据使用，但新和县审计局的审计调查建议，需对"对被告人符仁岩用自治区战略性新型产业专项资金归还以前借款和支付货款事项与该公司有无往来的真实性进行确认，也未与设备供应商取得联系，对是否购买设备的真实性进行确认"的意见，公诉机关至今未予补充调查。故公诉机关就被告人符仁岩非法占有该专项资金的无证据证明。故被告人符仁岩的行为构成诈骗罪、合同诈骗罪证据不足，新和检察院指控的犯罪不能成立，本院不予确认。被告人符仁岩及辩护人认为被告人符仁岩无罪的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定，判决如下：

被告人符仁岩无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿克苏地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审判长 王力

审判员 高新平

人民陪审员 杨玲

二〇一六年十二月二十六日

书记员 赵晓凤

19.任某被判诈骗罪一案再审刑事判决书

汉川市人民法院

刑事判决书

(2014)鄂汉川刑再初字第00002号

原公诉机关汉川市人民检察院。

原审被告人任某，私营企业业主。因涉嫌诈骗罪于2013年5月13日被取保候审。

辩护人金继红，湖北华平律师事务所律师。

汉川市人民检察院指控被告人任某犯诈骗罪一案，本院于2013年12月4日作出(2013)鄂汉川刑初字第00330号刑事判决。该判决生效后，因适用法律错误，经本院审判委员会讨论决定再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员何啸出庭履行职务。被告人任某及其辩护人金继红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汉川市人民检察院指控，被告人任某作为原华清水泥公司法定代表人于2010年7月已将公司股权转让，本不符合申报中央财政专项资金的主体条件，但其采取弄虚作假的手段，骗取国家专项资金81万元，数额特别巨大;其行为触犯刑法，应以诈骗罪追究其刑事责任。

本院原审查明，2010年10月，汉川市财政局、汉川市经济商务和信息化局以关闭华清水泥公司等三家企业的名义向湖北省人民政府相关部门申报关闭小企业中央财政补助资金，获得湖北省经济和信息化委员会的批复同意，并于2011年3月获得湖北省财政厅下拨的关闭小企业中央财政补助资金117万元。2011年5月华清水泥公司以淘汰落后生产线的名义，通过汉川市经济商务和信息化局申报淘汰落后产能中央财政奖励资金，获得了“淘汰落后产能10万吨Φ2.1×8m粉磨站1台”的认定。

申报期间，被告人任某安排华清水泥公司工作人员陈某具体负责申报资料的收集和整理，直接对口汉川市经济商务和信息化局申报2010年度关闭小企业中央财政补助资金和淘汰落后产能中央财政奖励资金。汉川市经济商务和信息化局副局长熊某具体分管该申报工作期间玩忽职守，将虚假的申报资料呈报上级部门。被告人任某对本公司申报资料把关不严，与熊某的上述行为导致国家专项资金81万元拨付给地方政府，其中的35.8万元支付给华清水泥公司的转型企业金辉置业有限公司，给国家造成重大经济损失。(上述经济损失81万元已于2013年4月23日被挽回)

上述事实，被告人任某在庭审中无异议，且有证人熊某、陈某、李某、彭某等人的证言，华清水泥公司2008年至2010年增值税纳税申报表、企业所得税年度纳税申报、损益表，2010年度淘汰落后产能检查验收表、淘汰落后产能企业基本情况表，关闭企业基本情况表，华清水泥公司申报验收时申报的企业情况、设备拆除时间、停止供水、供电时间的说明，2009年度生产销售情况，工商、税务、质监出具的注销证明各两份，熊某2013年1月9日所写关于华清水泥公司磨机规格的说明，2010年度关于关闭小企业补助资金申报资料，2011年度淘汰落后产能中央财政奖励资金申报资料，湖北省财政厅关于关闭小企业补助资金、淘汰落后产能奖励资金的〖2011〗11号、216号文件、土地契税退回资金落实协议(解决资金总额81万元，其中免征土地契税退回资金45.2万元)，拨付资金的请示及记账凭证，华清水泥公司退回81万元凭证，相关政策文件，被告人供述，被告人户籍资料等证据证实，足以认定。

本院原审认为，关闭小企业及淘汰落后产能是国家的大政方针，综合国家关于关闭小企业及淘汰落后产能的多项政策，可以确定地方政府是对企业实施关停的主体、申报关停的主体、得到奖励的主体、对企业实施补偿的主体。地方政府根据国家政策对企业实施强制关闭后应当立即启动补偿工作，同时再收集、整理资料依程序申报中央财政补偿和奖励资金。对企业的补偿问题由地方政府在不违背国家政策的情况下与被关闭企业协商解决。本案中以虚假申报资料套取中央财政专项资金的行为系汉川市经济商务和信息化局副局长熊某与原华清水泥公司法定代表人任某共同玩忽职守，被告人任某对申报资料把关不严，与熊某共同构成玩忽职守罪。被告人任某在共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚;如实供述犯罪事实，可以从轻处罚;在案件侦破前全额退回涉案的国家经济损失，最大限度地消除了影响，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款的规定，判决被告人任某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

汉川市人民检察院意见与原审相同。

被告人任某辩护人金继红意见，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误;被告人任某既不构成诈骗罪，也不构成玩忽职守罪或滥用职权罪;请求再审改判，宣告无罪。

1、汉川市人民法院(2013)鄂汉川刑初字第00330号刑事判决书认定的事实清楚，不支持公诉机关指控的诈骗罪之判决正确。地方政府依据国家政策关闭华清水泥公司的事实客观存在，对该公司的经济损失应予以补偿，汉川市财政局支付的81万元是该公司的转型企业金辉置业有限公司应得的合法收入，被告人任某没有以非法占有为目的骗取国家资金的故意和行为。华清水泥公司被关闭后，被告人任某安排人员根据地方政府的要求提供申报资料过程中确有瑕疵行为，但不构成犯罪。

2、汉川市人民法院(2013)鄂汉川刑初字第00330号刑事判决书认为被告人任某犯玩忽职守罪属适用法律错误，请求再审予以纠正并宣告被告人任某无罪。玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。该罪主体是特殊主体即国家工作人员，主观上有过失，而过失犯罪不构成共同犯罪。被告人任某在申报国家资金过程中，仅仅安排工作人员陈某负责申报资料的收集、整理并直接对口汉川市经济商务和信息化局。被告人任某非国家工作人员，主观上没有虚假申报的故意，只有对公司申报资料把关不严的过失，也没有给国家造成重大经济损失。原审把被告人任某作为玩忽职守罪从犯无法律依据。

3、被告人任某的行为也不构成滥用职权罪。该罪主体是特殊主体即国家工作人员，主观上表现为故意。被告人任某非国家工作人员，主观上没有虚假申报的故意，只有对公司申报资料把关不严的过失，客观上也没有给国家造成重大经济损失。

本院再审查明，华清水泥公司于2004年4月7日由被告人任某和其子林威克2名自然人分别出资发起成立，法定代表人为任某，住所地汉川市新河镇曹家口村。2005年12月该公司取得生产许可证。2008年7月该公司为配合汉川电厂三期工程扩建与汉川电厂三期工程建设拆迁领导小组签订拆迁协议，获得1150万元现金补偿后停产拆迁、完成职工安置并征地另外建厂。2010年7月被告人任某和其子林威克将华清水泥公司所属厂地、设备以234万元协议转让给彭某和郭雄，住所地变更为汉川市新河镇马庙村，法定代表人变更为彭某。2010年9月任某为申报关闭小企业中央财政补助资金，在与彭某签订华清水泥公司补偿资金分配协议后，该公司更名为汉川市华祥再生资源有限公司，不能作为关闭企业申报中央财政补助资金;任某也不能作为华清水泥公司法定代表人申报中央财政补助资金。任某为获得中央财政补助资金，经汉川市经济商务和信息化局副局长熊某授意，安排工作人员陈某编造职工人数等虚假的申报资料。2010年10月，汉川市财政局、汉川市经济商务和信息化局以关闭华清水泥公司等三家企业的名义向湖北省人民政府相关部门申报关闭小企业中央财政补助资金，获得湖北省经济和信息化委员会的批复同意，并于2011年3月获得湖北省财政厅下拨的关闭小企业中央财政补助资金117万元。

2011年5月华清水泥公司以淘汰落后生产线的名义，通过汉川市经济商务和信息化局申报淘汰落后产能中央财政奖励资金，获得了“淘汰落后产能10万吨Φ2.1×8m粉磨站1台”的认定。但是，汉川市环保局出具的《水泥行业验收审批表》、被告人任某提供的《设备供货合同》、汉川市华祥再生资源有限公司出具的证明材料均证明华清水泥公司只有1台10万吨Φ2.4×8m粉磨站。

华清水泥公司最初以10万吨Φ2.4×8m粉磨站申报中央财政奖励资金，由于不符合条件，被告人任某为获取项目资金，将申报资料中Φ2.4×8m粉磨站改为根本不存在的Φ2.1×8m粉磨站作为淘汰设备进行申报。

华清水泥公司申报资料反映，该公司于2010年4月完成淘汰关闭，前3年主要产品产量分别为8万吨、9万吨、9万吨，销售收入分别为4500万元、5900万元、6400万元，利润分别为560万元、850万元、960万元，上缴增值税和企业所得税合计分别为123万元、179万元、144万元。但工商年检资料反映，2008年7月该公司为配合汉川电厂三期工程扩建与汉川电厂三期工程建设拆迁领导小组签订拆迁协议，获得1150万元现金补偿后停产拆迁，至2010年6月9日仍在筹建厂房之中，未进行生产经营;税务部门留存的损益表也反映以上期间内该公司未进行生产经营。被告人任某为获取项目资金，编造华清水泥公司虚假的生产经营情况，该公司真实情况不符合申报中央财政奖励资金相关文件规定企业连续3年生产的要求。

经汉川市经济商务和信息化局副局长熊某授意，任某为获得中央财政专项资金，安排工作人员陈某编造虚假的申报资料，然后由熊某违反规定签发了为华清水泥公司申请国家专项资金的文件，并将虚假的申报资料呈报上级部门。2012年3月汉川市财政局将前述两项中央财政专项资金合计81万元(其中45.2万元系汉川市政府应该退回该公司的免征土地契税)拨付到汉川市金辉置业有限公司(被告人任某为股东和法定代表人)。随即，金辉置业有限公司转出45万元至原华清水泥公司股东林威克个人账户，支付彭某10万元，余款作为公司周转金。(上述款项81万元已于2013年4月23日被追回)

本院再审认为，公诉机关指控的诈骗罪名不成立。地方政府与企业是行政管理与被管理关系，本案中涉及的中央财政专项资金的申报、获得、使用、分配的主体均为地方政府，被告人任某及华清水泥公司按照地方政府的要求做了虚报职工人数、提供虚假生产经营情况、更改生产设备型号等辅助性工作，其行为不构成诈骗罪。

被告人任某作为原华清水泥公司负责人，为获得中央财政专项资金，经汉川市经济商务和信息化局副局长熊某(犯滥用职权罪、受贿罪，另案处理)授意，安排工作人员陈某编造虚假的申报资料，然后由熊某违反规定签发了为华清水泥公司申请国家专项资金的文件，并将虚假的申报资料呈报上级部门，主观上具有犯罪故意，客观上实施了犯罪行为。地方政府关闭小企业和淘汰落后产能后以企业名义申请中央财政专项资金，被告人熊某在滥用职权过程中，被告人任某处于从属、配合的地位;故被告人任某虽然是一般主体，也应该按特殊主体熊某所犯罪名予以定罪，与被告人熊某共同构成滥用职权罪。原判决认为被告人任某系玩忽职守罪从犯是适用法律错误，应予改判。被告人任某在共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚;在案件侦破中，被告人任某如实供述犯罪事实，可从轻处罚;涉案国家专项资金在案件侦破前已经全部被挽回，最大程度地消除了影响，被告人任某犯滥用职权罪的情节轻微，社会危害性不大，可免予刑事处罚。被告人任某及其辩护人认为无罪的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款的规定，判决如下：

一、撤销本院(2013)鄂汉川刑初字第00330号刑事判决中对被告人任某犯玩忽职守罪的定性部分;

二、被告人任某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 刘光宏

审判员 陈砚明

审判员 朱少华

二〇一四年八月二十六日

书记员 万里峰

20.何某甲、薛某甲、薛某乙被判诈骗罪一案二审刑事判决书

福州市中级人民法院

刑事判决书

(2014)榕刑终字第851号

原公诉机关福建省福清市人民检察院。

上诉人(原审被告人)何某甲，男，1947年4月4日出生于福清市，香港特别行政区居民，汉族，大专文化，经商，原住香港特别行政区，现暂住福州市鼓楼区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年3月9日被刑事拘留，同日被取保候审。

辩护人徐海风、谢贵运，福建天人和律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)薛某甲，男，1937年8月9日出生于福清市，汉族，文盲，原系福清市龙田镇上薛村村委会书记，农民，住福清市龙田镇上薛村旧厝底8号。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年2月16日被取保候审。

辩护人陈玮、薛莹，福建宇凡律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)薛某乙，男，1939年8月16日出生于福清市，汉族，文盲，原系福清市龙田镇上薛村村委会主任，农民，住福清市龙田镇上薛村凤凰山149号。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年2月16日被取保候审。

辩护人陈贵、严哲，福建科衡律师事务所律师。

福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人何某甲、薛某甲、薛某乙犯职务侵占罪一案，于2013年12月16日作出(2012)融刑初字第1049号刑事判决。宣判后，被告人何某甲、薛某甲、薛某乙均不服，提出上诉。本院于2014年5月7日作出(2014)榕刑终字第254号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2014年8月4日，福清市人民法院作出(2014)融刑初字第624号刑事判决。宣判后，福清市检察院不服，提出抗诉;被告人何某甲、薛某甲、薛某乙均不服，提出上诉。2014年10月20日，福州市人民检察院以榕检公二撤抗(2014)1003号撤回抗诉决定书，撤回抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员张晓兰、代理检察员陈钊出庭履行职务，上诉人何某甲及其辩护人徐海风、上诉人薛某甲及其辩护人陈玮、上诉人薛某乙及其辩护人陈贵到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：1992年1月20日，被告人何某甲以福建省南平剑港基础工程开发有限公司名义(下称剑港公司)与福清市龙田镇上薛村村委签订了手写的围海垦区联营协议，约定双方各出资人民币250万元对上薛村海滩进行围垦，在海堤合垅竣工后的五年内从垦区生产收入中优先偿还何某甲的投资成本，投资成本偿还完后何某甲可享受垦区收入的40%分成，何某甲对该垦区收益期限最长为海堤合拢竣工后十八年内。1994年夏天，何某甲认为该滩涂经营会出现亏损，欲将原手写协议书中约定的享受垦区收益期限更改为“自海堤合拢竣工还双方资本后壹拾捌年”，随即让薛某丙找时任上薛村委会书记的被告人薛某甲和时任上薛村委会主任的被告人薛某乙帮忙，并承诺会给予薛某甲和薛某乙好处。薛某丙与薛某甲和薛某乙沟通后邀请其二人到福州吃饭。1994年夏天的一天，被告人何某甲将薛某丙修改后的协议打印后，在福州宴请被告人薛某乙、薛某甲时，要求薛某乙、薛某甲在该伪造的协议书上签字，被告人薛某乙、薛某甲明知该打印的协议书上约定的何某甲享受垦区收入分成的年限被更改为“海堤合拢竣工还双方资本后壹拾捌年内”，却仍然帮忙在该协议书上签字。后被告人何某甲让薛某丙将修改后的协议书拿到龙田镇上薛村委加盖了村委会的印章。事后何某甲出资人民币20000元由薛某丙安排请薛某乙、薛某甲到南京、北京等地旅游。协议被篡改后，何某甲的收益年限被延长了八年。

2001年初，因剑港公司经营期限快到期，何某甲为了将其所享有的权益转到其名下的香港信辉企业有限公司，同时为了确认上述更改后的滩涂开发收益年限，分别找到时任村委会书记同案人薛某戊(另案处理)及时任村主任同案人薛某丁(已判刑)要求给予帮助，再签订一份《补充协议书》。2001年10月的一天，何某甲为了让薛某戊及薛某丁在《补充协议书》上签字，分别在薛某戊、薛某丁的办公室送给薛某戊及薛某丁人民币各10000元，同案人薛某戊、薛某丁明知何某甲目的，且在未经上薛村村民代表大会或村两委开会研究通过的情况下在《补充协议书》上签字。该《补充协议书》明确了何某甲享受上薛村滩涂开发收益权年限从2004年9月1日至2020年8月30日。

2002年8月30日，薛某明在明知被告人何某甲原与上薛村委约定的收益年限最长只十八年的情况下，由薛某松作为代表与被告人何某甲、上薛村委签订了《股份转让协议》，约定何某甲将其享有的从2004年9月1日至2020年8月30日上薛村滩涂40%收益权以人民币233万元转让给薛某明、薛某松等人，并约定从中扣留人民币20万元用于薛某松维修海堤与水闸费用。之后薛某明等人经何某甲同意扣除了包括上述维修费用以及何某甲尚欠村委投资款、工程款等款项后，按照约定支付了相应剩余款项给何某甲。2004年间，上薛村围海垦区以人民币1070万元将垦区滩涂对外承包，承包期限从2004年9月1日至2020年8月30日。案发后，上薛村收回该滩涂，并于2012年10月11日公开竞标，后将该滩涂从2012年至2020年的承包权以人民币2750万元发包。2012年2月16日、3月9日，被告人薛某乙、薛某甲、何某甲分别向福清市公安局投案，均如实供述上述事实。

原判认定上述事实，有公诉机关向法庭提供的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1、证人薛某丁的证言证明，2001年4月24日，上薛村召开十八人参加的海堤决算会议，何某甲拿出一份原书记薛某甲、原主任薛某乙签订的打印的协议书说，要求确认合作年限，该协议书规定享受的土地开发年限是自海堤合拢竣工还双方成本后十八年内，他和薛某戊根据这份协议，与何某甲签订补充协议，明确期限为2004年9月1日至2020年8月31日止。2001年10月份的一天上午，何某甲找到他表示原承包的围垦海滩已经过双方验收，需要村委对何某甲享受的土地开发收益年限给予确认，他便与何某甲一起到村书记薛某戊办公室，向薛某戊了解事情的经过。薛某戊说，这件事已经围垦指挥部会议研究过，当时他没参加会议，但他是村主任，村法人代表，所以需要他在这份补充协议书上补签字。他听了后就在该补充协议书上签了字。后何某甲从公文包中取出一个红包塞在他办公桌的抽屉里，何某甲走后他发现是人民币10000元。何某甲是为了能达到享受垦区收入自2004年9月1日至2020年8月30日16年的土地开发收益年限，以及原南平剑港基础工程开发有限公司更换成香港信辉企业有限公司这两个目的，需要他给予关照所以送钱给他。他未对补充的协议进行详细审查，直接在协议书上签字，何某甲顺利把股份转让给了薛某松。

2、证人薛某松的证言及辨认笔录证明，2002年8月份薛某明告诉他，何某甲找到薛某明要求帮忙找人能够收购何某甲在上薛海滩涂围垦收益权。他便与薛某明一起找了何某甲，何某甲提供了一份1992年1月份与上薛村村委会签订的打印的协议书和一份2001年10月与上薛村村委会签订的补充协议给他们看。根据这两份协议书的内容，何某甲享有上薛海滩涂40%股权收益至2020年8月31日。何某甲提出转让费是400万元，后来经过双方讨价还价确定转让费为233万元，扣除20万元将用于修海堤和水闸的费用，实际上他以213万元的价钱向何某甲收购了至2020年8月31日的上薛海滩涂40%收益权。2002年8月30日他与何某甲签订了股份转让协议书，当天与村委会签订了三方同意的股份转让协议书。之后他向何某甲支付了213万元。他与何某甲签订的股份转让协议是根据何某甲1992年1月与上薛村村委会签订打印版的协议书和2001年10月何某甲与上薛村村委会签订的补充协议书。何某甲转让给他的是从2004年8月31日到2020年8月31日的股份受益权。如果没有十六年，他不会以233万元买断何某甲的受益权。因为2003年上薛滩涂的承包金为65万，照此计算十六年可以收益1040万元，何某甲所转让的40%的股份收益权可收益416万元，扣除233万元的利息，才有相应的利润。213万元中，他的股份占100万元，其兄薛某兴占10万元，薛某明占123万元。他与何某甲商定的由何某甲支付20万元作为2002年到2004年的维修费用，薛某明知道并同意。20万元在他手中，后来维修费用大概用了三至四万元，还有16万余元与股东分了。2004年上薛村将2004年至2012年的滩涂经营权发包，1070万元中标。这1070万元的股份中，他占有一部分股份。1070万元的承包金按40%的股权比例是428万元，除留下20多万元用于开支费用外，其它的都分给股东了。薛某松对相关协议进行了确认。

3、证人薛某明的证言证明，1993年龙田镇上薛村海滩合拢后，刚开始薛某正承包了三年，1994年底，薛某正转包给他。1996年他与上薛村委签订协议，承包二年，1998年他又与上薛村委签订协议承包五年时间至2003年。但是在2001年因为滩涂被围垦后泄洪能力出现问题，导致洪涝灾害，所以经村委研究，他承包期延长一年。在1994年他开始承包时就知道何某甲对上薛滩涂的收益权最多十八年。1996年的时候，有一次他与薛某乙(原村主任)聊天，薛某乙说何某甲自海堤合拢起享有十八年的合作期限。何某甲对上薛村滩涂的收益权期限是大堤合拢后十八年，这是全村人都知道的。2002年中旬，何某甲告诉他要将滩涂收益权转让，他便找到薛某松欲一起受让何某甲的收益权。当时他与薛某松、何某甲一起商量时，何某甲表示何某甲的滩涂收益权期限到2020年。他当时有提出异议，何某甲拿出他与村里签订的补充协议，薛某松看完后说按协议规定是到2020年。他心里仍有疑问，就把何某甲与村干部窜通，补充协议做假的事情跟薛某松交流，二人决定把协议拿去福州咨询律师。律师称村委有承认这件事，所以以后即使有责任也不在他与薛某松。同时还建议要由他与何某甲、村委一起签订个三方协议。他当时考虑这事是经过村委同意的，作假的是何某甲与村委，与他无关。经过与何某甲谈判，最后商定以233万元买断何某甲的收益权。2002年8月，三方签订了股份转让协议。他当时考虑233万元就算只经营8年就可以赚钱了，剩下的8年没做也是赚了。当时他是贪心，认为如果能做满十六年就赚得更多。

4、证人薛某戊的证言证明，他于1998年9月开始任龙田上薛村书记，2003年8月1日离开村委。在他任村书记的2001年间，何某甲多次到村委，要求他召集相关人员对他参股的上薛围垦海滩涂工程进行结算，以确认成本收回后何某甲继续享有的分红年份。村委和原主任薛某乙都没有何某甲与村委签订的合同，所以后来何某甲提供了他自己持有的一份打印的合同。根据该合同规定，上薛围垦海滩涂工程在收回成本后，何某甲享有十八年的收入分成。因为他听薛某甲等人说过当时的协议内容是上薛围垦海滩涂工程在竣工收回成本后，何某甲享有十八年的收入分成，所以对何某甲提供的合同他未再与薛某乙、薛某甲核实。2001年4月24日，上薛村召开上薛围垦海滩涂工程结算会议，主要的议题是上薛围垦海滩涂工程结算。参加人员有他和薛某乙、薛某甲等十八人。会议上无人对何某甲提出的1992年签订的协议确认竣工成本收回后的十八年提出过异议。经过核算，何某甲在1997年左右已从股份分成中收回投资款并超出44万多元。村委对超出的44万多元按扣除两年的股份分成计算。所以村委确定了何某甲从2004年8月31日至2020年8月31日计十六年的土地开发收益时间。上薛村滩涂在1997年被发包出去，期限到2003年。但是1997年到2003年的承包金分成何某甲已于1997年领取，所以本应从2003年开始计算，但由于之前村委与原承包户约定延期一年承包期，所以才从2004年开始计算。在2001年10月，上薛村委与何某甲签订一份补充协议，协议的主要内容就是根据1992年协议的内容，确认何某甲享有的垦区收入自2004年8月31日至2020年8月31日，计16年的土地开发收益。该补充协议没有经过村民代表大会或者召开村两委会议通过。在2001年4月24日召开的十八人会议时村主要两委干部均有在场。当时围垦滩涂的会计是薛某德(已死亡)，具体的数额是他统计的，要以当时的账本为准。

5、证人薛某友的证言证明了案发时，他任上薛村文统负责保管村公章。上薛村公章有二枚，一枚木制的坏了一小角，所以向镇里又申请了一枚塑料的。但是木制的也没有上交。木制印章他随身携带，塑料印章放办公室抽屉里，抽屉钥匙有两把，一把他保管，一把是村委领导保管，村委领导用印章也可以打开抽屉盖章。他未见过打印的村委与何某甲的协议书。薛某丙和何某甲不可能直接找他盖章。

6、证人薛某丙的证言证明何某甲是他表姐夫。1992年他介绍何某甲到上薛村合资开发海滩围垦，当时经上薛村委员会研究决定总投资500万元，其中何某甲占40%，村里占60%。期限规定在海堤合拢起五年内垦区生产的收入优先偿还何某甲的资本，还完后何某甲与村里的收入按四比六分成。当时双方还签订了合作协议。1992年11月份开始动工，到1993年6月份止海堤合拢工程第一期结束后一边对外发包给薛某进生产，一边对海堤内继续推平。薛某进承包了将近一年时间后，发现会亏本，何某甲知道这情况后，他们夫妻二人商量认为若按原合同约定会亏本，所以认为该合同不妥。1994年5月份一天，他接到何某甲妻子的电话称手写的协议期限不妥，叫他到福州商量。他到了福州何某甲家后，何某甲要求他去做薛某乙与薛某甲的工作，将原手写协议的受益期限从“海堤合拢起十八年内”改成“还双方投资后十八年”，并表示若薛某乙与薛某甲同意会给二人好处。他回去后按何某甲吩咐与薛某乙、薛某甲商量此事，还将二人约至福州吃饭做思想工作。他按何某甲吩咐在原手写协议的复印件中的“在海堤合拢竣工”与“起壹拾零捌年内”的中间部分添加了“还双方投资本后乙方享受滩内收入”。在福州他将该改好的协议复印件交给何某甲，由何某甲拿去打字。打完字后，何某甲约他与薛某乙、薛某甲等人一起在西湖附近一酒家吃饭。席间，何某甲将打印好的协议书给薛某甲、薛某乙重新签字，后交由他带回上薛村委去盖章。吃完饭后，何某甲还拿出20000元给他安排薛某甲、薛某乙去旅游。后他安排两名司机带着20000元开车陪薛某甲、薛某乙去北京旅游。修改的协议没有经过村民代表大会研究。

7、证人陈某明、薛某泉的证言均证明，1992年上薛村委开会研究，村委与何某甲双方各出资250万元各占40%，村民以海滩作为20%股份合作滩涂开发事宜，何某甲的受益年限为自海堤合拢竣工之日起最长不超过十八年。当时参加会议的有原村支书薛某甲、村主任薛某乙、以及村干部薛某瑞、薛某潘、薛某华、薛某进、薛某云、薛某平、薛某泉、高某某和薛某戊。该滩涂是在1994年4、5月份竣工的。其中薛某泉还证明村里印章有两枚，一枚是薛某友保管，一枚是值班领导保管，要么是薛某甲要么是薛某乙保管。

8、证人施某某的证言证明，1992年他在福清市龙田司法办工作时上薛村主任薛某乙、村书记薛某甲、南平剑港公司老板何某甲一起到司法办，要求见证一份手写的协议书。后司法办为他们见证了该协议书，并有存档。2000年初(实际上系2002年)，上薛村主任薛某丁带何某甲及一男子等到司法办，称何某甲要把垦区股权转让给一起来的那名男子，故找他要求再次做见证。这次提供的是一份打字的合同以及一份转让协议书。由于期间镇政府搬迁等原因，他当时没找到原由他见证的协议书，但是双方称就是该合同，内容也一致，故他未核对即帮他们股权转让协议做了见证。到2011年11月份，他才找到原由他见证的协议，发现原来的一份是手写的。

9、证人薛某藩的证言证明，1991至1992年上薛村委多次召开会议研究上薛村滩涂的事，最后一次由村两委、生产队长、退休干部等一百多人参加的会议进行表决，决定村委和何某甲共同投资，何某甲的经营期限是自大堤合拢后最长十八年。大堤合拢的时间是1993年，合拢后第一年承包给薛某正。他不知道后期还有签订补充协议书。

10、证人薛某金的证言证明，1992年何某甲与村委签订的开发滩涂协议约定何某甲的经营期限是自海堤合拢竣工起十八年内。2001年4月24日村委召开海滩围垦工程决算会议，会上没有人提出1992年与何某甲签订的合同之事。后来的补充协议他不知情。

11、证人薛某平的证言证明，1997年他任村文统助理、2000年任上薛村文统。2001年4月24日，上薛村委召开十八人决算会议，会议上何某甲拿出一份1992年签订的协议书复印件(打印版的)，约定内容是自海堤合拢竣工还双方资本后起十八年内，当时没有人提出异议，后来签订补充协议他不知情。他不清楚1992年上薛村与何某甲有签订一份手写协议，也没有见过该协议。

12、证人薛某华的证言证明，1991年至1992年他参加了几次村委会议，会议讨论并决定了何某甲和村委各出资一半，共同投资上薛村海滩围垦工程，何某甲从大堤合拢之日起最长享有十八年的收益权。大堤大约是1993年合拢。2001年4月份，上薛村委召开十八人决算会议，研究滩涂结算问题，会议上根本没有提到关于1992年村委与何某甲签订的滩涂承包合同年限的问题。一直到2003年村里重新招投标的时候，才有人提出承包年限是到2012年还是2020年的问题。2010年10月份，薛某戊有召开会议，会议上有提起过与何某甲补充签订了一份协议的事，但是没有提到具体内容，他也没有见过补充协议。

13、证人薛某华的证言证明，2001年4月份，村两委开会研究围垦项目结算问题，何某甲在场，会上没有说到承包年限的问题，何某甲没有提供打印的协议书供讨论。2002年村委与何某甲又签订了一份补充协议，确认承包期限是何某甲收回投资成本后十八年。他不知道1992年的合同是怎么签的，合同具体内容他也不知道。案发前村民复印了1992年的合同给他看了才知道原来的承包期限是大堤合拢起十八年。2002年的一次村委会议上，薛某戊有拿一份合同来读，确认合同期限是从收回投资成本后的十八年。

14、证人薛行某的证言证明，1991年上薛村委开了好几次会，最后由村两委、生产队长、退休干部共一百多人参加的会议决定，上薛村委与何某甲共同投资上薛村海滩围垦，双方各出一半资金。何某甲的经营期限是从大堤合拢起最长十八年。海堤1993年合拢，第一年承包给薛某正。薛某正经营的一年里，基本本金都赔光了。而后由薛某正和薛某明二人共同承包了海滩三年的期限，三年期满后，都是由薛某明承包经营至今。在2001年4月份，村委开会研究结算，何某甲也在场，拿出一份打印协议书，约定年限自海堤合拢竣工还双方资本后起十八年内，他当时提出年限不对，是海堤合拢后十八年内，不记得薛某甲和薛某乙有无提出异议。后来补充协议他知道之前，薛某戊和薛某丁在两委上宣读，但有不同意见，后来如何签订他不知道。

15、证人薛某信的证言证明，2001年4月24日，上薛村委召开十几人决算会议，会议上没有讨论何某甲合同的事，该会议的主要目的是结算。他在管理滩涂围垦工程时听薛某乙和薛某甲说过，如果三年收回成本，何某甲享有十五年收益年限。如果收不回来，享有十八年收益年限。2001年的补充协议，因他已卸任所以不知情。

16、证人薛某瑞的证言证明，他在村委期间曾保管过村里的合同和协议。1992年上薛村与何某甲的围垦协议书是手写的，签订完后，他在村两委上宣读后由他保管。当时协议的内容是海堤合拢之日起如果何某甲三年内还本，则享有十五年收益权，如果三年内没还本，享有十八年收益权。2003年上薛村开招投标会议时，薛某戊还是薛某云拿出一份打字的合同读给大家听，上面所述的合同期限与原合同不同，所以他当时很生气与他们争执，他坚持何某甲的合同没那么久。

17、证人薛某英的证言证明了2001年4月24日薛某戊主持下上薛村委有召开十八人会议，讨论围垦工程决算问题，没有讨论围垦合同的问题，他没有见过补充协议，也不知道这回事。

18、证人薛某水的证言证明，1992年之前他任上薛村书记，1992年退休后他到上薛围垦指挥部帮忙。当时计划总投资500万元，村委和何某甲各出一半资金。后来听说投资了560多万元。在拟合同前村里有召开各大队党员代表大会和老人会议，讨论通过如果三年内收回成本，何某甲可再分成15年，如果三年内成本未收回，最长可分成十八年。何某甲后来投了53万元后就没有投资了，围垦开始分红后，何某甲陆续将分红的钱再投入。上级政府补助了100多万元算是村委的投资资金。垦区1993年开始承包出去，1997年投资完全回收回来。2001年村委召开十八人会议讨论围垦决算问题，何某甲当时没有提供打字的协议书复印件来讨论。2003年何某甲拿出一份补充合同，是薛某戊、薛某丁与何某甲签订的，合同约定何某甲从2003年起还可以再分红十八年，直至2020年，补充合同改变了原合同的约定，所以上薛村民很不满。

19、证人薛某进证明了1992年上薛村委与何某甲签订协议之前，薛某乙、薛某甲在村干部讨论会上说过何某甲的收益权期限是自大堤合拢起十八年。

20、户籍信息证明了何某甲、薛某甲、薛某乙的身份情况。

21、到案经过、福清市纪委案件移送函等证明了2012年2月16日，薛某乙、薛某甲分别向福清市公安局投案。2012年3月9日，何某甲向福清市纪委投案。

22、见证书、手写协议书原件复印件、更改件复印件、打印的协议书、补充协议书、股份转让书等证明，1992年1月20日何某甲以福建省南平剑港基础工程有限公司的名义与福清市龙田镇上薛村委签订了一份手写的协议书，约定双方各投资人民币250万元共同围垦上薛滩涂，开发养殖。上级扶持款算上薛村委投资，此外上薛村委投资还包括上薛村3000多亩滩涂。在海堤合垅竣工后的五年内从垦区生产收入中优先偿还何某甲的投资成本，投资成本偿还完后剑港公司可享受垦区收入的40%分成，享受分成的期限约定为海堤合拢竣工后十八年内。原始手写协议书上何某甲对上薛村围垦垦区收益期限系“自海堤合拢竣工起壹拾捌年内”，后该手写协议上的期限被更改为“自海堤合拢竣工还资本后享受土地开发壹拾捌年”。之后，何某甲据此更改的手写协议，又制作了一份打印的协议书，该打印的协议书中何某甲的承包期限为“海堤合拢竣工还双方资本后乙方享受壹拾捌年土地开发”。打印的协议书上加盖了上薛村委公章，并有被告人薛某乙、薛某甲签字。2001年10月25日，何某甲以香港信辉企业有限公司名义与上薛村委签订补充协议，确定何某甲对垦区的收益权期限至2020年8月31日。该协议上有上薛村委公章以及村法定代表人薛某丁、薛某戊的签字。与原手写签订合同双方为福建南平剑港基础工程开发有限公司与福清市龙田镇上薛村委会，均有印章。1992年龙田镇司法所对原始的手写协议进行见证。2002年8月31日何某甲、上薛村委法定代表人薛某丁以及薛某松签订股份转让协议书，约定何某甲对上薛村滩涂从2004年9月1日至2020年8月31日止的40%收益权转让给薛某松，何某甲同意补贴20万元给薛某松作为海堤及水闸的维修费。2002年9月1日龙田镇司法所对该转让协议书进行见证。

23、福清市上薛围垦工程竣工验收会议纪要证明了上薛村围垦工程于1993年4月堵口截流成功，1994年6月底竣工。

24、台港澳侨投资企业批准证书证明了福建省南平剑港基础工程有限公司、香港信辉企业有限公司企业的基本情况。

25、上薛村1997年至2004年会议记录证明了更改原手写协议上约定的何某甲对滩涂收益期限一事，未经过上薛村委集体研究。

26、收条证明了何某甲分别于2002年8月30日、9月1日共收取薛某松股权转让款人民币213万元。

27、福州市公安局刑事科学解释研究所文件检验鉴定书证明，何某甲以福建省南平剑港基础工程有限公司名义与福清市龙田镇上薛村委会签订的打印的协议书中的“福清市龙田镇上薛村民委员会”印章与调取的福清市龙田镇军事政法类上薛村结婚申请书档案(1992年至1993年)原件上的“福清市龙田镇上薛村民委员会”印章相同。协议书中的“薛某乙”、“薛某甲”的签名与福清市龙田镇军事政法类上薛村结婚申请书档案(1992年至1993年)原件以及上薛村1992、1993、1996年账本上的“薛某乙”、“薛某甲”的签名分别是同一人所写。

28、被告人何某甲的供述证明，1991年，他通过龙田镇上薛村的亲戚薛某丙介绍到龙田镇上薛村围垦海滩涂。经协商，双方约定共同投资500万元，开发上薛村滩涂3000亩。1992年1月他以福建省南平剑港基础工程有限公司名义与上薛村签订协议，协议规定双方各出资50%，他资金250万到位后，在海堤合垅峻工后的头五年内从垦区生产收入中优先偿还他的资本。偿还完他投资资本后，他与上薛村的收入分成按四比六分成，合作期限自海堤合拢峻工起十八年后垦区内的一切固定资产归上薛村所有。1993年3月份海滩涂合拢竣工后，1993年6月承包给薛某进，1994年薛某进亏本，滩涂存在没有人承包的情况。他担心这样下去会亏本，所以1994年夏天他让薛某丙和薛某乙、薛某甲商量，把原来手写协议中他享有垦区收入自“海堤合拢峻工起十八年内”改为他享有垦区收入自“海堤合拢峻工还双方投资资本后十八年”。当时他告诉薛某丙如果改成，可给薛某乙、薛某甲一些好处，金额大概控制在20000元。具体如何给由薛某丙操作。后来薛某丙做了薛某乙、薛某甲工作后，拿着手写合同修改后复印件到福州找他，说薛某乙和薛某甲已经说好了。于是他将修改的手写协议复印件拿到福州的一个打字店打字。后他叫薛某丙把薛某乙和薛某甲叫到福州，他在福州请薛某乙、薛某甲吃饭。席间，他拿出该份打印的协议书给薛某乙和薛某甲签字。之后他将该协议交给薛某丙去办理盖印的事情。薛某丙办理好村委盖章事宜后将协议交给他。该打字协议落款时间也是写1992年1月20日。他出资20000元给薛某甲、薛某乙旅游，是因为他们帮他改了合同和平时他们在围垦过程中帮忙管理、协调各种事项。2001年年初，因为他南平剑港基础建设有限公司到期了，准备让上薛村将股份转到他香港信辉有限公司名下。当时他拿着1994年夏天与薛某乙、薛某甲修改后打印的协议书去找时任村书记薛某戊，告诉薛某戊说因为南平剑港基础建设有限公司到期了，要求上薛村将股份转到他的香港信辉有限公司名下。另外根据打字协议书的规定，要求对他所享有的滩涂开发收益年限予以确认。2001年4月份，薛某戊在村委召开上薛村滩涂的围垦结算会议，会议上由薛某戊主持并读了一下上薛海滩涂的结算情况就散会了。到了2001年10月，因薛某戊迟迟未与他签订补充协议书，他再次找到薛某戊要求薛某戊帮忙，尽快把补充协议书签订下来，并表示会感谢薛某戊。薛某戊即与他商量好补充协议书的具体内容，一个是将南平剑港基础建设有限公司的股份转到香港信辉有限公司名下;另一个是确定他所享有的垦区收入年限从2004年9月1日至2020年8月31日。他与薛某戊商议后，他又找到时任村主任薛某丁要求薛某丁帮助尽快签订补充协议书。2001年10月的一天，在上薛村委与薛某戊和薛某丁签订完补充协议后，送给薛某戊和薛某丁各10000元。后薛某明找到他表示有意将他40%的股份买下来。因他在外地也有自己的企业，薛某丙又到外地没有人管理这个滩涂，所以就想将他占有的上薛村海滩涂40%的股份卖给薛某明。薛某明称自己文化程度不高，不会签订协议，让薛某松来代理此事。当时他与薛某明商定以233万元的价格由薛某明买断他从2004到2020年共计16年的上薛滩涂收益权。2002年8月30日，他与薛某松以及上薛村委三方签订了协议书，同意将他在上薛村海滩涂的40%的股份以233万元卖给薛某明。协议签订后，他从薛某明处共计拿了1392185.5元，余款937816.5元一共分三笔被薛某明扣除了，包括他欠村里的投资款657816.5元;预留海堤修理费用20万元;欠上薛村委海堤工程款80000元。这些钱由薛某明扣走交给村里。何某甲对1992年1月20日他与上薛村委签订的手写协议书、1994年夏天他与薛某乙、薛某甲修改的打印的协议书，以及薛某松提供的两张共计233万元的收条进行了辨认。

29、被告人薛某乙的供述证明，1984年7月开始在上薛村任村委主任，1997年5月退休。1991年到1992年间，上薛村与何某甲合资围垦了龙田镇上薛村海滩涂。刚开始计划用人民币500万元围垦，双方各出资250万元，到后来双方均追加投资，每方各出资285万元。双方在1992年1月20日有签订协议书，该协议书是用手写的协议。当时约定何某甲的250万资金到位后，自海堤合垅竣工起5年内从垦区生产收入中优先偿还其资本，偿还完何某甲的投资资本后，上薛村与何某甲的收入分成按6/4分成，合作期限自海堤合拢竣工起十八年后，垦区内一切固定资产归村所有。何某甲于1992年5月投入现金50万元，剩下的资金于1999年至2001年期间用薛某丙的海堤土方工程款抵扣。上薛村委的资金在1993到1994年间就到位了。1994年的一天，何某甲叫他与薛某甲到福州玩，并安排住宿、吃饭。吃饭的有他和薛某丙、何某甲、薛某甲、司机薛某义五人，何某甲拿出一份打印好的协议让他与薛某甲重新再签，并称该协议只是将合同的期限改为自海堤合拢竣工还完双方资本后十八年，其它不变。他与薛某甲当时都在更改的协议上签字。后来协议书由薛某丙拿去找村文统薛某友盖章。第一份协议有经过村委研究，第二份协议没有经村委研究。之后，何某甲有拿20000元给司机薛某义，并另派一部车，由薛某义和另外一名司机带他和薛某甲去山西和北京玩了25天。薛某明知道上薛村与何某甲签订的滩涂合作经营年限为十八年。因为薛某明自1993年就开始承包他们村海滩涂，对何某甲与村委签订的年限比较清楚，记得在1996年时他曾到过薛某明承包的海滩涂现场，当时薛某明曾问过他究竟村委与何某甲合作经营多少年，他当时就说只有十八年期限。

30、被告人薛某甲的供述证明，他于1990年3月任上薛村村委书记，1997年8月退休。1991年至1992年间上薛村与何某甲约定双方共同对上薛村的滩涂进行围垦，双方签订了一份经过龙田镇司法办见证的手写协议，约定各出资250万元，后来追加到285万元。协议的主要内容是海滩合拢之日起十八年内，双方的股份分成为何某甲40%，村委60%。1994年9月份的一天，薛某丙邀请他与薛某乙去福州玩，吃晚饭时何某甲拿出一份打字的合同希望他和薛某乙能够再签字一份协议，把原来协议上享有的年限多延长几年。也就是把原来的手写协议约定的何某甲的收益年限自“海堤合拢之日起享有十八年”改为“海堤合拢之日起双方收回资本后享有十八年”。他与薛某乙在打字的协议上签了字。1992年，何某甲与上薛村委签订手写协议书时，正好村开了好几次会议，村两委和生产队长都参加了。他们都知道何某甲享有的年限是围垦合拢竣工后最长不能超过十八年。1994年10月1日，何某甲叫薛某丙拿了20000元让司机薛某义和何某甲南平面粉厂的安徽驾驶员一起开车载他与薛某乙去旅游了25天。

根据上述事实，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人何某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元;二、被告人薛某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元;三、被告人薛某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元;四、被告人薛某乙、薛某甲主动退出的非法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库。

上诉人何某甲上诉称，上诉人改合同时主观上没有非法占有承包金的故意。依法签订合同，依法修改合同，依合同避免损失，取得收益，上诉人行为合法。一审判决上诉人有罪实属不当。

上诉人何某甲辩护人的辩护意见，上诉人何某甲1994年修改1992年的联营协议是延长双方在收回资本之后十八年的土地开发期限，而不仅仅是一审所谓单纯的分成期限。1994年修改合同时，三名上诉人主观上没有非法占有上薛村村财的故意，在客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为。从性质上看上诉人签订和修改协议的行为符合我国经济民事法律的规定，不是“私自篡改”行为，双方修改联营协议不需要全体村民大会同意的程序，一审法院的有罪判决是既违背客观事实，也没有法律依据。请求二审法院依法改判上诉人无罪。

上诉人薛某甲及其辩护人诉辩称：上诉人薛某甲的主观故意和客观行为均不符合诈骗罪的构成要件，一审法院判决认定上诉人薛某甲犯诈骗罪实属错误，请求二审法院依法宣告上诉人薛某甲无罪。

上诉人薛某乙及其辩护人诉辩称：上诉人薛某乙的行为不构成诈骗罪，请求二审法院依法宣告上诉人薛某乙无罪。

福州市人民检察院出庭检察员意见认为，一审法院判决认定本案三被告人犯诈骗罪属客观归罪。第一、三被告人的行为，不能让被害人主观上陷入错误的认识;第二、没有法律规定联营合同的变更需要村民大会同意;第三、一审法院错误的把可期待的利益确定化。请二审法院作出客观公正的判决。

经审理查明，原判认定上诉人何某甲伙同上诉人薛某乙、薛某甲，私自修改联营合同，延长上诉人何某甲对上薛村海滩涂的承包期八年的事实清楚、证据充分。据以认定的证据均经法庭质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。但原判认定上诉人何某甲伙同上诉人薛某乙、薛某甲企图骗取承包金进而得使上薛村集体财产减损，数额达人民币182.4万元的事实不清、证据不足。

本院认为，上诉人何某甲伙同上诉人薛某乙、薛某甲，私自变更联营合同的行为不符合诈骗罪的构成要件。首先，诈骗罪构成是使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。包括具体的财物和可以量化的财产性利益。本案股权有效期限的延长虽是一种财产性权益，但该权益并不能保证上诉人何某甲一定能获得持续、稳定的分红，还需承担可能亏损的风险，所以该财产性利益不可量化，本案无法确定诈骗数额。其次，本案的被害人是上薛村的村民，村民从一开始就质疑上诉人何某甲提供的合同的真实性，何某甲的行为无法让上薛村的村民陷入错误认识，不能基于他人错误认识获得财产，亦不符合诈骗罪构成要件。上诉人何某甲、薛某乙、薛某甲及其三上诉人的辩护人相关的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。福州市人民检察院出庭履行职务的检察员关于上诉人何某甲、薛某乙、薛某甲的行为不构成诈骗罪的意见，本院予以采纳。原判认定上诉人何某甲、薛某乙、薛某甲犯诈骗罪于法无据，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销福建省福清市人民法院(2014)融刑初字第624号刑事判决;

二、上诉人(原审被告人)何某甲无罪;

三、上诉人(原审被告人)薛某乙无罪;

四、上诉人(原审被告人)薛某甲无罪。

本判决为终审判决。

审判长 张晓

代理审判员 林燕芳

代理审判员 李平盛

二〇一四年十二月八日

书记员 魏林津

21.鄢某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

南漳县人民法院

刑事判决书

(2016)鄂0624刑初10号

公诉机关湖北省南漳县人民检察院。

被告人鄢某，湖北绿源肥业有限责任公司法定代表人，住南漳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年6月1日到案，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于南漳县第一看守所。

辩护人何贵林，湖北思扬律师事务所律师。

辩护人孙华海，湖北君谐律师事务所律师。

南漳县人民检察院以南检公诉刑诉(2016)9号起诉书指控被告人鄢某犯诈骗罪，于2016年1月14日向本院提起公诉。本院于2016年1月18日立案。依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案。南漳县人民检察院检察员赵小霞出庭支持公诉，被告人鄢某及其辩护人何贵林、孙华海到庭参加了诉讼。在诉讼过程中，被告人鄢某的辩护人以案件需调取新的证据申请延期审理一个月，到期后恢复审理;在审理期间公诉机关以需要补充侦查分别两次建议各延期审理一个月。因案件复杂，经襄阳市中级人民法院批准延期审理三个月。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

南漳县人民检察院指控，2001年2月15日，南漳县人民法院裁定南漳县磷肥厂破产还债。经南漳县人民法院司法技术鉴定，该破产企业现行资产净值1413241元，所使用的土地为行政划拨土地，不属该厂资产;该企业原有住宅全部卖给了职工，属私有财产。2001年7月18日，经南漳县地价事务所估价，南漳县磷肥厂破产清算过程中国有划拨土地33484.80平方米。其中工业用地6584.70平方米，价值为493853元，住宅用地26900.10平方米，价值为2313409.00元。2002年7月19日，被告人鄢某与破产清算组签订《资产买卖合同》，合同约定将破产后的厂房、办公楼、机械设备等出卖给鄢，所使用的土地按每年每平米1元由鄢某租赁。鄢某以1413241元资产不足以安置原南漳县磷肥厂职工、尚有50余万元缺口为由，找到时任破产清算组组长刘某甲要求从该厂原有的2807262元划拨土地资产中，拿出约50万元的土地资产给其用于安置该厂职工。为了尽快妥善安置职工，使该企业破产顺利结束，刘某甲同意将原南漳县磷肥厂工业用地面积6548.70平方米(生产区土地面积)、价值493853元的土地资产出卖给鄢某用于弥补安置职工的缺口。刘某甲报县政府备案后，于2002年8月18日代表破产清算组与鄢某签订《资产买卖合同》约定，南漳县磷肥厂破产清算组将破产后的厂房、办公楼、机械设备、生产区土地资产作价493853元出售给鄢某;鄢某购买资产后拥有产权，并享受南漳县人民政府的有关优惠政策。2015年6月12日，经襄阳德弘衡宇资产评估咨询有限公司评估，鄢某位于武安镇灵溪路工业用地国有建设用地使用权市场条件下出让价格为724300元。

2002年10月，鄢某注册成立了漳迪磷肥厂，并将地上房产办理了过户手续，房产总面积5955.53平方米，土地资产未办理变更手续。2004年南漳县地方税务局武镇分局税管员找鄢某征收土地使用税时，鄢某谎称企业破产时与破产清算组签订的有资产买卖合同，所购买的土地面积只有3000多平方米。2006年5月22日，南漳县地方税务局稽查局对鄢某的漳迪磷肥厂2003年至2005年应税情况进行检查后，对其处理决定为应税土地使用面积3000平方米，每年每平方米1元，三年应申报缴纳9000元，已缴7000元，应补缴2000元，待土地使用证发放后依核定面积计算征收。

2006年8月22日，被告人鄢某在南漳县国土资源局(以下简称县国土局)办理了国有土地租赁手续，租赁南漳县武安镇灵溪路49号原南漳县磷肥厂其中1398.90平方米国有土地，租赁期限至2016年8月20日止。2015年8月16日，经襄阳德弘衡宇资产评估咨询有限公司评估，鄢某位于武安镇灵溪路工业用地国有建设用地使用权市场条件下剩余租期价格为3.36万元。

2009年，被告人鄢某将漳迪磷肥厂更名为湖北绿源肥业有限责任公司(以下简称绿源肥业公司)。因磷肥行业生产销售不景气，鄢某打算把原南漳县磷肥厂土地卖给他人搞房地产开发，其从中赚钱。2011年4月8日鄢某在明知其仅享有原南漳县磷肥厂6584.70平方米工业用地使用权，以及1398.90平方米租赁土地使用权的情况下，以绿源肥业公司名义向南漳县人民政府递交了绿源肥业有限公司土地使用性质变更的申请，申请将原南漳县磷肥厂39000平方米土地使用性质由工业用地变更为商住用地。

2011年7月14日，鄢某向南漳富黄房地产公司(以下简称富黄公司)法人代表黄某谎称其拥有原南漳县磷肥厂所有的65亩土地使用权，骗取黄某的信任，与黄签订协议。该协议约定，绿源肥业公司将南漳县武安镇灵溪路49号约65亩工业用地使用权以1300万元的价格出让给富黄公司，绿源肥业公司承诺于2011年11月30日前将土地过户，并将土地用途由工业用地变更为商住用地。

2011年11月11日，南漳县国土局国资所调查后向县政府建议，由县政府收回原南漳县磷肥厂44502.30平方米的国有建设用地使用权，南漳县政府领导批示“同意国土局意见，依法律、政策办理”。县国土局分管领导冯某和局长余某乙分别在该请示报告上签批了“请交易中心、利用科按领导批示意见依法组织公开出让”和“作出让方案报经政府批准后执行”的意见。县土地交易中心主任彭某将此块土地出让工作交给副主任杜某(因犯玩忽职守罪被南漳县人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年)具体经办，负责审查拟出让土地相关资料、召集相关部门对出让土地面积、四至界限等进行调查，并提出此块土地的出让方案。杜随即召集国土局国资所、勘测队及华翔评估行等相关部门人员到原南漳县磷肥厂现场勘测定界等调查。鄢某安排原南漳县磷肥厂副厂长金某协助杜某开展工作。杜对鄢某提供的申请变更土地性质相关资料进行审查后，发现鄢某仅提供了2002年8月鄢与破产清算组签订的资产买卖合同，缺土地权属、性质、面积等相关证明文件，鄢某谎称其拥有原磷肥厂所有土地使用权。杜未到本局档案室和县法院等单位核实鄢某申请变更土地权属、性质、面积及企业破产清算相关资料，于2011年12月10日拟制了土地评估委托书，将原南漳县磷肥厂国有划拨土地33153.50平方米委托给南漳县华翔地产评估行进行国有建设用地使用权收回评估。经华翔地产评估行评估，33153.50平方米土地估价为285.12万元。2012年3月20日，杜某拟写了南漳县国土资源局关于公开出让原磷肥厂国有建设用地使用权的请示，在请示中明确提出将285.12万元补偿给绿源肥业公司。随后，南漳县土地交易中心对该宗地块进行了公开挂牌竞拍。按照竞拍程序规定，参加竞拍人必须先支付房产和地上附着物补偿款后方可取得竞拍资格。鄢某受富黄公司委托，参与土地竞拍。鄢某为了使该宗地块招拍挂程序顺利进行，向土地交易中心出具了一份“收到南漳富黄房地产公司418万元房产和地上附着物补偿款”的虚假证明，同时书面承诺“在土地挂牌成交后90日内按照出让规划和勘测定界图界定的四至范围将土地交付给受让人”。杜某未核实鄢某是否实际收到418万元地上附着物补偿款，即对富黄公司的竞买资格予以确认。2012年5月14日，富黄公司以1000万元价格拍得武安镇灵溪路49号41465.20平方米土地。2012年5月23日，杜某拟定了关于拨付湖北绿源肥业有限公司商住用地出让地块补偿费用的请示，支付湖北绿源公司划拨国有建设用地土地使用权补偿款285.12万元。2012年7月24日南漳县财政局将285.12万元土地补偿款拨付给了鄢某。扣除鄢某实际应获取的土地补偿款75.79万元，给国家造成直接经济损失209.33万元。

案发后，追缴现金20万元、奥迪Q5轿车一辆(经物价鉴定，价值329549元)。

以上指控，公诉机关当庭出示的证据有：1、发案、到案经过、资产买卖合同、租赁合同、户籍证明等相关书证;2、证人彭某、杜某、李某、郑某等人证言;3、土地估价报告;4、被告人鄢某的供述与辩解。公诉机关认为，被告人鄢某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

被告人鄢某辨称，公诉机关指控的事实不能成立。一是该宗地块的权属性质划分，我不清楚。二是当年是清算组主动找到我来安置职工的。三是委托评估不是我委托作出的，我不认可。四是纳税情况不属实。五是磷肥厂的生产区都是我购买的。六是富黄公司主动找到我谈开发的事。七是我没有对杜某说土地都是我的，他也没有问我。我跟富黄公司的418万是我们之间的经济往来，跟本案没有关系。

被告人鄢某的辩护人辩护意见是，公诉机关指控的事实不能成立。一是被告人鄢某主观上没有非法占有公共财物的目的，根据两份资产买卖合同，可以认为鄢某购买了磷肥厂全部生产用地。二是鄢某向税务部门的缴税情况跟本案没有关系。三是鄢某只是为了办理抵押贷款才办理了1398.9平方米的土地使用权证，并不代表被告人对其他土地没有使用权。四是被告人鄢某申请将磷肥厂占用的39000平方米的土地由工业用地性质变更为商住用地，其目的是将土地性质变更为商住用地，进行房地产开发，而不是为了领取补偿款。五是在政府收回土地过程中，鄢某没有提供虚假材料，也没有欺骗土地工作人员。六是被告人鄢某向南漳县国土局出具的418万元的房屋及地上附着物收款收据的目的是富黄公司能够取得参加竞拍土地资格，这和被告人获得285.12万元土地补偿款之间没有因果关系。七是被告人获得285.12万元土地补偿款应认定为民事上的不当得利。八是政府补偿给绿源公司285.12万元的原因不是绿源公司拥有磷肥厂的土地使用权，而是因为绿源公司承担了原磷肥厂的债权债务，安置了职工。

经审理查明，2001年2月15日，南漳县人民法院裁定南漳县磷肥厂破产还债，经南漳县人民法院司法技术鉴定，该破产企业现有资产净值1413241元，所用土地为行政划拨土地，不属该厂资产;该企业原有住宅全部卖给了职工，属私有财产。2001年7月18日，经南漳县地价事务所估价，南漳县磷肥厂破产清算过程中国有划拨土地33484.80平方米，其中工业用地6584.70平方米，价值为493853元，住宅用地26900.10平方米，价值为2313409元。2002年7月19日，被告人鄢某与破产清算组签订资产买卖合同，约定将破产后的厂房、办公楼、机械设备等出卖给鄢，所使用的土地按每年每平方1元由鄢某租赁使用。鄢某以1413241元资产不足以安置原南漳县磷肥厂职工、尚有50余万元缺口为由，找到时任破产清算组组长刘某甲要求从该厂原有的2807262元划拨土地总资产中，拿出约50万元的土地资产用于安置该厂职工。为了尽快妥善安置职工，使该企业破产顺利结束，刘某甲同意将原南漳县磷肥厂工业用地面积6548.70平方米(生产区土地面积)、价值493853元的土地资产出卖给鄢某用于安置职工。刘某甲报县政府备案后，于2002年8月18日代表破产清算组与鄢某签订资产买卖合同。约定，南漳县磷肥厂破产清算组将破产后的厂房、办公楼、机械设备、生产区土地资产作价493853元出售给鄢某，对土地的使用作了变更。鄢某购买资产后拥有其产权，并享受南漳县人民政府的有关优惠政策。2015年6月12日，经襄阳德弘衡宇资产评估咨询有限公司评估，鄢某位于武安镇灵溪路工业用地国有建设用地使用权市场条件下出让价格为724300元。

2002年10月，鄢某注册成立了漳迪磷肥厂，将地上房产办理了过户手续，房产总面积5955.53平方米，土地资产未办理变更手续。2004年南漳县地方税务局武镇分局税管员找鄢某征收土地使用税时，鄢某谎称企业破产时与破产清算组签订的有资产买卖合同，所购买的土地面积只有3000多平方米。2006年5月22日，南漳县地方税务局稽查局对鄢某的漳迪磷肥厂2003年至2005年应税情况进行检查后，对其处理决定为应税土地使用面积3000平方米，每年每平方米1元，三年应申报缴纳9000元，已缴7000元，应补缴2000元，待土地使用证发放后依核定面积计算征收。

2006年8月22日，被告人鄢某在南漳县国土资源局(简称国土局)办理了国有土地租赁手续，租赁南漳县武安镇灵溪路49号原南漳县磷肥厂其中1398.90平方米国有土地，租赁期限至2016年8月20日止。2015年8月16日，经襄阳德弘衡宇资产评估咨询有限公司评估，鄢某位于武安镇灵溪路工业用地国有建设用地使用权市场条件下剩余租期价格为33600元。

2009年，被告人鄢某将漳迪磷肥厂更名为湖北绿源肥业有限公司(以下简称绿源肥业公司)，股东为鄢某夫妇。因磷肥行业生产销售不景气，鄢某打算把原南漳县磷肥厂土地卖给他人搞房地产开发，其从中赚钱。2011年4月8日鄢某以绿源肥业公司名义向县政府递交了土地使用性质变更申请，申请将原南漳县磷肥厂39000平方米土地使用性质由工业用地变更为商住用地，同时提供了南漳县法院(2002)南破字第6号民事裁定书、2002年8月18日资产买卖合同、房产证(户主鄢某)等资料。

2011年7月14日，鄢某与南漳县富黄房地产开发有限公司(简称富黄公司)签订协议。约定，绿源肥业公司将南漳县武安镇灵溪路49号约65亩工业用地使用权以1300万元的价格出让给富黄公司，并承诺于2011年11月30日前将土地过户、将土地用途由工业用地变更为商住用地。

2011年11月11日，南漳县国土局国资所调查后在“关于收回原南漳县磷肥厂国有建设用地使用权并进行处置的请示”中认定，原南漳县磷肥厂破产还债时将该厂厂房、办公楼、机器设备、生产区土地资产出卖给鄢某，由其重新组建湖北绿源肥业有限公司，建议由县政府收回原南漳县磷肥厂44502.30平方米的国有建设用地使用权。南漳县政府领导批示“同意国土局意见，依法律、政策办理”。县国土局分管领导冯某和局长余某乙分别在该请示报告上签批了“请交易中心、利用科按领导批示意见依法组织公开出让”和“作出让方案报经政府批准后执行”的意见。县土地交易中心主任彭某将该宗土地出让工作交给副主任杜某(因犯玩忽职守罪，被本院判处有期徒刑三年缓刑三年)具体经办，负责审查拟出让土地相关资料、召集相关部门对出让土地面积、四至界限等进行调查，并提出此块土地的出让方案。杜随即召集国土局国资所、勘测队及华翔评估行等相关部门人员到原南漳县磷肥厂现场勘测定界等调查。鄢某安排原南漳县磷肥厂副厂长金某协助杜某开展工作。杜对鄢某提供的申请变更土地性质相关资料进行审查后，发现鄢某仅提供了2002年8月鄢与破产清算组签订的资产买卖合同，无土地权属、性质、面积等相关证明文件，鄢某称其拥有原磷肥厂所有土地使用权。杜未到本局档案室和县法院等单位核实鄢某申请变更土地权属、性质、面积及企业破产清算相关资料，于2011年12月10日拟制了土地评估委托书，委托南漳县华翔地产评估行对原南漳县磷肥厂国有划拨土地33153.5平方米进行“国有建设用地使用权收回评估”。经评估，33153.5平方米土地估价为2851200元。2012年3月20日，杜某拟制了“南漳县国土资源局关于公开出让原磷肥厂国有建设用地使用权的请示”，明确提出将2851200元补偿给绿源肥业公司。随后，南漳县土地交易中心对该宗地块进行了公开挂牌竞拍。按照竞拍程序规定，参加竞拍人必须先支付房产和地上附着物补偿款后，方可取得竞拍资格。鄢某受富黄公司委托，参与土地竞拍。杜某在拟制对原土地使用者补偿报告前，通知富黄公司委托代理人鄢某，要求竞买者先支付地上物补偿款418万元并作出腾退土地承诺，否则，不予以土地补偿。鄢某知道有土地补偿款，鄢某购买的房产、职工购买的房产评估价值为320.31万元(其中职工住房5处，价值63.46万元)，鄢某购买的机器设备及地上其他附着物评估为98万元，共计418.31万元，属于鄢某所有地上附着物价值354.85万元，2012年3月7日向土地交易中心出具了一份“收到南漳富黄房地产公司418万元房产和地上附着物补偿款”的虚假证明，同时书面承诺“在土地挂牌成交后90日内按照出让规划和勘测定界图界定的四至范围将土地交付给受让人”。杜某未核实鄢某是否实际收到418万元地上附着物补偿款，即对富黄公司的竞买资格予以确认。2012年5月14日，富黄公司以1000万元价格拍得武安镇灵溪路49号41465.20平方米土地，支付南漳县国土局土地出让金1000万元(已缴入县财政)，付鄢某300万元，用于交纳各种税费、评估费用、规划费等，富黄公司不同意另行支付418万元地上附着物补偿款。2012年5月23日，杜某即拟定了“关于拨付湖北绿源肥业有限公司商住用地出让地块补偿费用的请示”，决定按33153.50平方米的土地面积支付湖北绿源公司划拨国有建设用地土地使用权补偿款2851200元。2012年7月24日南漳县财政局将2851200元土地补偿款拨付给了鄢某。扣除鄢某实际应获取的土地补偿款757900元，多领取了2093300元。

案发后，追缴鄢某现金200000元、奥迪Q5轿车一辆(经物价鉴定，价值329549元)。

上述事实，有业经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认，作为定案的证据。

1、案件线索来源、到案经过及襄阳市人民检察院批复证实，本案的发生及并案侦查经过。

2、户籍证明证实，鄢某的个人基本信息。

3、企业基本信息两份证实，南漳县漳迪磷肥厂和湖北绿源肥业有限公司的基本情况。

4、2002年7月19日鄢某与原南漳县磷肥厂破产清算组签订的《资产买卖合同》证实，将破产后的厂房、办公楼、机械设备等以1413241元出卖给鄢某，所使用的土地按每年每平方米1元实行租赁。

5、公证书(2002南证字第160号)及清单明细证实，对资产买卖合同进行公正及南漳县磷肥厂破产时的资产和债权债务情况。

6、2002年8月18日鄢某与原南漳县磷肥厂破产清算组签订的《资产买卖合同》证实，将破产后的厂房、办公楼、机械设备、生产区土地资产493853元出卖给鄢某。

7、南漳县国有资产管理局文件(南国资评发(2001)25号)及清单明细证实，评估的范围和对象为南漳县磷肥厂破产清算组申报的所有资产及评估明细情况。

8、南漳县人民法院公函((2001)南破字第06号)证实，2002年7月13日前，鄢某为南漳县磷肥厂破产清算组组长。

9、南漳县人民法院更换磷肥厂清算组组长函((2001)南破字第6号)证实，2002年7月13日改由时任南漳县供销社主任的刘某甲担任组长。

10、南漳县人民法院司法鉴定书(南法计综鉴(2001)44号)证实，该破产企业现行资产净值1413241元，所用土地为行政划拨土地，不属该厂资产;该企业原有住宅全部卖给了职工，属私有财产。

11、南漳县人民法院民事裁定书((2002)南破字第6号)证实，破产财产(行政划拨土地使用权除外)已移交绿源公司所有，职工由绿源公司负责安置。

12、原南漳县磷肥厂副厂长金某提供的破产清理评估明细表证实，南漳县磷肥厂破产时的资产和债权债务情况。

13、中共南漳县委文件南发(2001)16号文件《关于加快企业改革与发展的意见》证实，南漳县委县政府关于加快企业改革与发展的意见。

14、原南漳县磷肥厂破产清算组委托地价事务所进行的《土地评估报告》证实，南漳县磷肥厂破产清算组委托评估的1宗土地，土地总面积为33484.8平方米，在2001年7月15日，评估设定土地用途分别为工业用地和住宅用地，评估设定土地使用年限为30年，评估设定土地开发程度为三通一平条件下的国有土地使用权价格为2807262.0元;其中6584.7平方米的工业用地价格为493853元，单位面积土地价格为75元;26900.1平方米的住宅用地价格为2313409元，单位面积土地价格为86元。

15、原南漳县地价事务所土地估价师曾某出具的证明证实，2001年7月15日，原南漳县地价事务所出具的土地估价报告(南地估字(2001)077号)中，界定的6584.7平方米工业用地位置位于原南漳县磷肥厂厂区西北角(主要生产区)。剩余26900.1平方米属住宅用地(非生产区)。

16、2001年9月25日南漳县磷肥厂破产清算组关于用土地资产安置县磷肥厂职工的请示证实，为了对职工进行安置，特申请县政府从划拨给企业的2807262元土地资产中拿出508142.86元，对职工进行一次性安置，政府免收土地出让金，剩余土地资产按有关政策办理相关手续。

17、南漳县地方税务局稽查局税务处理决定书、税务检查报告证实，南漳县地方税务局稽查局对鄢某的漳迪磷肥厂2003年至2005年应税情况进行检查后，对其处理决定为应税土地使用面积3000平方米，每年每平方米1元，三年应申报缴纳9000元，已缴7000元，应补缴2000元，待土地使用证发放后依核定面积计算征收。

18、南漳县国土资源局与鄢某签订的《南漳县国有土地使用权租赁合同》证实，2006年8月22日，鄢某在南漳县国土资源局办理了国有土地租赁手续，租赁南漳县武安镇灵溪路49号原南漳县磷肥厂其中1398.90平方米国有土地，租赁期限至2016年8月20日止。

19、南漳县国土资源局财务科出具收取土地租赁金的证明证实，鄢某位于武安镇灵溪路49号地块，面积1398.90平方米，除2006年8月22日缴纳存量土地出让年租赁金2000元之后，没有其他缴费票据。

20、南漳县磷肥厂出售公有住房凭证、收款收据证实，南漳县磷肥厂将公有住房出售给个人的事实。

21、鄢某与余某甲签订的购房协议证实，鄢某购买余某甲位于南漳县磷肥厂房屋的事实。

22、鄢某对绿源肥业公司土地使用权性质变更的申请、南漳县人民政府及南漳县国土局来文处理笺证实，鄢某申请的面积数目及相关领导批文。

23、土地转让协议书证实，南漳县富黄房地产开发有限公司与绿源肥业公司于2011年7月14日签订的土地转让面积是65亩左右，约定价1300万元。

24、收款、发票、完税证、银行电汇汇票支付凭证等书证证实，鄢某收到南漳富黄房地产开发有限公司土地款1300万元及款项用途，其中1000万元交土地出让金、鄢某收300万元，用于规划费、各种税费、及评估费等。

25、房地产估计咨询报告证实，2011年10月17日湖北永业行房地产评估咨询有限公司受鄢某的委托，对其位于南漳县武安镇灵溪路49号房产价值进行评估，房屋建筑面积为8173.06平方米。

26、鄢某向南漳县国土资源局国资所提供的资料证实，南漳县体改委对原磷肥厂申请破产的批复、破产终结裁定、2002年8月18日与刘某甲签订的资产买卖协议、鄢某的房产证、建设规划方案。

27、关于收回原南漳县磷肥厂国有建设用地使用权并进行处置的请示及南漳县人民政府、南漳县国土局来文处理笺证实，建议县政府收回原南漳县磷肥厂44502.3平方米的国有建设用地使用权及相关领导批文。

28、关于公开出让原县磷肥厂国有建设用地使用权的请示及南漳县人民政府、南漳县国土局来文处理笺证实，建议由县政府收回原南漳县磷肥厂44502.3平方米的国有建设用地使用权，将285.12万元补偿给绿源肥业公司，并按照竞拍程序规定，参加竞拍人必须先支付房产和地上附着物补偿款后，方可取得竟拍资格及相关领导批文。

29、土地评估委托书、土地估价报告备案表、土地估价报告证实，杜某拟制了《土地评估委托书》，提出将原南漳县磷肥厂国有划拨土地33153.50平方米委托给南漳县华翔地产评估行进行“国有建设用地使用权收回评估’’。经华翔地产评估行评估：33153.50平方米土地估价为285.12万元。

30、建设项目规划(土地使用)条件证实，2011年12月南漳县城乡建设局出具了42020.7平方米商住用地的《建设项目规划(土地使用)条件》。

31、南漳县物价局价格认证报告书(南价鉴证字(2012)25号)、(鄂)永房(2011)(咨)字第2484号房地产估价咨询报告证实，对鄢某的生产设备和地上附着物的价格为98万元;对鄢某已购买的房产及职工已购买的房产评估价为320.31万元，共计418.31万元。

32、国有土地使用权挂牌出让须知证实，其中第四条第二款规定，参加竞买者须承诺除支付竞保证金和履约保证金外，还须支付地上房产价值和部分生产设备及地上附着物补偿款418万元。

33、承诺书证实，2012年3月7日鄢某向县土地交易中心书面承诺“在土地挂牌成交后90日内按照出让规划和勘测定界图界定的四至范围将土地交付给受让人”。

34、2012年5月11日鄢某出具的证明证实，2012年5月11日鄢某出具的“收到南漳富黄房地产公司418万元房产和地上附着物补偿款”证明。

35、竞买资格确认书、成交确认书证实，南漳富黄房地产开发有限责任公司以1000万价格摘牌。

36、关于拨付湖北绿源肥业有限公司商住用地出让地块补偿费用的请示及南漳县国土局来文处理笺证实，支付湖北绿源肥业有限公司划拨国有建设用地土地使用权补偿款285.12万元。

37、南漳县财政局拨款通知单及拨款凭证、鄢某在南漳县信用联社账户收支明细证实，将285.12万元土地补偿款拨付给鄢某的事实。

38、南漳县土地评估中介机构注册证书、评估师资格证评估报告书证实，鄢某位于南漳县武安镇灵溪路面积为6584.7平方米国有建设用地使用权用途为工业用地，价格为72.43万元;面积为1398.9平方米国有建设用地使用权用途为工业用地，价格为3.36万元。

39、南漳县国土局勘测规划队出具的勘测定界图证实，原南漳县磷肥厂四周边界情况。

40、暂扣款物票据、扣押通知书、扣押物品清单证实，案发后鄢某退款20万元及扣押奥迪Q5轿车一辆。

41、鄢某2015年9月28日申请、南漳县物价局价格评估鉴定结论书(南价认证字(2015)111号)证实，扣押鄢某奥迪Q5轿车价值为329549元。

42、绿源肥业公司章程证实，绿源肥业公司基本情况，出资人是鄢某与其妻张学勤，鄢某出资6万元、张学勤出资4万元。

43、襄阳市地方税务收款收据、南漳县政府非税收入管理局证明证实，拨付给鄢某土地补偿款285.12万元。

44、证人杜某的证言证实，杜某供述了自己经手办理该宗地补偿的全过程，并证实在要求鄢某出具承诺书时，即2012年3月7日，就对鄢某说过，不出具承诺书就不给土地补偿款，鄢某就知道有补偿款了，具体数额是在2011年12月23日地价评估报告出来后就知道了。

45、证人彭某的证言证实，2011年12月份，县国土局将“关于收回原南漳县磷肥厂国有建设用地使用权并进行处置的请示”转到土地交易中心，随后安排副主任杜某具体负责办理。杜某就召集国资所、土地评估行、规划队以及申请人鄢某一起到现场实地测量和查看。杜某回来汇报称，磷肥厂门口处有几栋职工住房的占地在腾退时是有困难的，就同意从国资所报告中44000多平方米中减下来。后同意委托对下余土地进行评估，绿源肥业公司的33153.5平方米的土地是经办人杜某确定的。后来请示补偿给鄢某285.12万元也是杜某拟定的意见。

46、证人刘某甲的证言证实，当时南漳县磷肥厂破产时，刘某甲是清算组长，与鄢某签订了两份合同，第一份合同其中土地内容是实行租赁，指的是工业用地。第二份合同的土地内容是把工业用地资产493853元卖给鄢某，面积只有6000多平方米，用于安置职工，第二份合同签订后，第一份合同的租赁土地就不再执行。

47、证人李某、郑某的证言证实，刘某甲与鄢某签订第二份合同就是为了安置职工，将第一份合同中关于对土地实行租赁删除，改为第二份合同对生产区6548.7平方米土地出卖给鄢某，还对这部分土地进行了估价，价值为493853元。

48、证人金某的证言证实，在南漳县磷肥厂破产后期将6000多平方生产区土地卖给鄢某是为了安置职工及2011年给县国土局的工作人员指土地四界的情况。

49、证人余某甲的证言证实，鄢某与余某甲就其位于南漳县磷肥厂房屋签订的有协议。

50、证人吴某的证言证实，鄢某在2006年纳税时申报的土地使用面积为3000平方米。

51、证人黄某的证言证实，鄢某称其拥有原南漳县磷肥厂所有的65亩土地使用权，并与黄某签订协议，该协议约定：绿源肥业公司将南漳县武安镇灵溪路49号约65亩工业用地使用权，以1300万元的价格出让给富黄公司，绿源肥业公司承诺于2011年11月30日前将土地过户，并将土地用途由工业用地变更为商住用地。南漳县富黄房地产开发有限公司在竟买原县磷肥厂土地时，鄢某事先没有说过要付418万元地上附着物补偿款，中标后才发现鄢某的生产区土地没有这么多。

52、证人张某的证言证实，2012年5月在参加土地竞拍当天，土地交易中心的杜某要求鄢某出据了418万元证明，张某问及原因，杜某解释说，参加竞拍必须事先支付鄢某绿源公司地上房产及附着物418万元后，才能参加。当公司黄某得知这一情况后说不参加竞拍了，鄢某说是程序问题，与富黄公司无关。2012年8月8日最后一次付清土地资金后，要求鄢某腾退土地时，鄢某提出418万付清后再腾地。目前富黄公司只是拿到一个《土地使用权证》。

53、证人余某乙、冯某的证言证实，2011年下半年，县政府转来绿源肥业公司申请土地使用性质变更的申请和领导批件后，按程序签批转国资所负责该宗土地前期的权属调查工作，并在局档案室查找了1985年及2001年该企业破产的有关资料，确认该地块属于南漳县磷肥厂，国资所于2011年11月以国土局的名义给县政府拟定“关于收回原南漳县磷肥厂国有建设用地使用权并进行处置的请示”，经审批后，2011年12月份将请示报告及批件转土地交易中心办理土地出让挂牌程序前相关手续。以国土局的名义给县政府写的“关于公开出让原南漳县磷肥厂国有商住用地使用权的请示”，得到县政府同意后，由交易中心进行公告，于2012年5月14日，富黄公司以1000万元摘牌，2012年5月23日交易中心报送《关于湖北绿源肥业有限公司商住土地出让地块补偿费用的请示》，经县政府审批后，于2012年7月24日由县财政将285.12万元拨付给鄢某。后来进行土地腾退时，才发现问题。

54、证人童某的证言证实，在处理原南漳县磷肥厂土地过程中，土地交易中心的请示报告是以国土局的名义起草的，并交局办公室传递到领导签批阅示，没有以土地交易中心递交过报告。

55、证人曾某的证言证实，2011年12月份，应土地交易中心杜某的通知，国土局相关部门一起到南漳县原磷肥厂进行测量和看现场，鄢某指界，规划队、国资所进行四邻踏界，评估行主要是查看现场和四邻现状，当时规划队测量面积为41465.2平方米，按该数目评估后，在汇审时说没有这么多，交易中心在档案室查得原磷肥厂土地是33000平方米。2012年2月份，杜某在填写评估委托时，将时间填写为2011年12月10日，委托面积是33153.5平方米，这才将评估报告修改后交给杜某。当时鄢某指界时，走到一进大门靠右边的住户处时，因建设局规划图将这片土地都框在内，踏界人员问这是哪里?鄢某说：这都是我绿源公司的。

2001年7月，受当时南漳县磷肥厂破产清算组的委托，对土地进行了评估，评估结论是，全厂总面积33484.8平方米，其中工业用地面积是6584.7平方米，价格为493853元;住宅用地面积是26900.1平方米，价格为2313409元。

56、证人陈某的证言证实，2011年下半年接到国土局转到国资所关于绿源肥业公司要求土地变性的申请和领导批件，随后安排郭曾言会同规划队对该地进行勘测定界和权属调查工作，查找了1985年南漳县国有土地登记表及2001年该企业的相关破产资料，确认该土地属原南漳县磷肥厂，至此，国资所于2011年11份以国土局的名义向县政府拟定“关于收回原南漳县磷肥厂国有建设用地使用权并进行处置的请示”的报告，报经局领导审批后送县政府领导阅批，报告中确定的土地面积为44502.3平方米，是规划队在现场进行勘测后，提供给国资所的。

57、证人杨某的证言证实，2011年10月份，一起到绿源肥业公司进行土地勘测时，规划队是杨某、肖飞、柏宜东;国资所的郭曾言;还有鄢某、鄢长生。与土地交易中心一起到现场勘测时有规划队的杨某、交易中心的杜某、评估行的曾某、国资所的陈某。在现场勘测时，鄢某找了一个比较熟悉的老人，要求指出原磷肥厂的土地面积的四至界限，当指到有住户的土地时，鄢某说，这都是绿源公司的。第一次勘测面积是44000多平方米，第二次勘测面积是41400平方米，第二次主要是住户的占地。后来局领导说没有这么多，又按交易中心的测算方法进行计算，得出33153.5平方米的数字。

58、证人刘某乙、胡某的证言证实，鄢某向其借钱的事实。

59、南漳县人民检察院关于调取湖北绿源肥业有限公司财务帐册的情况说明、南法技综鉴字(2001)44号司法技术鉴定书、2002年8月18日的资产买卖合同证实，鄢某是知道该案的土地权属性质及实际土地面积。

60、被告人鄢某的供述与辩解证实，2001年3月份，南漳县磷肥厂进入破产，当时鄢某任清算组组长，清算小组将界定的破产资产及职工安置整体移交给绿源磷肥公司金某经营。金经营时间不长，因无资金安置职工而经营不下去，将破产企业又交给清算组。县政府及县供销社给鄢某做工作让其接管经营，并更换清算组长为刘某甲。鄢某与刘某甲于2002年7月19日签订的第一份合同，但安置职工缺50多万元，所以就没有按照此合同实施。接着于同年8月18日与刘某甲签订了第二份合同，就是将生产区价值493853元的6584.7平方米土地资产，经县政府认可后无偿卖给鄢某，在实际中也是按此合同实施的。2009年，被告人鄢某将漳迪磷肥厂更名为湖北绿源肥业有限公司，因磷肥行业生产销售不景气，鄢某打算把原南漳县磷肥厂土地卖给他人搞房地产开发，其从中赚钱。2011年4月8日鄢某以绿源肥业公司名义向南漳县人民政府递交了《关于湖北省绿源肥业有限公司土地使用性质变更的申请》，其申请将原南漳县磷肥厂39000平方米土地使用性质由工业用地变更为商住用地，申请的39000平方米土地面积，鄢某自认为都是生产区的土地。2011年7月14日，鄢某向南漳富黄房地产公司(以下简称富黄公司)法人代表黄某称其拥有原南漳县磷肥厂所有的65亩土地使用权，与黄签订协议，该协议约定：绿源肥业公司将南漳县武安镇灵溪路49号约65亩工业用地使用权，以1300万元的价格出让给富黄公司，绿源肥业公司承诺于2011年11月30日前将土地过户，并将土地用途由工业用地变更为商住用地。随后，南漳县土地交易中心对该宗地块进行了公开挂牌竟拍。按照竞拍程序规定，参加竞拍人必须先支付房产和地上附着物补偿款后，方可取得竟拍资格。鄢某受富黄公司委托，参与土地竞拍。鄢某为了使该宗地块招拍挂程序顺利进行，向土地交易中心出具了一份“收到南漳富黄房地产公司418万元房产和地上附着物补偿款”的虚假证明，同时书面承诺“在土地挂牌成交后90日内按照出让规划和勘测定界图界定的四至范围将土地交付给受让人”。2012年5月14日，富黄公司以1000万元价格拍得武安镇灵溪路49号41465.20平方米土地。2012年7月24日南漳县财政局将285.12万元土地补偿款拨付给了鄢某。

本院认为，公诉机关指控的事实，不符合诈骗罪犯罪构成的客观要件，鄢某通过申请改变土地用途，将涉案土地转让给富黄公司，意在获利，无非法占有国有划拨建设用地使用权补偿款2093300元的故意，故其行为不构成诈骗罪。

成立诈骗犯罪必须具备以下构成要件：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为;欺诈行为致使受害人产生了错误认识;受害人基于错误认识而处分了财产;行为人基于这种欺诈行为取得了财产;被害人的财产基于这种欺诈行为受到损害。欺诈行为表现向受害人表示虚假的事项，或者向受害人传递不真实的信息。这种欺诈行为必须是能够使被害人陷入错误认识，并且“自愿”处分自己财产的行为。

本案中公诉机关指控被告人鄢某实施了两个欺诈行为。即鄢某明知其仅享有原南漳县磷肥厂6584.7平方米工业用地使用权以及1398.9平方米租赁土地使用权，其分别在向县政府递交改变土地使用性质申请文件中、县国土资源局工作人员对鄢某提供申请变更土地性质的相关资料进行审查时以及与富黄房地产公司法人代表黄某签订协议时共三次谎称其拥有原属南漳县磷肥厂的约39000平方米土地使用权;二是在该宗地块招拍挂过程中，鄢某向土地交易中心出具了一份收到富黄房地产公司418万元房产和地上附着物补偿款的虚假证明。

国土资源局作为管理土地资源的职能部门，对辖区内土地资源权属进行管理是其基本职责之一。无论是土地使用权人申请改变土地用途，还是国土资源部门对土地资源进行收购储备，均应依照法律规定对土地权属进行审查并进行地籍调查核实。事实上，该局工作人员在对鄢某向县政府递交的改变土地使用性质申请资料进行审查时，已发现鄢某不拥有原南漳县磷肥厂的全部土地资产，但却未对鄢某申请变更土地权属、性质、面积及企业破产清算相关资料进行核实，即委托评估机构对原南漳县磷肥厂33153.5平方米国有划拨土地进行国有建设用地使用权收回评估，在评估结束后，该局工作人员即起草了关于公开出让原磷肥厂国有建设用地使用权的请示，改变了之前认定鄢某只有该宗土地中部分土地使用权、只能部分补偿事实，明确提出将划拨国有建设用地土地使用权补偿款2851200元补偿给绿源肥业公司。该局工作人员的渎职行为，是该局陷入错误认识、“自愿”处分财物的直接原因。鄢某的欺诈行为，尚不足以使国土资源部门陷入错误认识。

被告人鄢某及原南漳磷肥厂职工在涉案土地上购买有房屋，经评估价值为320.31万元(其中职工住房5处，价值63.46万元)，鄢某购买的机器设备及地上其他附着物评估为98万元，共计418.31万元(属于鄢某所有地上附着物价值354.85万)，鄢某及原南漳磷肥厂职工作为所有权人，在国土部门将涉案土地收储并挂牌转让时有权获得地上房屋及其他附着物补偿，其出具收到富黄公司418万元的地上附着物补偿款的虚假证明，与其取得划拨国有建设用地土地使用权补偿款2851200元无直接因果关系。

综上所述，本院认为，公诉机关指控被告人鄢某犯诈骗罪的证据不足，指控其犯诈骗罪的罪名不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第(四)项之规定，判决如下：

被告人鄢某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审判长 卢殿华

人民陪审员 侯文保

人民陪审员 温楚权

二〇一六年十月十日

书记员 刘超

22.李某拒被控不支付劳动报酬罪、诈骗罪一案一审刑事判决书

河北省保定市竞秀区人民法院

刑事判决书

(2015)新刑初字第46号

公诉机关河北省保定市新市区人民检察院。

被告人李某。2014年8月29日因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押在保定市看守所。

辩护人房景研，河北鹿保勇律师事务所律师。

被告人赵某。2014年9月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押在保定市看守所。

辩护人马嘉伟，河北鹿保勇律师事务所律师。

保定市新市区人民检察院以保新检公诉刑诉(2015)9号起诉书指控被告人李某、赵某犯拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪，于2015年1月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。保定市新市区人民检察院指派检察员张月龙出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人房景研、被告人赵某及其辩护人马嘉伟到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2013年6月25日被告人李某、被告人赵某承包了保定市乐凯北大街万和城项目22号楼外墙保温工程，后二人将该工程交由崔合群带领的14名河南籍民工施工。双方约定工资共计124374.4元。2013年8月10日工程完工，被告人李某和赵某支付给崔合群等人工资31834.4元。后因工人要回家收秋，被告人李某和赵某给工人打了一张92540元的欠条，还承诺分包商给钱后将钱打到民工的卡上。后分包商又支付了被告人李某和赵某7万余元工程款。被告人李某和赵某将其中5万块钱借给朋友使用，余款二人平分挥霍。2013年10月10日，被告人李某和赵某为了让分包商支付剩余工程款54555元，由赵某带民工到市政府上访。迫于压力分包商答应次日支付全部工钱，但要求被告人李某和赵某须提供工人的身份证复印件和代领的委托书。后被告人李某和赵某持工人的身份证复印件及二人伪造的14名民工签名的委托书从万和城项目部领到了剩余的54555元工程款，二人将钱平分后逃离了保定。公诉人当庭出示了被告人供述，证人证言和书证，认定被告人李某、赵某在有能力支付的情况下，拒不支付农民工工资37985元，经政府有关部门责令支付仍不支付;被告人李某、赵某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取54555元，应当以拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪追究二被告人的刑事责任。

被告人李某、赵某对指控拒不支付劳动报酬罪的事实及罪名不持异议，但对指控诈骗罪不认可，认为不构成犯罪。

被告人李某、赵某的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人李某不构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控拒不支付农民工工资37985元，不符合我省认定拒不支付劳动报酬罪“数额较大5万元”的标准。劳动部门并没有给赵某送达支付工资的通知，不存在“经政府有关部门责令支付仍不支付”的情况。2、被告人李某、赵某不构成诈骗罪。被告人李某与被告人赵某主观上不存在诈骗钱财、非法占有工人工资的故意;被告人李某、赵某没有虚构事实或隐瞒真相。工程实际完成，工程款应该支付，14名工人真实存在，工程款不属于被诈骗对象。3、侦查阶段，被告人李某、赵某的亲属积极筹措资金，不仅支付了农民工工资，且对农民工进行了赔偿，得到了工人的谅解。建议宣告被告人李某、赵某无罪。辩护人当庭出示了相关书证、短信图片等证据用以支持自己的观点。

经审理查明，2013年保定市乐凯北大街万和城项目部分包商秦某和张辉将该小区21号、22号楼的外墙保温工程承包给高文成。高文成于2013年6月25日将22号楼的外墙保温工程承包给被告人李某和被告人赵某。被告人李某在与高文成签协议书时使用了李某的化名李云锋。2013年7月16日被告人李某和赵某将该工程交由崔合群带领的14名河南籍民工施工。双方约定工资共计124374.4元。2013年8月10日工程完工，被告人李某和赵某支付给崔合群等人工资31834.4元。后因工人要回家收秋，被告人李某和赵某以李云锋的名字给工人打了一张92540元的欠条。同时承诺分包商给钱后将钱打到民工的卡上。后分包商秦某和张辉又支付了被告人李某和赵某7万余元的工程款。被告人李某和赵某将其中的5万元借给朋友孙强使用，余款二人平分挥霍。2013年10月10日，被告人李某和赵某为了让分包商支付剩余的54555元工程款，由被告人赵某带领高文成手下的民工到市政府上访。迫于压力分包商秦某和张辉答应次日支付全部工程款，要求被告人李某和赵某须提供工人的身份证复印件和代领工钱的委托书。2013年10月11日被告人李某和赵某持工人的身份证复印件及二人伪造的14名民工签名的委托书，从万和城项目部领取了54555元工程款，二人将钱还账、平分后逃离了保定，并更换了手机号码。

2013年10月23日崔合群等14名河南籍民工在多方找寻被告人李某和赵某讨要工资未果的情况下，到保定市人力资源社会保障局投诉，2014年1月20日保定市人力资源社会保障局向被告人李某和赵某下达了《劳动保障监察行政处理决定书》，责令限期支付农民工工资92540元，该法律文书在建筑施工项目所在地张贴。2014年8月11日保定市人力资源社会保障局将案件移送公安机关，并上网追逃，2014年8月29日和2014年9月5日将被告人李某和赵某抓获。至提起公诉前，被告人李某和赵某的亲属已代为全部支付崔合群等14名农民工工资92540元，还给予补偿费1万元，14名民工对二被告人表示谅解。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1、被告人李某供述。

大约在2013年的6月份的时候，保定万和城工地上有一个叫孙强的朋友给我打电话，说他在万和城有点活想让我干，我就和赵某一起到保定的乐凯北大街万和城工地找到孙强。他就领我俩看了工地，说把22号楼的外墙保温包给我俩，他每平方米提1块5毛钱，我和赵某都同意了。孙强就把我介绍给了高文成，然后我就和高文成在万和城22号楼的一楼签了班组承包协议，当时赵某也在场，他对协议上的内容也同意。协议上说好22号楼的外墙保温每平方米工钱为23元，完工后按施工总量的70%结算，余款在2个月内结清，上边签了高文成和我的名字。我在协议上签的是李云锋这个假名字。

我和高文成在2013年的6月25日签好协议后我就给一个叫崔合群的河南人打电话，让他带人来干这个工程。刚开始崔合群带了4个人过来看工地，我们说好以每平方米19.5元让他带着工人干，完工后按70%付工钱，余款说好两个月内工程验收后结清。协议签好后崔合群就带了14名河南的工人进了工地开始干活。到8月份干完活，秦某和张辉只给了我们3万多块钱。因为工人要回家收秋，我就把这3万多块钱给了崔合群让他带着工人先回去，说剩下的钱大包方给我后就给他们打到卡上，崔合群就带着工人回家去了。后秦某和张辉又分几次给了我俩近7万块钱，领钱的收条上有时是我签的字，有时是赵某签的字。后来孙强找我们借钱，我就和赵某商量，这活是孙强介绍的，这钱先不给农民工了，借给孙强使，赵某也同意了。这样我们就借给了孙强5万块钱，还有2万块钱我俩就吃住加上请验收工地的人吃饭，买烟，花了一万多，剩下6000多我俩就平分了。因为工程没验收，秦某和张辉还有5万多块钱没和我俩结清。高文成的21号楼也没结清。2013年10月10日，我和赵某在工地碰见高文成，我们商量带工人到市政府去上访逼秦某给钱。说好后赵某带着高文成工地的十多个工人去市政府上访去了。当时是赵某带着人同政府的工作人员和大包方的秦某谈好，秦某答应第二天给钱。秦某让工人亲自来领钱或者提供工人的身份证复印件和委托书才能给钱。我们俩就商量伪造一份委托书，赵某起草委托书，赵某签了几个人的名字，我签了几个人的名字。(经出示委托书的复印件，李某指认自己签了聂某甲，陈志显，张某三人的名字，其余的名字为赵某所签)，委托书上的日期写的是2013年8月3日工人回家之前的日子。委托书弄好后我俩商量说反正签协议用的是我的假名字，上面也没有赵某的名字，这钱要回来后我们暂时用一下，想下来再给工人，我们把钱分了他们也找不到我们。我们俩都同意了，并说把钱要回来先还帐，剩下的钱平分。第二天下午我和赵某、高文成、秦某，张辉几人一起到万和城项目部见面，秦某看了十四个工人的身份证的复印件和假的委托书以后就让项目部的财务部办手续，当场给的现金共计54555元钱。给了钱后高文成就给秦某写了一份工程款已全部结清的结算书，我就让赵某写了工程款已全部结清，工人工资也全部开清，与工地没有任何关系的字据，写完后赵某签上了我的假名字李云锋，我也在李云锋的名字上按上了我的手印。拿了钱后就把欠大龙的2万块钱单独拿出来，剩下的3万2千块钱我俩就平分了。然后我和赵某回涿州把2万块钱还给大龙。过了大约一个来月，有一天赵某开车送我到涿州物探学校住房的18号楼，刚下车就在楼下碰见崔合群带着工人拦住我们要钱，我和赵某，立马上车跑了。后来我用赵某的电话给崔合群打电话说以后有钱了肯定给，然后我就把我的电话停机了，把手机卡烧了换了个新的号码。赵某知道李云锋是我的假名字。我的假身份证是七八年前我在北京房山找一个做假证的人花60块钱做的。崔合群是给我们干活的工人，平时支钱什么的，他都代表其他工人们在我们这领一下，打什么条子都是崔合群签的字。

被告人赵某的供述。

2013年的6月份，李某说他有一个叫孙强的朋友打电话，让我们到万和城工地干点活。我和李云锋一起到保定的乐凯北大街万和城工地找到孙强。他领我俩看了工地并说把22号楼的外墙保温包给我俩，他每平方米提l块5毛钱，我和李云锋都同意了。孙强就把我俩介绍给了高文成，然后我俩和高文成在万和城22号楼的一楼签了班组承包协议，协议上说好22号楼的外墙保温每平方米工钱为23元，完工后按施工总量的70%结算，余款在2个月内结清，李某在协议上面签的是李云锋的假名，然后高文成也在上边签名了。签好协议后李某就给一个叫崔合群的河南人打电话，让他带人来干这个工程。过了一个星期左右，崔合群就带了14名河南的工人进了工地开始干活。到8月份活干完了，秦某和张辉只给了我们三万多块钱，后来因为工人要回家收秋，我俩就把这三万多块钱给了崔合群让他带着工人先回去，说剩下的钱大包方给我们以后我给他们打到卡上去。在工人回家后，秦某和张辉又分几次给了我俩不到七万块钱，是打到我的银行卡里。因为孙强的弟弟在河南的工地上急需要钱，他找我们借钱，我俩商量，这活是孙强介绍的，有钱不借给他显得不够意思，这钱先不给农民工了借给孙强使，李某也同意了。这样我就把卡直接给了孙强，他自己到银行取了5万块钱。剩下还有不到2万块钱我俩就吃住加上请验收工地的人吃饭，买烟，花了一万多，最后剩下6000多我俩就平分了。因为工程没验收，秦某和张辉还剩下5万多块钱没和我俩结清。到2013年10月10日早上，我和李某在工地碰见高文成的大哥，他说高文成的21号楼也没结清。我们就商量带着工人到市政府去上访逼秦某给钱，这样就能把钱要回来了。我们说好后我带着高文成工地的十多个工人去市政府上访。政府就让开发商给我们结清工钱，政府清欠办的李主任还有大包方的秦某、张辉和我们谈好，秦某答应第二天给我们钱。但秦某要我们让工人亲自来领钱。我说工人都回家收秋去了，清欠办的人就说提供工人的身份证复印件和委托书也行。因为我知道工人的身份证复印件都在李某手里只是没有委托书，我想回去后我们自己写一份假的委托书，反正他们也不认识工人的字写的什么样，于是我就说工人的身份证和委托书我们都有。下午回家后我就和李某伪造一份委托书出来。写好后，我签了几个工人的名字，李某签了几个人的名字。又往每个名字上按上了手印。我们委托书上的日期写的是2013年8月3日工人回家之前的日子。委托书弄好后我俩就商量说反正签协议书用的是李云锋这个假名字，上面也没有我的名字，现在工人也不在，这钱要回来后我们暂时用一下，下来再给工人，真有事他们也找不到我们，这么着我们俩都同意了。并说第二天把钱要回来先还账，剩下的钱平分，我俩先用着。商量好后第二天下午我和李某、高文成、秦某、张辉几人一起到万和城项目部见面。见面后李某就从包里把事先准备好的十四个工人的身份证的复印件和假的委托书拿出来给了秦某。她看了以后就让项目部的财务部办手续，财务就部把剩下的工程款给了我们俩，当场给的现金共计54555元钱。给了钱后高文成就给秦某写了一份工程款已全部结清的结算书，我也写了工程款已全部结清，工人工资也全部开清，与工地没有任何关系的字据，写完后我签上了李云锋这个假名，李某从假名字上按上了他的手印。拿了钱后我就开车拉着李某往涿州方向走。走不多远，李某从包里把欠大龙的2万块钱单独拿出来，说到涿州后由我还给大龙。剩下的3万2千块钱我俩就平分了。然后我们就开车回涿州了，回涿州后我俩各自回家了。我当天就把2万块钱还给大龙了。过了大约一个来月，有一天我开车送李某到涿州物探学校他租房的地方。停车后刚下车就在楼下碰见崔合群带着工人拦住我们要钱来了，我和李某看见他们后也没和他们说话，立马上车跑了。后来李某用我的电话给崔合群打电话说以后有钱了肯定给，打完电话后我们就走了。后来李某就把他的电话换号了，我们就不回保定了。欠大龙的2万块钱是我和李某当时从大龙手里借了2万块钱给工人发工资了。崔合群和李某比较熟，他也是我们手下干活的工人。我们这些干活的工人都是他帮着给找的安阳那边的。

3、被害人聂某甲、聂某乙、张某、聂某丙、聂某丁、贾某的陈述及亲笔证词。

我们从2013年7月1日开始在保定万和城干活，是22号楼的外墙保温活。有陈志显、陈松杰、张士平、聂某丁、聂某乙、聂某丙、于海飞、崔合群、聂孟拾、聂延杰、崔合全、贾某、张某和我，共十四个人。是老乡崔合群介绍我们去干的。李云锋是我们上边的小包公头，李云锋让崔合群找的人。李云锋在一个叫高文成手上包的活。平时李云锋给我们发工资。李云锋还欠我们92540元。李云锋和我们之间有个协议，协议上有李云锋的签字，我们这一方由崔合群代表我们签的字。我们14个人一起干，干完了活后，工钱我们平均分。保定万和城22号楼不带钢网保温活按每平米18.5元，带钢网的保温活是按19.5元一平米干的，我们不负责料，只是干活，料是由上面的大老板负责，带钢网的活共是720.4平米，不带钢网的活共是5963.6平米，一共是6684平米的活，工钱一共是124374.4元，我们已经从李云锋那里支了31834.4元，他还欠我们92540元没有给。我们在2013年8月10日干完的。我们干活期间以及干完活后李云锋一共支给我们31834.4元，还差92540元，他当时答应说2013年的中秋节给我们打到卡上去，就这样他把我们打发回河南老家了，后来一直没给我们钱，我们也联系不上他，到了秋后我们到保定万和城工地上找过李云锋，但找不到他，后来我们就找项目部，项目的经理说李云锋和赵某已经把工程钱领走了。再到后来我们去了涿州找他，因为心情比较烦燥我那天早上就从涿州返回保定了，我没有到李云锋在涿州的住处去。后来贾某他们返回保定后，我才知道那天他们在李云锋的住处发现了李云锋和赵某，后来让李云锋他们跑了。赵某和李云锋是一起弄的这个活，平时他在我们那里带工，听工地上的项目部经理说，我们到保定要工资的前五天赵某拿着工人们的委托书将剩余的工程款全部领走了。

所谓的我们委托李云锋和赵某到项目部领钱的一个东西，我们并不知道这回事，上面名字也不是我们签的字，是李云锋他们造的假的。我们和李云锋没有任何经济上的纠纷。我们干完活后李云锋给我们打过92540元的欠条，那是去年8月份给我们打的，并承诺中秋节给我们把钱打到我们卡上去。

4、证人秦某的证言。

2013年6月11日，我把保定乐凯北大街万和城工地的21号、22号楼的外墙保温工程承包给了一个叫高文成的东北人，当时和高文成签的合同是23.5元每平方米，最后以实际平米数结帐。高文成自己干的是21号楼，他把22号楼转包给李云锋和赵某了。中间我和张辉给过李云锋和赵某几次工程款，每次他们都打了收条，签名有李云锋的也有赵某的。到8月份活干完了，李云锋就老是过来要剩下的钱。但因为工程没验收，我们就还有5万多块钱没和他结清。到2013年10月10日李云锋和赵某带领高文成手下的工人到市政府上访，说我们不给工钱。第二天我就和张辉还有李云锋、赵某、高文成一起到我的上级承包商浙江海天保定万和城项目部的财务部办手续，直接通过项目部把剩下的54555元钱的工程款以现金方式给了李云锋和赵某。给了钱后高文成就给我写了一份工程款已全部结清的结算书，李云锋让赵某在这份结算书上写下工人工资全部开清，与工地没有任何关系的字据并签了李云锋的名字，写好后李云锋在名字上按的手印。当时我们以为把钱给结清了这事就了结了。到了十月底的时候，项目部告诉我说22号楼施工的工人到项目部要工资去了，我和张辉过去问情况，才知道李云锋和赵某没有把工程款发放到工人手里，他和赵某把这笔钱给拿走了。我给李云锋和赵某打电话，但他们留下的电话都打不通了，从这以后我们也没再见过面。然后我们就找高文成，高文成就带着干活的工人到涿州去找李云锋和赵某要钱。后来听说当时他们在涿州李云锋的住处堵住李云锋和赵某但没抓住又给跑了。我们支付给李云锋22号楼的外墙保温的工资一共是154765元，是分几次给的，每次给钱都是李云锋和赵某一起拿的，签字的收据有李云锋的也有赵某的。我和李云锋之间没有别的经济纠纷。工程款都和他结清了，不欠他一分钱，连质保金我们都没押他的。工程干完和李云锋结完帐后，我把这些收据我都扔了。现在只有高文成给我写的一份工程款已全部结清的结算书，赵某在这份结算书上写下工人工资全部开清，与工地没有任何关系的字据并签了李云锋的名字，李云锋在这个名字上按的手印。

5、证人王某的证言。

我是万和城工地承包方的经理。2013年报6、7月份，我方浙江海天承建的万和城22号楼外墙保温工程分包给秦某，承包方秦某包工包料，我们按工程进度给秦某拨款，我们双方有合同，是按照合同履行各自职责。截止目前，我们按照合同该付给秦某的款项都已付清，每笔款项都有双方的签收确认，或者是有银行转账的凭证，具体多少钱我记不清了。

6、书证。

保定市人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书，保定市人力资源和社会保障局调查报告，李某所打欠条复印件，结算书复印件，伪造的委托书复印件，与工人签订协议复印件，保定市万和城项目部情况说明，保定永兴建筑安装工程有限责任公司情况说明，崔合群等14名工人身份证复印件，李某使用的李云锋的假身份证复印件，高文成与李某签订的承包协议，劳动保障监察调查询问笔录，劳动保障监察调查终结报告，劳动保障监察责令限期改正通知书、送达回证，劳动保障监察行政处理事先告知书、送达回证，劳动保障监察行政处理决定书、送达回证，建筑施工项目所在地张贴限期改正通知书照片，辨认笔录，户籍证明，查获、抓获经过，谅解书，健康体检表，情况说明等。

对于被告人和辩护人提出的辩解、辩护意见，经查：

1、被告人李某、赵某经人介绍承包外墙保温工程是得到发包商认可的，双方按合同各自履行职责，且对已给付和应给付而尚未给付的工程款均无异议。被告人李某、赵某通过上访目的是向发包商讨要尚未给付的54555元工程款，虽然二被告人有伪造委托书的不诚实表现，但这只是应发包商提出的要求，为了顺利拿到应得的工程款，有别于根本就没干工程或工程根本不存在而编造事由妄要的情形。作为发包商给付工程款是正常履约行为，亦不存在被骗遭受财产损失的情况，故被告人李某、赵某的行为不足以构成诈骗罪。

2、被告人李某、赵某支取54555元工程款后应及时给付所欠农民工工资，兑现承诺，但二被告人却选择逃匿。被告人李某、赵某应当知道政府有关部门对不支付劳动报酬的行为具有监管职责，故被告人李某、赵某的上述行为是之前拒不支付农民工工资37985元的延续，数额应累计计算，符合拒不支付劳动报酬犯罪的构成要件，应予惩处。

3、《最高人民法院、最高人民检察院、人力资源社会保障部、公安部关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》第一条第(四)项明确规定，对于行为人逃匿，无法送达责令支付文书，人力资源社会保障部门可以在行为人住所地、办公地、生产经营场所、建筑施工项目所在地等地张贴责令支付文书，并采用拍照、录像等方式予以记录，相关影像资料纳入卷宗。本案因被告人李某、赵某逃匿而采取的下达责令支付文书的方式，符合上述规定。

本院认为，被告人李某、赵某有能力支付而不支付劳动者劳动报酬92540元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为均已构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控被告人李某、赵某拒不支付劳动报酬犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，但数额有误，应予纠正。对被告人李某、赵某诈骗犯罪的指控，因该部分事实系拒不支付劳动报酬行为的延续，应适用拒不支付劳动报酬罪定罪处罚，故该指控罪名不妥，被告人、辩护人所提不构成诈骗罪的意见成立。鉴于被告人李某、赵某的亲属积极退赔被害人经济损失，且获得谅解，可对二被告人酌情从轻处罚。对被告人、辩护人所提不构成拒不支付劳动报酬罪的意见，不予采纳。根据犯罪的事实、犯罪的性质、地位、作用和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第(二)项的规定，判决如下：

一、被告人李某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。

刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2015年8月28日止。

二、被告人赵某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。

刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月5日起至2015年9月4日止。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 李强

审判员 赵宁

代理审判员 贾璨

二〇一五年八月二十六日

书记员 安连

23.迟某某被判职务侵占罪一案再审刑事判决书

蛟河市人民法院

刑事判决书

(2013)蛟刑再初字第1号

原公诉机关吉林省蛟河市人民检察院。

原审被告人迟某甲，出生于吉林省蛟河市，系原蛟河制药厂，户籍所在地蛟河市，现居住蛟河市。曾因犯赌博罪，于1984年被原蛟河县人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年。因涉嫌犯职务侵占罪、诈骗罪于2001年5月3日被抓获归案，同年5月4日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，于2009年4月20日被蛟河市人民法院以职务侵占罪判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，因服刑期间减刑二年五个月，于同日被释放。

辩护人石岩，吉林勤实律师事务所律师。

辩护人朴海东，河北张唤民律师事务所律师。

吉林省蛟河市人民检察院以蛟市检刑起字(2001)第175号起诉书指控被告人迟某甲犯贪污罪、挪用公款罪、诈骗罪，于2001年9月14日向本院提起公诉，本院受理后，在诉讼过程中，因本案事实发生变化，公诉机关于2001年10月29日决定撤回起诉。同年11月6日又以被告人迟某甲犯贪污罪、挪用公款罪、诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2002年2月10日作出(2001)蛟刑初字第252号刑事判决：被告人迟某甲犯职务侵占罪判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年;犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金十万元;决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金十万元。被告人迟某甲不服，提出上诉，吉林市中级人民法院于2002年8月28日作出(2002)吉中刑终字第72号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。被告迟某甲不服提出申诉，吉林市中级人民法院于2003年11月18日作出(2003)吉中刑监字第13号决定书，驳回申诉。迟某甲不服向吉林省高级人民法院申诉，吉林省高级人民法院于2005年4月19日作出(2004)吉刑监字第48号再审决定书，指令吉林市中级人民法院对此案再审，吉林市中级人民法院于2005年11月22日以(2005)吉中刑再字第12号刑事裁定，维持原判。迟某甲向吉林省高级人民法院申诉，2008年10月13日吉林省高级人民法院认为此案事实不清，以(2007)吉刑再字第3号刑事裁定书，撤销了本院(2001)蛟刑初字第252号刑事判决书、吉林市中级人民法院(2002)吉中刑终字第72号刑事裁定书、(2003)吉中刑监字第13号驳回申诉决定书及(2005)吉中刑再字第12号刑事裁定书，发回本院重新审判。蛟河市人民检察院于2008年12月22日以事实有变化为由撤回起诉。于2009年3月17日以蛟检刑诉(2009)第50号起诉书指控被告人迟某甲犯职务侵占罪、诈骗罪向本院提起公诉。本院于2009年4月16日作出(2009)蛟刑初字第78号刑事判决：被告人迟某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年。被告人迟某甲不服，提出上诉，吉林市中级人民法院于2009年8月5日作出(2009)吉中刑终字第73号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。迟某甲不服，向吉林市中级人民法院提出申诉，吉林市中级人民法院于2010年11月8日作出(2009)吉中刑监字第29号驳回申诉通知书，驳回其申诉。被告人迟某甲不服，向吉林省高级人民法院提出申诉，吉林省高级人民法院于2012年11月13日作出(2012)吉刑监字第44号再审决定，指令吉林市中级人民法院对本案再审。吉林市中级人民法院于2012年12月27日作出(2012)吉中刑再字第9号刑事裁定书，裁定：一、撤销吉林市中级人民法院(2009)吉中刑终字第73号刑事裁定、(2009)吉中刑监字第29号驳回申诉通知书及吉林省蛟河市人民法院(2009)蛟刑初字第78号刑事判决;二、发回吉林省蛟河市人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，经蛟河市人民检察院两次建议，本院分别决定各延期审理一个月，经吉林市中级人民法院批准延长审限三个月，于2013年7月25日公开开庭审理了本案。蛟河市人民检察院指派检察员杨成有出庭支持公诉，原审被告人迟某甲及其辩护人石岩、朴海东到庭参加诉讼，现已审理终结。

(一)原公诉机关指控原审被告人迟某甲犯职务侵占罪的事实：

被告人迟某甲在任蛟河制药厂销售员、销售科副科长、科长、副厂长期间，于1994年6月至1996年5月，由迟某甲经手发往广东省普宁市新兴药站和广东振宁医药集团发展公司的药品14次，销售药品价值总额为2,735,560.00元(销售发货记录2,416,560.00元，两张增值税发票319,400.00元)，迟某甲陆续向药厂交回货款总额为2,477,278.00元。尚有货款258,282.00元被迟某甲利用职务之便，予以截留侵占，直至1996年6月被告人迟某甲辞去蛟河制药厂副厂长职务也未将此款交回药厂。

公诉机关认为,被告人迟某甲利用职务之便，侵占自己经手的本单位货款258,282.00元，数额巨大，依据《中华人民共和国刑法》第十二条及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法犯罪的决定》第十条、《最高人民法院关于办理公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，应以职务侵占罪追究被告人的刑事责任。

为证明上述事实，公诉机关当庭提供了如下证据：

1.证人马某甲(蛟河制药厂、北大蛟河制药厂成品保管员)2001年2月16日证言。此证据证明：94年开始由迟某甲负责广东的药品销售，并有三张销售发货记录没有记入明细账，同时证明有不入账现象。

1991年10月一直到98年12月，我一直担任保管员，1994年迟某甲开始负责广东普宁销售的药品，1995-1996年销售量比较大，主要品种是鹿茸针，也有一部分天麻针和人参针，没有退库的。

如果销售员提货，首先是销售员制表(销售发货记录)，一式四联，上面载明收货单位、产品名称、药品批号、规格、价格、数量、总金额、件数。销售员将此表交厂长签字，销售科长签字后，销售员将仓库保管员联交给我，我即按此发货记录付货，付货后记日记账，到财务科给我出库单(发货票)后，我再计入明细账。1995年12月18日、1996年2月29日、1996年5月5日，这三张销售发货记录，是张某某在提货时给我的，原来制表时还很认真，四联都有复印纸，后来也没有了，所以领导就在第一联签字，以后三联没有签字，但这四联都给我，我签名盖章后再分给其他人。

1995年迟某甲任副厂长后张某某将迟某甲的业务接过去了，但实际上还是迟某甲联系业务，张某某只是挂个名。这三张我只记入日记账，没有记入明细账。我见到发货记录即付货，同时记入日记账，有发货票(出库单)即记入明细账，而这三笔没有财务转来的出库单，所以没有记入明细账。

原审被告人对此份证言有异议，不入账的现象不存在。辩护人对此份证言有异议，不存在不入账的事实。

2.证人马某乙(蛟河制药厂会计)2001年5月17日证言。此证据证明:从1994年至1996年,由迟某甲经手发往广东普宁市新兴药品站和广东振宁医药(集团)医药发展公司的药品价值总额2,735,960.00元(包括反贪局从广东带回来的两张发票所列药品共计319,400.00元),收到上述单位支付的货款2,477,278.00元,尚欠货款258,682.00元。

我厂销往广东普宁市的药品，销售款是销售员以现金的方式带回并交给厂财务部门进账，因为当时我厂有开户行贷款，如通过开户行以转账方式收款，所收的货款将被银行扣贷款，因此均以现金方式收取，是否是以转户的形式将货款转入蛟河后再交给厂里我不清楚，但凡是厂财务部门所收到普宁市的货款均收到的是现金。我看过后并查阅了我厂普宁市的有关单位往来账目，发现在1995年11月27日、1996年2月15日、1996年3月20日汇入的7.9万元、5000.00元、5万元，我厂均未收到。

经查蛟河制药厂的销售发货记录，1994年至96年期间，由迟某甲经手发往广东普宁市新兴药品站和广东振宁医药(集团)医药发展公司的药品价值总额2,735,960.00元，其中计入应收账款广东振宁医药发展公司户头为652,079.99元，2,083,880.11元未记财务账，同时1994年以来，我厂共收到上述单位支付的货款2,477,278.00元，至今对方仍欠我厂货款258,682.00元，另外，在发货货款2,735,960.00元中，包括反贪局从广东普宁振兴医药发展公司带回的由我厂开出的两张发票所列药品共计319,400.00元。因为没有开发票所以不能入账。但也有开发货票的，也没入财务账。经查这两张发票确系我们厂开的发票，且与其他发货记录也不重复，但却没有记账，现在也查不到销售发货记录，也没有记账，是什么原因我也记不清了。

1997年下半年迟某甲与我对的账，张某某也在场，因为迟某甲1995年4月任经营厂长后，将自己原负责的销售客户交给张某某经营，但实际上迟某甲还在经营这些销售业务，张某某只是挂个名，那时对账如有与财务不一致的，全凭销售员自己讲理由，他们也没有凭据，我是根据发货记录和财务账作为依据，同他对的账，在1996年迟某甲告诉我广东新兴药站和振宁医药发展公司是一个单位，我就将两个账户并为一个账户了。

原审被告人对此份证据有异议，应该按照销售发货大票算。

辩护人有异议，马某乙出证时还没有发现增值税发票的事，他不知道振宁和蛟河药厂之间发生增值税发票的事情。

3.证人吴某甲(广东普宁新兴药站业务员)2001年6月18日证言。此证据证明：吴某甲与蛟河制药厂的业务全部是迟某甲经手做的，都是一手钱，一手货，互不欠账。

我是1994年与迟某甲做了生意，每次迟某甲送货来，我就将账结算，有时付现金，有时汇票，到1997年我同迟某甲的业务往来就结束了，互不欠账。

我们的业务全部是迟某甲经手的，卖给我的全部是蛟河制药厂或北大蛟河制药厂的货。在1994年时是以新兴药品站同蛟河制药厂做的生意，后来由于医药市场整顿，不能以个人的方式做生意，我就靠挂在广东振宁医药发展公司做生意。我和迟某甲讲了，主要是业务方便，他知道。我是将全部货款给迟某甲了，绝对不欠蛟河制药厂的钱，1997年我把邓景生、田某某、迟某甲请过来，当时我库里压了一批1995年蛟河制药厂的鹿茸针，这批货款我全部付给蛟河制药厂了，我提出降价，当时他们同意了，并同意如果蛟河制药厂继续同我发生业务，我就在下次货款中抵扣，如不同我发生业务，我就自己承担了。在1998年10月21日，宋某某、李某某送货过来，我就同他们讲了降价的事，他们就同意扣12万元货款，有协议。直到李某某送货过来后，我扣了12万元货款后才两清。每次我收到药品后即付款，有时给现金，有时是银行汇票，收款人都是迟某甲，银行汇票不多，大部分都是现金。

原审被告人对此份证言有异议，认为证人说每次送货一手货一手钱不是事实，每次都欠药厂一些钱。

辩护人有异议，认为证实至今不欠药厂钱与事实不符，他们之间至今未对账，至今账没有结算。

4.证人吴某乙(广东普宁新兴药店业主)2001年6月13日证言。此证据证明：吴某甲与蛟河制药厂的业务全部是迟某甲经手做的，都是一手钱，一手货，互不欠账。

我是在1992年经蛟河制药厂艾铁桥认识的该厂业务员迟某甲的，从1994年开始由迟某甲经手与我店发生的业务关系，至97年左右终止，每次我店验收货物后，当时即付清全部货款，从不拖欠，绝大部分是支付现金，一少部分通过银行转账支付，因我店是个体经营，一手交钱一手交货，就完事了，没有账目记载。如果欠货款就应有我店的欠条，另外在1997年鹿茸针按原价卖不掉，我店要求对库存的2000件鹿茸针降价，迟某甲带田某某、邓景生来我店，同意降价12万元，并签了协议，因为这12万元我店已付给蛟河制药厂，蛟河制药厂并未将这12万元退还我店，因此在98年宋某某、李某某代表药厂谈生意时，我店提出从卖给我店的药品中扣除这12万，他俩也同意了，并签了协议，从这一点上也可以看出我店不欠蛟河制药厂的货款，否则他俩也不会同意。

原审被告人对此份证言有异议，不欠账的事实不存在，不是一手钱一手货。

辩护人有异议，吴某乙不是广东镇宁的客户，不真实，他不了解情况。

5.证人王某甲(北大蛟河制药厂财务部主任)2001年6月21日证言。此证据证明：没有清欠过迟某甲的货款，都是迟自己销售自己收款。

我们没有清欠过迟某甲销售的药款，都是他自己销售自己收款，别人没去过，我没收过迟某甲交的货款。

原审被告人及辩护人对此证言均没有异议。

6.证人宋某某(北大蛟河制药厂总经理)2001年6月22日证言。此证据证明：1998年北大蛟河制药厂用12万元货款，偿还1997年应返还给对方的12万元降价款。同时证明，在还此款之前，药厂还欠吴某甲12万元货款，还了此款之后，双方互不欠款。

1998年3月份左右，我厂卖给吴某甲2×6支的鹿茸精注射液1000件左右，价值20万元左右，对方欠我厂12万元货款，对方提出在1997年北大蛟河制药厂欠12万元降价款，并出示邓景生、田某某、迟某甲与其签订的协议书，经我方申辩无效后，才与对方签下了同意从我厂的货款中扣除这12万元，用以偿还应返还给对方的12万元降价款字据，回来后，我把此事向邓景生、田某某讲了之后，他俩都承认是在1997年就同意给对方降价12万元，并在以后用药品予以抵偿。

原审被告人对此份证言没有异议。辩护人有异议，认为此证据与本案无关。

7.证人田某某(蛟河制药厂厂长)2001年6月28日证言。此证据证明：制药厂清欠办与吴某甲签定了降价12万元鹿茸针的协议。

1997年迟某甲多次找我，说吴某甲那里有一批95年的鹿茸针，现在没处理完，让咱们把货拉回来，我当时没表示任何意见，后来邓局长要到福建去招商引资，我和邓局长、迟某甲，三个人先到福建，后到的广东吴某甲那，吴某甲提出1995年的鹿茸针没有销售，让我们降价，当时邓局长就同意降价，最后商定每盒降0.3元，之后写的协议书，我们三人都签字了。

我让会计马某乙查往来账，我记得当时账面上体现，新兴药品站欠我厂7-8万元左右，但不包括发货不上账的部分，具体有多少发货不上账的我不知道。

销售程序是业务员到供销科让开票员给开销售发货记录并签字，供销科长和经营厂长再签字，这样保管员才能给提货，发货记录一式三份，供销科一份，财会一份，销售员一份，回款是谁经手发的货，谁负责收款，并交给厂财会，凡是广东普宁新兴药站的货款全部由迟某甲负责收回，并交给厂子，一部分从新兴药站带回现金。

货款按规定应该全部交给药厂，凡是他交给厂子的货款全部都入账了，至于他的回款是否全交给厂子了，我掌握不了，我只能听他个人说，也没查过。

原审被告人对此份证言没有异议。辩护人的质证意见与宋某某的证言质证意见一致。

8.证人邓某某(原蛟河市医药局局长)2001年6月27日证言。此证据证明：与吴某甲签定了降价12万元鹿茸针的协议。

1997年4月我同田某某到福建招商引资，迟某甲提出也要到南方去算账，我们三人在福建招商引资完成后，他俩就提出到普宁看看，我们到普宁吴某甲药站，吴某甲就提出1995年的鹿茸针没有销售，要求退货，我不同意退货，最后双方签了降价协议，共降了10多万，当时迟某甲讲吴某甲欠药厂钱。

吴某甲当时说，这些货的钱是从银行贷款来的，到现在银行利息就有10多万元，你们降价处理一下，减少一下我的损失，我看见那些货放在那，怕吴某甲退货，药厂损失更大，就同意降价了。后来宋某某同我讲了，吴某甲已经将货款全部支付给迟某甲了，如果没有降价这12万元，双方互不欠款，我现在看了宋某某同吴某甲签的这个收条和我原来签的降价协议，也认为双方互不欠款。

原审被告人对此证言没有异议，降价事实有，互不欠账不是事实。辩护人的质证意见同宋某某证言的质证一致。

9.证人周某甲(蛟河制药厂副厂长)2001年7月2日证言。此证据证明：吴某甲没有赊欠货款。

迟某甲是1991-1992年期间接手广东业务，主要客户是广东普宁的吴某甲，开始我不知道他们是个体，他们都靠挂国有公司，后期我才知道他们是个体。迟某甲销售回款比较好，但销售价比其他人低，广东那边做生意是一手钱一手货，没有赊欠的。

原审被告人对此证言没有异议。

辩护人有异议，认为与事实不符，双方没有对账，属推测性判断，不能作为定案依据。

10.证人张某某(蛟河制药厂销售员)2001年7月29日证言。此证据证明：其虽然接手广东业务，但实际业务还是迟某甲负责，回款也是迟某甲负责。

1995年我到销售科工作，当时没有具体业务，后来我就接手广东业务，主要是普宁吴某甲那，但实际业务还是迟某甲负责，我当时不懂业务，客户也不认识，所以我只是表面负责，销售记录有我填写的。但关于销售的数量、价格都是迟某甲联系，回款我不经手，是迟某甲负责，由他同厂子算账。

原审被告人及辩护人对此证言均没有异议。

11.证人刘某某(蛟河制药厂开票员)2001年7月19日证言。此证据证明：6401377号、6401376号两张增值税发票系刘某某所开,开给迟某甲的,开增值税发票必须有销售发货记录,否则不能开增值税发票。如果找不到销售发货记录，增值税发票可以证明此货发出了，只要他们不重复。

我在担任销售科开票员时是按规定程序开票的，特别是增值税发票，我只有在接到销售员的销售发货记录后，才能按销售发货记录载明的情况，开增值税发票，且销售发货记录上必须有领导签字才可以。没有人让我后补增值税发票的，包括领导也没有。

只能按销售发货记录写的药品数量、价格、时间来开增值税发票。

两张增值税发票6401377号、6401376号，1994年6月10日是我亲手开的，后期药厂管理混乱，是否有人将发货记录撕毁了，也不得而知，但是每开一次增值税发票，必同一次发货记录相对应，每张发货记录只能开一张增值税发票，都可以证明此货发出了，如果没有销售发货记录，是不能开增值税发票的，他们是一致的。如果找不到销售发货记录，增值税发票可以证明此货发出了，只要他们不重复。

原审被告人对此证言有异议，认为不真实。

辩护人有异议，说实际发货了是不真实的，当时没有发现第四本增值税发票的票根，没有发货记录，还附有二张普通发票。

12.书证，蛟河制药厂发货记录明细。此证据记载：由迟某甲1994年5月至1996年5月经手发往广东普宁市新兴药品站和广东振宁医药(集团)发展公司的药品共13笔，价值总额2,416,560.00元。

原审被告人及辩护人对此证据均没有异议。

13.书证，增值税专用发票。

(1)6401377号，购货单位振宁医药(集团)医药发展公司，人参针48000盒，价税金额74,400.00元。开票时间1994年6月10日。

(2)6401376号，购货单位广东振宁医药(集团)医药发展公司，鹿茸精针70000盒，价税金额245,000.00元，开票时间1994年6月10日。两张合计总额为:319,400.00元。

原审被告人对票据本身没有异议，认为使用方法不对。

辩护人对证据本身无异议，是换开发票，公诉机关用此指控迟某甲发货是错误的，发票开出后药厂应做财务处理，公诉机关至今没有提供此证据，证明不了两张发票有业务发生。

14.书证，北大蛟河制药厂(清欠办)与广东普宁新兴医药站签订的降价协议书。

我站于1995年与北大蛟河制药厂购鹿茸针壹批，贵厂于1997年4月23日到我站清算盘点，发现库存2400件鹿茸针，厂方降到每盒1.6元都无法销售，我站单存放时间所付的利息就约10万元，经双方协商，同意按库存2000件计算，每盒降为1.30元，差价为每盒0.30元，厂方负责一次性冲还我站2000件×200盒×0.30元=12万元，其他一切损失由我站自行消耗。北大蛟河制药厂(清欠办)：邓景生、田某某、迟某甲。广东普宁新兴医药站：吴某甲。1997年4月24日。

原审被告人对此证据没有异议，辩护人对证据的真实性无异议，认为与本案无关联性。

15.书证，收条。证明：双方货款两清，互不欠债。

兹收到北大蛟河制药厂冲回1997年4月24日协议1995年发生业务，差价货款计人民币12万元，到此双方货款两清，互不欠债。

普宁新兴医药站：吴某甲。蛟河制药厂：宋某某、李某某。1998年10月21日。

原审被告人对此证据没有异议，他们之间打的收条我不清楚。辩护人对证据真实性无异议，但认为与本案无关。

16.书证，农业银行汇票。证明：工行取款收据79,000.00元。(1995.11.27)迟某甲将79,000.00元转至中行。

原审被告人及辩护人对此证据均没有异议。

17.书证，农业银行汇票。证明：迟某甲1995年3月20日收到汇款5万元。

原审被告人及辩护人对此证据均没有异议。

18.书证，北大蛟河制药厂会计马某乙查账说明。

广东普宁新兴药品站，于1995年11月27日、1996年3月20日分别汇入蛟河迟某甲个人账户的7.9万和5万元，经查北大蛟河制药厂的财务账，均未收到上述两笔款项。

原审被告人及辩护人对此证据均没有异议。

19.书证，北大蛟河制药厂1994-1996年度预收账款账簿。

户名:广东振宁医药发展公司收货款276,760.00元(94)

户名：广东振宁医药发展公司收货款1,281,832.00元(95)

户名：广东普宁新兴药品站收货款703,646.00元(96)

户名：广东普宁新兴药品站收货款173,040.00元(94)

户名：广东普宁新兴药品站收货款42,000.00元(95)

总计收回货款总额2,477,278.00元。

原审被告人及辩护人对此证据均没有异议。

20.书证，田某某(蛟河制药厂厂长)说明。我同意迟某甲在中行一个储蓄所建一个药厂的临时账户，主要原因是为避开工行的贷款，但我告知迟某甲每次回款必须交厂财务，经我审批后支付。

原审被告人及辩护人对此证据均没有异议。

21.鉴定结论，吉林市人民检察院痕迹检验鉴定书。鉴定要求：6401377、6401376增值税发票后粘贴的普通发票是否移位及是否后粘贴。鉴定结论：⑴、吉林市蛟河制药厂№3912844普通发票系后粘贴在吉林省增值税专用发票№6401376页位置;⑵、吉林省增值税专用发票№6401376发票封边根部遗留的撕断痕迹非两张普通发票所遗留。

原审被告人对此证据有异议，关于撕痕的痕迹，与本人无关，做账是厂子里财务人员，与事实没有关系。辩护人认为此鉴定结论有异议，与本案公诉机关指控的犯罪事实没有关联性，迟某甲本身接触不到票据，至于票据怎么贴的、贴的次数多少迟某甲不清楚。

22.书证，迟某甲档案材料。证明迟某甲于1996年5月8日为北京大学蛟河制药厂聘用制合同制干部，之前系工人。

原审被告人及辩护人对此证据均无异议。

23.书证，案件提起。证明蛟河市人民检察院反贪局于2000年9月，接到群众电话举报迟某甲涉嫌经济犯罪线索，即开展初查工作，于2001年1月27日对迟某甲以贪污罪立案侦查。于2001年5月3日将迟某甲抓获归案。

原审被告人对此证据有异议，与事实不符。

辩护人有异议，要求公诉机关提供电话的原始记录，案件的来源是非法的，公诉机关从程序上看是不合法的。

24.证人迟某乙、赵某某证言。证明查找不到原蛟河制药厂与广东振宁医药公司、普宁新兴药站1993年销售往来明细账。

25.吉林市人民检察院技术处说明一份，证明吉市检技痕字(2002)第3号痕迹检验鉴定书结论1为吉林省蛟河制药厂NO3912844普通发票系后粘贴在吉林省增值税专用发票NO6401376后位置，根据当时和目前的鉴定条件。无法鉴定出何时粘贴的。

26.蛟河市国家税务局出具的说明一份。证明蛟河制药厂的档案资料保存已超10年，现已销毁，无从查证该企业的纳税情况。

27.原蛟河县人民法院(1984)蛟法刑字第141号刑事判决书。证明原审被告人曾因犯赌博罪，被判处有期徒刑一年缓刑一年。

原审被告人及辩护人对上述证据24-27均无异议。

原审被告人对公诉机关指控其犯职务侵占罪的事实不供认，辩解：起诉书认定我卖出货款270万元，回款240多万，相差30多万元，多出的30多万是反贪局从广东带回的两张增值税发票计算的，两张增值税发票不应算在货款里。

辩护人提出如下辩护意见：原审被告人没有侵占258,682元货款。检察院在广东带回来的增值税发票6401377号、6401376号确实是用两张普通发票换开的，根本没有实际发生业务往来，货款额计319,400.00元，不应计算在迟某甲的发货总额中。因此，被告人迟某甲不构成职务侵占罪。

理由：1.吉林市信诺会计事务所有限公司鉴定报告书，证明系换开发票。检察院从广东振宁医药(集团)医药发展公司调取的两张增值税发票6401377号、6401376号是用两张普通发票换开，没有实际发生业务往来的增值税发票。普通发票是1993年10月21日开具的3912843号、3912844号，已于1993年11月入销售的往来账。增值税发票的第四联是空白，没有作销售处理，普通发票已收回，附在增值税发票的后面(附在增值税发票票本，不是财会传票)。

2.广东镇宁医药(集团)医药发展公司出具的说明及该公司经理陈振南出具的证明进一步证明蛟河制药厂给其开的增值税发票，其公司是从普宁新兴药品站吴某甲处购入的增值税发票上记载的药品，其公司要求开增值税发票，所开的发票为吉林省蛟河制药厂的发票，因此，其公司在记账时，就将从吴某甲处所购药品之款项记在蛟河制药厂名下了。其公司与蛟河制药厂没有业务往来。

3.除迟某甲换开增值税发票外，还有其他人用普通发票换开增值税发票。

4.证人刘某某证实其给迟某甲开的6401376号、6401377号两张发票是换开发票。两张增值税发票的货物没有实际销售。

5.证人田某某证实在1994年到1996年原吉林省蛟河制药厂没有出现财产被侵占的事实，也没有向任何司法机关举报该厂有违法犯罪的情况。

6.从犯罪构成要件分析，迟某甲没有犯罪的主观方面、客观方面及侵害犯罪客体。

辩护人为证明其辩护观点提供了如下证据：

1.吉林市信诺会计事务所有限公司鉴定报告书。委托单位：吉林勤实律师事务所。证明公诉机关指控事实中两张增值税发票是用1993年10月21日的普通发票换开的。

鉴定结论：吉林省蛟河制药厂1993年10月21日开具的3912843、3912844号普通发票于1994年6月10日换开增值税发票，票号6401376、6401377;这两张发票所记载的货款合计金额319,400.00元，该笔业务已及时记入1993年广东省普宁县新兴药品站的预收销货款借方，且该账户期末余额为贷方11,952.00元，即按该账页反映，吉林省蛟河制药厂截至1993年末欠广东省普宁县新兴药品站预收货款11,952.00元。

鉴定说明：吉林省蛟河制药厂1993年11月份第3册记账凭证1993年11月26日1571#记账凭证显示：吉林省蛟河制药厂1993年10月21日开具给广东省普宁县新兴药品站普通发票列示鹿茸精针245,000.00元(票号3912843)，人参针74,400.00元(票号3912844)，且两张发票(记账联)都盖有吉林省蛟河制药厂转账收讫章，合计金额319,400.00元。又由于另一种药品天麻针调低价格5,000.00元影响(另有广东省普宁县新兴药品站书面调价证明和吉林省蛟河制药厂红字发票)，记账凭证列示实现产品销售收入314,400.00元，同时冲减预收账款-广东省普宁县新兴药品站314,400.00元(借方增加)。经查前述预收账款借方发生额314,400.00元已于1993年11月26日载入相关的预收账款明细账，截至会计年度1993年末，预收账款-广东省普宁县新兴药品站二级科目余额为贷方11,952.00元，即按该账页反映，吉林省蛟河制药厂截至1993年末欠广东省普宁县新兴药品站预收货款11,952.00元。

吉林省增值税专用发票存根联中，1994年6月10日开具的6401376#和6401377#增值税专用发票，开具给广东振宁医药(集团)发展公司245,000.00元和74,400.00元，存根联后附前述广东省普宁县新兴药品站的3912843#和3912844#两张发票(发票联)，无论在品名、数量、金额方面，增值税专用发票和后附的两张发票保持一致。且两张增值税发票的第四联记账联均为空白，未作销售收入处理。

公诉人对此证据有异议，认为吉林市信诺会计事务所有限公司所做报告中发货票中购货时间、单位都不一致，鉴定机构无权做此鉴定，证明不了是换开，鉴定理由不充分，对鉴定不能采信。

2.书证，广东镇宁医药(集团)医药发展公司出具的说明。2001年6月7日。(检察机关侦查取证)

经查，我公司在1994年6月10日、1994年9月16日分别从普宁市新兴药品站吴某甲处购入价值74,400.00元(48000合×1.3247865)的人参针,245,000.00元(70000合×2.9914753)的鹿茸针,及327,079.99元的鹿茸针,以上款项我公司已于1994年7月-1995年2月、1996年9月分别支付319,400.00元(无收条但此款由吴某甲所收),从出纳账7月31日付货款434,463.14中包括100,000.00元(由吴某甲托温平正所收)。1995年2月28日出纳付货款212,429.24中包括227,080.00元无收条。但此款由吴某甲所收，1996年9月30日出纳日结表中付货款227,080.00元，因档案室搬家，账簿暂时没找到，至此全部款项已经结清。虽然我公司是从普宁新兴药品站吴某甲处购入的以上药品，但是我公司要求其开增值税发票，其所开的发票为吉林省蛟河制药厂的发票，因此，我公司在记账时，就将从吴某甲处所购药品之款项记在蛟河制药厂名下了。

公诉人对证明的内容有异议，此说明不能证明普通发票和增值税发票是同一批药品，1994年开增值税发票就是1994年发的货，不能代表1993年发的货。

3.书证，陈镇南出具的证明。2001年6月13日。(检察机关侦查取证)

我自1993年以来担任广东振宁医药(集团)医药发展公司经理职务，在任职期间，于1994年经广东省普宁新兴药品站老板吴某甲介绍与蛟河制药厂迟某甲相识，但是，我公司未直接与蛟河制药厂发生业务关系，而是在1994年两次从吴某甲处购入蛟河制药厂生产的价值60多万元的人参针、鹿茸针，并由吴某甲提供的蛟河制药厂所开的增值税发票，截止1995年2月份，货款已全部支付给吴某甲，至此货款两清，从此之后，我公司再未发生与蛟河制药厂的有关的业务。

公诉人对此证据的真实性没有意见，但认为此证据没有形成完整的证据链条，没有其他证据佐证。

4.吉林省第四本增值税发票的票根，证明本案争议的319.400.00元二笔货实际上是1993年发生的，货发给了广东的吴某甲，吴将货卖给广东的振宁医药公司，振宁公司要求开的这二张增值税发票，还有其他人换开发票，有高某某、张格荣等。

公诉人对此证据有异议，认为不存在换开发票的事实，这二张增值税发票有其他别的发票的撕痕。

5.证人田某某到庭作证，1994年10月份制药厂开的增值税发票与1993年开的普通发票对换，当时是经副厂长周某甲找到我，说下面的客户提出要求把发票更换，我听后叫到财务科长，测算一下对厂子有无利害，他说差减少百分之一，我说同意更换。数额上看是一车的发票，当时厂子没有受到25万元的损失。没有向公检法举报过。

公诉人对此证据有异议，认为时间较长证人所某某，真实性不清，证人证言证实不了普通发票和增值税发票是同一批货。

6.证人刘某某到庭作证：1993年销售的货物，开的是普通发票，对方需要开增值税发票，1994年换开的增值税发票，给迟某甲开的6401376号、6401377号两张发票上写的换迟两个字，是迟某甲经手的业务，1993年两张普通发票已作完账，所以增值税发票第四联是空白的，不需要做账了。换开发票经厂领导同意的。增值税发票后面贴两张普通发票是我贴的。换开增值税发票没有发货记录。1993年与1994年换开发票是一次业务，原来在检察院证实的不准，这次证实的准确，除了给迟某甲换开发票外还有给别人高某某、张格荣换开过发票。

公诉人对此证据有异议，刘某某证言前后矛盾，当庭证实与2001年在检察机关证实相反，不应采信。

7.证人高某某到庭作证，证明1993年负责西北地区药品销售工作，1993年10月份我们厂向西北发货，货到一个月左右，这个过程中银行拒付货款，对方要求开增值税发票，我厂给开的增值税发票。1993年开的普通发票，后换开的增值税发票，更换增值税发票是经领导同意的。其他业务员也都换开过发票。

公诉人对此证据证人证实自己换开发票部分无异议，对证实所有业务员都有更换发票有异议。

8.证人马某甲到庭作证，证明我担任保管员期间，我的药库货和财会账目还有车间与生产出来的货入库不缺，凭出库单开普通发票，由普通发票对换增值税发票。销售发货记录是唯一提货的依据。

公诉人对此证据有异议，证人证言与本案无关，至于发票的事证人证实不了。

综上，本院认为，原审被告人迟某甲1994-1996年度经手的广东13笔业务，从蛟河制药厂的销售发货记录明细及蛟河制药厂94-96年度预收账款账簿中能够反映出来，即销售货物价值2,416,560.00元，收回货款总额为2,477,278.00元，原审被告人无异议，本院予以确认。对侦查机关从广东带回的蛟河制药厂给广东振宁医药(集团)医药发展公司开出的票号为6401376#、6401377#两张增值税发票，共计货款总额为319,400.00元，应否计入迟某甲的发货记录总额中，根据上述控辩双方提供的证据，经查：蛟河制药厂于1994年6月10日开出的广东振宁医药(集团)医药发展公司6401376#和6401377#增值税专用发票与1993年10月21日开出的广东省普宁县新兴药品站的3912843#和3912844#两张发票(发票联)，虽然给开具的单位不是同一个单位，开出的时间也不一致，但上述普通发票与增值税发票上记载的货物名称、数量及金额一致，且两张增值税发票未有对应的销售发货记录，第四联记账联均为空白，未作销售收入处理，未入账。开票员刘某某证实1994年两张增值税发票确系1993年普通发票换开的，故盖的是1993年财会章，因已做账，故第四联空白的;证人高某某出庭作证证实所经手的业务在1994年也换开了增值税发票，且还有其他业务员换开发票的;吉林市人民检察院痕迹检验鉴定书鉴定结论虽认定普通发票是后粘贴的，但未说明是1994年后粘贴的”还是案发后后粘贴的”;侦查机关调取的广东振宁医药(集团)医药发展公司及其经理陈振南证实1994年6月10日、1994年9月16日分别从普宁市新兴药品站吴某甲处购入价值74,400.00元(48000盒×1.3247865)的人参针、245,000.00元(70000盒×2.991453)的鹿茸针及327,079.99元的鹿茸针，并于1994年7月至1996年9月结清全部款项。该公司要求其开增值税发票，其所开的发票为吉林省蛟河制药厂的发票，公司在记账时，就将从吴某甲处所购药品之款项记在蛟河制药厂名下了。对于该事实应向普宁新兴药品站吴某甲予以核实，但侦查机关未能予以核实;虽然吴某甲、吴某乙证明不欠蛟河制药厂的货款，但本案涉及的账目并未组织蛟河制药厂、新兴药站、振宁医药公司三方对账，未对三方账目进行全面审计并作出司法会计鉴定，公诉机关仅计算1994-1996年度的销售及回款情况，并没有计算1993年的销售及回款情况，而1993年的两笔业务已在1993年11月26日载入相关的预收账款明细账中。综上，在证据有瑕疵、证据不充分的情况下，认定两张增值税发票6401376#和6401377#药品的价值计入迟某甲的发货记录总额中不妥。

综上，对于公诉机关指控迟某甲利用职务之便，截留侵吞货款258,282.00元(应为258,682.00元，公诉机关计算有误)的事实，本院认为，公诉机关对认定迟某甲的犯罪事实证据未全面收集、进一步核实证据，据以认定犯罪事实的证据存在瑕疵，不能确定为确实、充分的证据，根据存疑无罪的原则，不足以认定职务侵占罪的犯罪事实成立。

对原审被告人及辩护人提出的原审被告人不构成职务侵占罪的观点，本院予以采纳。

经审理查明：原审被告人迟某甲在任蛟河制药厂销售员、销售科副科长、科长、副厂长期间，于1994年6月至1996年5月，由迟某甲经手发往广东省普宁市新兴药站吴某甲处的药品13次(包括吴某甲以广东振宁医药集团发展公司名义销售业务)，销售发货记录2,416,560.00元，迟某甲陆续向药厂交回货款总额为2,477,278.00元。侦查机关在侦查过程中从广东振宁医药发展公司带回的6401376#和6401377#增值税专用发票两张，增值税发票总金额为319,400.00元。该两张增值税发票与蛟河制药厂于1993年10月21日开出的3912843#和3912844#两张普通发票在品名、数量、金额方面一致。两张增值税发票没有对应的销售发货记录，且两张增值税发票的第四联记账联均为空白，未作销售收入处理。而两张普通发票已入1993年财务账。

(二)原公诉机关指控原审被告人迟某甲犯诈骗罪的事实：

1994年9月至1996年1月，蛟河制药厂因资金短缺先后多次向被告人迟某甲借款用于生产，蛟河制药厂曾陆续偿还了部分欠款，蛟河制药厂的账面仍欠被告人迟某甲417,973.47元。1998年2月，被告人迟某甲以蛟河制药厂欠款不还为由，向吉林市中级人民法院提起诉讼，在诉讼过程中，被告人迟某甲故意隐瞒了北大蛟河制药厂以239件药品，价值67,250.00元，抵顶偿还蛟河制药厂欠被告人迟某甲的借款的事实。被告人迟某甲起诉时仍要求蛟河市医药总公司(蛟河制药厂的债务由蛟河市医药总公司承担)偿还其本金417,973.47元，同时要求蛟河市医药总公司偿还借款利息236,539.49元。致使吉林省吉林市中级人民法院、吉林省高级人民法院判决，要求蛟河市医药总公司支付被告人迟某甲本金417,973.47元，利息236,539.49元，判决书生效后已执行完毕，致使被告人迟某甲从中骗取公款67,250.00元。后经告发归案。

公诉机关认为，被告人迟某甲骗取公款67,250.00元，数额巨大，应依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，以诈骗罪追究被告人迟某甲的刑事责任。

公诉机关为证明上述事实，当庭提供了如下证据：

1.被告人迟某甲2001年5月6日供述。此证据证明：迟某甲明知在账目中没有扣除239件药品的款项，但在起诉时并没有扣除价款，目的是想占国家便宜。

1993年至1996年我离开药厂时，我借给药厂的钱及利息共计本金41万余元。1998年2月，我要起诉医药总公司，就分别同邓某某、田某某打过招呼，同他们说我要起诉需到医药总公司复印账页及利息计算表，之后我到医药总公司找的会计马某乙，他帮我复印的账页，当时账上没有扣除239件药品、现金3万、一台标志车这些款物，自己起诉时也没想扣除，我以为依此账页起诉后经法院判决就能多得一些钱，占国家的便宜。

原审被告人对证据有异议，认为不是其真实供述。辩护人同意原审被告人意见。

2.证人王某甲(北大蛟河制药厂财务部主任)2001年6月20日证言。此证据证明：王某甲给迟某甲的239件药品是在替原蛟河制药厂还债。

1996年10月份，当时药厂库内有一部分关节片和安痛针，我签字同意用此药品还迟某甲欠款，共计239件，是以出厂价顶还其欠款。杜老师(北大蛟河制药厂法人)也有一份保证是说北大蛟河制药厂对原药厂债务也承担一部分，同时原债权划分的规定如同一纸空文，债主还是向我们要账，本来那份规定是用来应付债主，实际也没用，所以我们还是替药厂还钱。

原审被告人对证据有异议，认为王某甲说按出厂价是不符合事实的，证言不现实。辩护人同意原审被告人意见。

3.书证，北大关于将债权债务移交蛟河市医药总公司的保函。此证据证明：北大蛟河制药厂对兼并后的债务仍负有不可推卸的责任。

根据原兼并协议的条款仍然对此债务负有不可推卸的责任。届时将由双方共同协商遗留问题的妥善处理方法。法人代表：杜永昌

原审被告人对证据没有异议。辩护人对证据的真实性没有异议，对证实内容有异议，没有明确北大蛟河制药厂要为原蛟河制药厂承担债务，同时保函与协议相违背，不应采信。保函是法定代表人单方保证，在法律上代表本人意思，对方不接受则无效力。

4.证人马某甲(药厂成品保管员)2000年10月13日证言。此证据证明：王某甲签字付给迟某甲239件药品是给迟某甲顶账。

1996年10月份给迟某甲关节片和安痛针，当时迟某甲写的收条，王某甲签的字，王某甲让我付给迟某甲的货，说是给迟某甲顶账。杜永昌回北京办事，他当时代管。

原审被告人对证据有异议，认为马某甲说顶账不是事实。

辩护人有异议，认为马某甲是仓库保管员，他只能证实仓库情况，药品使用他不应知道。

5.证人周某乙(北大蛟河制药厂技术副厂长)2000年10月25日证言。此证据证明：联合生产约定用生产成品还迟某甲投入的原材料和包装物款，从而证明239件药品是还蛟河制药厂欠迟的钱。

1996年10月份左右，蛟河制药厂董事长助理张纯召开办公会，当时她讲杜永昌找的迟某甲准备生产鹿茸精，由迟某甲融资生产鹿茸针，生产出的成品再还原材料和包装物的钱。

原审被告人、辩护人对证据均有异议，认为不真实。

6.证人孙某某(北大蛟河制药厂出纳员)2001年5月21日证言。此证据证明：1996年10月28日前，迟某甲没有往北大蛟河制药厂交过钱。

我收迟某甲往药厂交的钱：1996、10、311997、1、29共计27万余元。

原审被告人对证据有异议，交不交钱药厂的账上可以查到。

辩护人对证据的真实性有异议，是口头说的没有证据。

7.书证，迟某甲打的收条。此证据证明：由王某甲签字付给迟某甲239件药品的事实。

收条：关节正痛片100T×100瓶×175件;24T×400盒×19件;1995年批号安痛针2×10支×200盒×45件，共计239件。签名迟某甲，签名王某甲，1996年10月28日。

原审被告人、辩护人对证据均没有异议。

8.证人马某乙(原蛟河制药厂会计)证言。此证据证明：在给迟某甲整理蛟河制药厂欠迟某甲借款账目时并未扣除239件药品的价值。

因为239件药品是北大王某甲在任会计科长期间发生的，我不知道，另外迟某甲、王国庆也没告诉我，所以在1998年2月份给迟、王二人算账时没有扣除上述款项，在1999年7月份药厂报破产时，我把所有的账归在一起才发现这几笔账。我就将这几笔账调了，但没有到中级法院说明，因为那时欠款一案已经执行了，调不调已经没有意义了。

原审被告人对证据无异议。

辩护人对证据真实性有异议，认为证言与实际不符，违背蛟河政府与北大签订协议，对北大蛟河制药厂账他无权进行核算，证言不真实。

9.书证，蛟河制药厂现金往来账。证明：蛟河制药厂欠被告人迟某甲现金的往来账。欠迟某甲417,937.47元的事实，其中没有扣除239件药品的价值。

原审被告人对证据真实性无异议，对证明没有扣除239件药品有异议。

辩护人同意原审被告人意见。

10.吉林省吉林市中级人民法院(1998)吉经初字第143号民事判决书、吉林省高级人民法院(1998)吉经终字第167号民事判决书。证明：法院在民事判决时，对239件药品数额已判给迟某甲。

摘要：原告王国庆、张志娟、迟某甲共同诉讼蛟河市医药总公司、北大蛟河制药厂欠款956,314.97元，利息508,408.05元，计1464,723.02元。其中原告迟某甲诉称医药总公司(蛟河制药厂)欠本金417,973.47元，法院判决：一、被告蛟河市医药总公司给付迟某甲，王国庆、张志娟欠款956,314.97元，利息508,408.05元，计1,464,723.02元。证明了吉林市中级人民法院判给迟某甲本金417,973.47元的事实。吉林省高级人民法院(1998)吉经终字第167号民事二审判决：维持吉林市中级人民法院(1998)吉经初字第143号民事判决书第一项。

原审被告人、辩护人对证据均没有异议。

11.书证，北大科技实业发展中心与蛟河市财政局1995年11月1日签订的兼并合同书。证明：北大兼并药厂后，由北大承担原药厂除银行债务之外的其他债务。

兼并协议第14条第2项：目标企业的债务为兼并后企业除银行债务之外的其他债务。

原审被告人、辩护人对证据均无异议。

12.书证，蛟河市政府与北大签订的关于债务偿还问题的协议。证明：北大蛟河制药厂1996年5月10日之前的全部债权债务划归蛟河市医药总公司，北大不再对1996年5月10日之前的债务享有追索权和不再对债务负责。签订时间，1997年9月10日。

原审被告人及辩护人对证据均没有异议。

13.吉林省吉林市中级人民法院(2002)吉中刑终字第72号刑事裁定书。证明：判决书认定北大还迟某甲的欠款是依据1995年11月5日协议执行的，其中王某甲证实、迟某甲供认是还蛟河制药厂欠迟的钱，迟在起诉时没有扣除。隐瞒此笔款项，构成诈骗。

原审被告人对证据有异议，认定事实不符，不构成诈骗。

辩护人有异议，认为没有骗取的事实，不构成诈骗罪。

原审被告人对公诉机关指控其犯诈骗罪有异议，辩解指控与事实不符。北大药厂法人同意给我239件药品，当时药厂欠我钱，抵药厂欠我账，公诉机关把这个事实给我定的诈骗罪，与事实不符。当时给我药品投入原料时，239件药卖不出去，他们同意给我让我卖出去后投入药厂，可以减轻药厂负担，当时有政府文件，药厂债务从1996年5月10日之前与医药公司结算，1996年5月10日后债务与北大蛟河制药厂结算。

辩护人提出如下辩护意见：原审被告人没有骗取67,250.00元的事实，原审被告人的行为不构成犯罪。迟某甲在北大药厂投入了一部分资金，企业承诺过偿还，239件药品是否应从总货款中扣除，这是民事法律关系问题，不应以刑法来处罚，本案诈骗罪要件不全，缺二个要件，公诉机关指控迟某甲犯诈骗罪事实不清、证据不足，不存在犯罪客体，迟某甲不构成诈骗罪。

辩护人为证明其观点提供了如下证据：

1.证人王某乙证言。证明：1996年11月1日前迟某甲联合生产已投入生产。

公诉人认为，联合生产协议是96年11月1日签订，之前是否投入与联合生产无关，书证效力比证人证言效力要强。

2.书证，甲方北京大学蛟河制药厂与乙方迟某甲、王国庆签订的关于联合生产鹿茸精注射液协议书。证明：甲乙双方联合生产6只鹿茸针4000件，10只鹿茸针1000件，人参针1500件，生产原料及小盒大箱，内托，由乙方垫付，生产出的产品由乙方负责销售，销售所得货款，用来还甲方欠乙方债务，多余销售款退还甲方，不得占用，其他企业生产费用由甲方负责，不得影响生产。以上协议两份，自签字之日起开始生效。甲方代表杜永昌，乙方代表迟某甲、王国庆。1996年11月1日。同时证明迟某甲在联合生产中约定的自己投入的包括原料及包装物事项，提239件药品是在联合生产中。

公诉人对证据有异议，认为协议签订时间是1996年11月1日证明联合生产时间，之前投入与联合生产无关。

3.证人王某甲证实材料。证明：在1996年北大蛟河制药厂与迟某甲联合生产后，在该厂财务账中没有做任何的挂账和结算处理。

公诉人对证明的问题有异议，迟某甲与北大蛟河制药厂是否结算与本案无关。239件药品是北大蛟河制药厂替原蛟河制药厂还迟某甲的债务。

4.书证，北京大学未名生物工程集团证明一份。证明李某某的身份。

公诉人对证据无异议。

5.证人李某某证实材料。证实了其在北大蛟河制药厂期间，迟某甲多次找宋某某厂长要求上账，宋某某厂长没有和迟某甲上账，也没有结算，后来其接待了几次迟某甲要求上账的事。

公诉人对证明的问题有异议，迟某甲与北大药厂是否上账与本案无关。

6.书证，蛟河制药厂企业法人营业执照一份。

7.书证，北京大学蛟河制药厂企业法人营业执照一份。以上两份证明：原审被告人身份合法。

公诉人对证据的真实性没有异议，两个法人之间有债权债务关系，应按照协议执行。

8.北大蛟河制药厂民事答辩状一份。证明：根据1996年协议，1996年5月10日前发生的债务由蛟河医药总公司负责。以后发生的债务由北大蛟河制药厂负责。

公诉人对证据有异议，认为答辩状写的是1996年5月10日后发生的债务由北大药厂负责，签订的时间是1997年，还账顶债时还没有此协议，还是承担原药厂的债务。

9.书证，北京大学校产管理委员会与蛟河市政府关于解决北大蛟河制药厂有关问题的协议证明。证明：北大蛟河制药厂1996年5月10日之前的全部债权债务划归蛟河市医药总公司，北大蛟河制药厂不再对1996年5月10日之前债权债务享有追偿权和不再对债务负责。1996年5月10日之后发生的债权债务，由北大蛟河制药厂负责解决。签订日期1997年9月10日。

公诉人对证据有异议，认为协议是在偿还239件药品之后签订的，239件药品是按1995年11月1日协议偿还的，应认为有效。

10.书证，北京大学蛟河制药厂债权债务移交蛟河市医药总公司的协议。证明：北京大学蛟河制药厂将1996年5月10日以前的全部债权债务转移给蛟河市医药总公司。签订日期1996年11月1日。

公诉人对证据质证意见同上。

11.吉林市中级人民法院(1998)吉经初字第143号民事判决书、吉林省高级人民法院(1998)吉经终字第167号民事判决书。证明：吉林省高院撤销了一审第二项，即北大蛟河制药厂承担连带清偿责任”。由此证明民事二审是依据1996年11月1日的协议改判的。

公诉人对证据质证意见同上。

12.书证，蛟河市政府与北京大学校产管理委员会关于将北大蛟河制药厂移交给蛟河市政府的协议一份。证明：北京大学校产管理委员会与蛟河市政府已办理对蛟河制药厂的交接。

公诉人对此证据有异议，认为与本案无关。

13.最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(自2002年10月24日起施行)山东省人民检察院研究室：

你院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》(鲁检发研字【2001】第11号)收悉，经研究答复如下：

以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。辩护人用此答复证明迟某甲的239件药品问题，是民事案件调整的范围。原审被告人的行为不构成犯罪。

公诉人对此证据本身无异议，但认为不适用高检2002年10月24日下发的答复。理由是最高人民法院、最高人民检察院于2001年12月17日下发的《关于适用刑事司法解释时间效力的问题的规定》中第四条：对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。此解释是在本案原一、二审案件办结后下发的(二审判决日期是2002年8月28日，答复日期是2002年10月24日)因此。此答复对本案不适用。

本院认为：1.公诉机关认定北大蛟河制药厂王某甲给付迟某甲239件药品是还蛟河制药厂欠迟某甲的债务的事实成立。经查，原审被告人迟某甲写的239件药品的收条是1996年10月28日，而迟某甲、王国庆与北大蛟河制药厂签订联合生产鹿茸精注射液协议书是1996年11月1日。从时间看出，迟某甲在收到239件药品时，迟某甲、王国庆还没有签订与北大蛟河制药厂联合生产鹿茸精注射液协议书;1995年11月1日北大与蛟河市财政局签订的兼并协议明确规定，蛟河制药厂的债权债务归北大蛟河制药厂;经手人会计科长王某甲证实给迟某甲239件药品是还蛟河制药厂欠款。从证据看出，北大蛟河制药厂正是执行1995年11月1日北大与蛟河市财政局签订的兼并协议，此协议当时是有效的。虽然1996年11月1日北京大学蛟河制药厂与蛟河市医药总公司再次签订了债权债务的协议，协议以1996年5月10日为债权债务界定时间，但对合并后已给付完毕的蛟河制药厂欠迟某甲的部分债务，是执行1995年11月1日北大与蛟河市财政局签订的兼并协议，已是客观成立的事实，不能改变。而迟某甲在起诉蛟河制药厂欠迟417，973.47元中隐瞒239件药品的价款的事实，中级人民法院判决时没有将239件药品的价款扣除。因此，公诉机关叙述239件药品是还蛟河制药厂的事实成立。

2.虽然公诉机关叙述239件药品是还蛟河制药厂的事实成立。但是原审被告人的行为不构成诈骗罪。因为不符合诈骗罪的犯罪构成要件。从本案的事实来看，原审被告人迟某甲起诉蛟河市医药总公司的诉讼标的额是原蛟河制药厂会计马某甲提供的，原审被告人用此数额起诉蛟河市医药总公司(蛟河制药厂债务由蛟河市医药总公司承担)的行为，也就是对起诉标的额部分隐瞒。根据民事诉讼举证规则，双方当事人在此类民事案件的诉讼中均有举证义务。在民事审判中，双方当事人经常出现举出各自完全相反的证据来支持自己的主张，其中有的证据是虚假的，法院要根据证据优势原则认定案件事实，法院认定的是法律事实，并不是客观事实。因此当事人要承担举证不利的法律后果。此案原审被告人起诉后要通过被告蛟河市医药总公司的答辩、举证、质证后法院作出判决，因为原北大蛟河制药厂会计科长王某甲等人没有将239件药品的收条及时入单位与迟某甲的往来账，在诉讼中蛟河市医药总公司举证不利，导致中级人民法院作出了没有减去239件药品数额的判决，这是法院作出判决结果的直接原因。当然，原审被告人没有如实起诉，对部分事实的隐瞒属民事欺诈行为，但不是犯罪。刑法第三百零七条规定：当事人只有以暴力、胁迫、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的，才构成妨害作证罪。没有规定当事人自己作伪证的追究刑事责任。对于公诉机关指控被告人犯诈骗罪，从诈骗罪的客观方面来看，是指弄虚作假、隐瞒事实真相，使另一方自愿将财物交出;侵犯的客体是公私财物所有权。从本案来看，原审被告人欺诈的是法院，侵犯的主要客体是人民法院的正常审判活动。从客观方面来看，蛟河市医药总公司(蛟河制药厂)并非是自愿将财物交出，而是通过法院的审判来实现的。因此，从诈骗罪犯罪构成四个要件来看，被告人的行为与诈骗罪的客体、客观方面不一致，缺少两个犯罪构成要件。因此，公诉机关指控原审被告人迟某甲犯诈骗罪的罪名不能成立。对原审被告人、辩护人认为原审被告人不构成诈骗罪的观点，本院予以采纳。

经审理查明：1994年9月至1996年1月，蛟河制药厂因资金短缺先后多次向原审被告人迟某甲借款用于生产，蛟河制药厂曾陆续偿还了部分欠款，1996年10月28日北大蛟河制药厂会计科长王某甲用239件药品偿还了蛟河制药厂欠迟某甲的部分债务，但王某甲没有及时将票据入账。原蛟河制药厂的帐面反映仍欠被告人迟某甲417,973.47元。1998年2月，原审被告人迟某甲以蛟河制药厂欠款不还为由，向吉林市中级人民法院起诉蛟河市医药总公司(蛟河制药厂债务由蛟河市医药总公司承担)，但在诉讼过程中，原审被告人迟某甲隐瞒了北大蛟河制药厂以239件药品，价值67,250.00元，抵顶原蛟河制药厂欠原审被告人迟某甲的部分借款的事实。因为王某甲等人没有将付给迟某甲239件药品的收条及时入单位往来账，在诉讼中蛟河市医药总公司举证不利，中级人民法院判决时没有减去已给付迟某甲239件药品的价款。民事判决书生效后，吉林市中级人民法院进行了执行。

本院认为，对于原公诉机关指控原审被告人迟某甲犯职务侵占罪的事实不清、证据不充分，指控罪名不成立，本院不予支持;对于原公诉机关指控原审被告人迟某甲犯诈骗罪，本院认为，原审被告人的行为与诈骗罪犯罪构成的客体、客观方面不一致，缺少犯罪构成要件，因此，指控罪名不成立，本院不予支持。关于原审被告人迟某甲的辩护人提出的原审被告人迟某甲不构成职务侵占罪和诈骗罪的观点，本院予以采纳。

综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第(三)、(四)项之规定，判决如下：

原审被告人迟某甲无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。

审判长 张长伟

人民陪审员 王广纯

人民陪审员 时洪雁

二〇一四年十一月二十六日

书记员 王冬梅

24.张成被控诈骗罪一案一审刑事判决书

迁安市人民法院

刑事判决书

(2013)安刑初字第36号

公诉机关河北省迁安市人民检察院。

被告人张某某。因涉嫌犯非法拘禁罪于2012年5月15日被北京市公安局海淀分局中关村派出所抓获，并于同日羁押于北京市海淀区看守所。2012年5月16日被迁安市公安局解回并刑事拘留。因涉嫌犯诈骗罪于2012年6月21日被迁安市人民检察院批准逮捕，2012年6月21日被迁安市公安局执行逮捕。2013年2月7日经本院决定取保候审。

辩护人徐彦丽，北京锋锐律师事务所律师。

河北省迁安市人民检察院以迁检刑诉(2013)4号起诉书指控被告人张某某犯诈骗罪，于2013年1月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省迁安市人民检察院指派检察员谢爱平出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人徐彦丽均到庭参加诉讼。因本案属犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件，经报唐山市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。

河北省迁安市人民检察院指控，2010年11月7日，北京市某建筑劳务分包有限公司(被告人张某某挂靠)与江苏某建设集团有限公司(於某某挂靠)签订扩大劳务分包工程合同，承建唐山某房地产开发有限公司的迁安市某商品房工程。2012年3月，唐山某房地产开发有限公司与江苏某建设集团有限公司解除合同，并约定2012年3月15日前撤场。北京市某建筑劳务分包有限公司的被告人张某某于2012年3月15日在迁安市某快捷酒店迁安店找到江苏某建设集团有限公司项目经理於某某，被告人张某某在明知工程未完工的情况下按照合同总建筑面积签订了工程结算单。同年4月17日被告人张某某向迁安市人民法院起诉，要求江苏某建设集团有限公司按照工程结算单的数额给付其工程款。其中结算单中第一项未完成工程价款由河北某工程项目管理有限公司鉴定为人民币519714元。

对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。

公诉机关认为，被告人张某某以非法占有为目的，诈骗企业财物，数额特别巨大，由于意志以外的原因而未得逞，其行为已构成诈骗罪(未遂)。请依法判处。

被告人张某某对公诉机关指控他犯诈骗罪(未遂)的事实当庭辩称：他没有犯罪。当庭未举证。

被告人张某某的辩护人当庭主要提出：1、被告人张某某客观上没有虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为，不符合诈骗罪的客观要件。2、被告人张某某主观上没有非法占有某公司财物的目的，不符合诈骗罪的主观构成要件。3、被告人张某某没有侵犯於某某及其挂靠的某公司的财物所有权，不符合诈骗罪的客体构成要件。4、被告人张某某不认可未完成工程量的评估价格。5、即使本案中存在诈骗行为，张某某也不应当成为被告人。综上，被告人张某某的行为不符合诈骗罪的客观方面、主观方面和客体构成要件，依法不构成诈骗罪。当庭未举证。

经审理查明：2010年11月7日，北京市某建筑劳务分包有限公司(被告人张某某挂靠)与江苏某建设集团有限公司(於某某挂靠)签订扩大劳务分包工程合同，承建唐山某房地产开发有限公司的迁安市某商品房工程。2012年3月，唐山某房地产开发有限公司与江苏某建设集团有限公司解除合同，并约定2012年3月15日前撤场。北京市某建筑劳务分包有限公司的被告人张某某于2012年3月15日在迁安市某快捷酒店迁安店找到江苏某建设集团有限公司项目经理於某某，被告人张某某在明知工程未完工的情况下按照合同总建筑面积签订了工程结算单。同年4月17日被告人张某某向迁安市人民法院起诉，要求江苏某建设集团有限公司、迁安市某房地产开发有限公司按照工程结算单的数额给付其工程款。其中结算单中第一项未完成工程价款由河北某工程项目管理有限公司鉴定为人民币519714元。

本院认为，被告人张某某以非法占有为目的，通过伪造证据向本院提起民事诉讼，企图占有他人财物的行为，侵害的主要是人民法院正常的审判活动，不构成诈骗罪。被告人张某某的自我辩解及被告人张某某辩护人的辩护意见，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项的规定，判决如下：

被告人张某某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 王子良

审判员 徐富

审判员 耿丽

二〇一四年五月十六日

书记员 于鹏

25.赵宗臣被判行贿罪、贪污罪、诈骗罪，王官直被判贪污罪一案再审判决书

河南省高级人民法院

刑事判决书

(2010)豫法刑再字第36号

原公诉机关洛阳市人民检察院。

原审上诉人(原审被告人)赵宗臣，男，汉族，1932年8月28日出生。

辩护人潘永隆，河南嘉泰律师事务所律师。

原审被告人王官直，男，71岁，汉族，高小文化程度。

洛阳市中级人民法院审理洛阳市人民检察院指控被告人赵宗臣犯贪污罪、行贿罪、被告人王官直犯贪污罪一案，洛阳市中级人民法院于一九八三年一月二十五日作出(83)刑判字第02号刑事判决。被告人赵宗臣不服，提出上诉。本院于一九八四年二月二十日作出(1984)豫法刑一上字第44号刑事判决。被告人赵宗臣仍不服，向本院提出申诉。本院于二○一○年十月二十日作出(2010)豫法刑监字第019号刑事决定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

洛阳市中级人民法院一审查明，被告人赵宗臣自1978年至1980年任吉利公社修路指挥部负责人期间，授意会计贾xx和工作人员张xx、权xx(均免予起诉)，向河南炼油厂、铁道部铁二局等单位的工作人员行贿现金和物资折款1081.2元，粮票100斤，使河南炼油厂损失18628.4元。

被告人赵宗臣还伙同被告人王官直和贾xx等人，伪造发票、工程项目，编造道渣方数，骗取公款7363.16元贪污私分，赵分得赃款2728.86元。

1980年夏，被告人赵宗臣私自将公款5000元借给东扬大队第六生产队，后与会计贾xx共谋编造工程项目，将借款条抽出，改成领款单据，赵、贾从中贪污5080.75元。此外被告人赵宗臣向被告人王官直索贿200元。

被告人王官直在1980年任道渣验方员期间，与乙方记帐员张xx互相勾结，让其给虚报道渣12.1方;被告人王官直又在郑庄大队虚报39.7方，折款598.82元冒领自肥。被告人王官直给张xx虚报道渣11.4方，折款133.14元，张xx冒领自肥。同年9月被告人王官直与赵宗臣等人勾结，被告人王官直从沁阳县崇义公社弄来空白单据两张虚报道渣296.73方，折款3260.73元，贪污私分，王分得赃款724.04元。被告人王官直将所管家属所砸大石头谎报道渣54.1方，冒领款93.97元。此外，被告人王官直受贿赵宗臣等人购买水泥款120元。被告人王官直为讨好赵宗臣等人，将已验道渣6.53方改为65.25方(多报58.72方)，又给六门洼大队多记83.52方，企图交赵等人分肥。由于其他原因，后由吉利公社修路指挥部将款冒领，致使河南炼油厂损失1706.88元。

综上，被告人赵宗臣、王官直行贿、贪污公款，给国家和集体财产造成很大损失，已构成行贿罪、贪污罪。依照(1979年)《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百八十五条、第六十四条和第五十五条之规定，判决被告人赵宗臣犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月;犯行贿罪，判处有期徒刑二年;数罪并罚，决定执行有期徒刑六年;没收案发后追回现金2920.96元、全国粮票3斤、河南粮票3384.5斤上交国库。被告人王官直犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年;没收案发后追回现金2301.33元(包括多领款914.95元)上交国库。

被告人赵宗臣不服一审判决，以事实冤假、定性不当、量刑重为由提出上诉。

本院二审查明，被告人赵宗臣自1978年至1980年，在任吉利公社修路指挥部负责人期间，指使会计贾xx和工作人员张xx、权xx(均免予起诉)，向河南炼油厂及铁道部铁二局等单位的工作人员行贿现金和物资折款1081.2元、粮票100斤。又指使贾建设等人，伪造道渣方数，骗取河南炼油厂道渣款18628.4元，赵得款900元。被告人赵宗臣、王官直等人于1978年至1980年间，利用工作之便，采取伪造发票、工程项目及编造道渣方数等手段，贪污公社修路指挥部工程款及道渣款6200余元。其中赵宗臣贪污现金及物资折款1828.82元，王官直贪污现金2206.99元。被告人赵宗臣还利用职务之便贪污工程补助粮3450斤。案发后，二被告人贪污的现金及物资全部追回。

本院二审认为，上述事实清楚，证据确凿，原审判决量刑适当，审判程序合法，但被告人赵宗臣伪造道渣方数骗取数额巨大的道渣款，已构成诈骗罪。被告人赵宗臣上诉无理，予以驳回。依照(1979年)《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第一百五十五条、第一百八十五条第三款、第六十四条第一款之规定，判决被告人赵宗臣犯诈骗罪，判处有期徒刑五年;犯贪污罪，判处有期徒刑二年;犯行贿罪，判处有期徒刑一年;数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。被告人王官直犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

被告人赵宗臣申诉及其辩护人辩护称，原判认定赵宗臣犯诈骗罪错误。增加1552方道渣是根据河南炼油厂(1978)第21号文件、(78)予炼字文件及(80)予炼计字第01号文件办的，合理合法;原判认定赵宗臣行贿款1081.2元、粮票100斤错误。给鲁xx送款物是指挥部奖励他给我们虚加道渣;给王官直送水泥、沙子是指挥部奖励他抓小偷有功;给林xx、黄x等送款物，是他们拖着不给指挥部拨款，被敲诈所得;原判认定赵宗臣以编造道渣方数等手段，贪污公款2728.8元错误。以编造工程项目、道渣方数名义领取的款项是野外生活补助和奖金;赵宗臣占有的工程补助粮指标，是其家庭困难。据此，要求宣告被告人赵宗臣无罪。

本院再审查明被告人赵宗臣行贿、贪污及王官直贪污的事实和证据与二审相同，但二审认定赵宗臣的诈骗事实超出公诉机关指控范围。关于被告人赵宗臣申诉及其辩护人辩护称增加道渣1500余方是炼油厂应该增加的下沉率且有文件规定的理由和意见，经查，河南炼油厂铁路专用线工程领导小组(78)予炼字文件规定的下沉率指的是土方;河南炼油厂铁路处苗xx、王xx均证实，吉利公社指挥部赵宗臣等人没有向铁路处提出过增加道渣下沉率的要求，收方员鲁xx亦没有私自增加道渣的权利;河南炼油厂铁路处工程组孙x亦证实，文件规定只有土方可以增加0.05公分的下沉率，道渣没有下沉率，且证实工业站的地面经过碾压，不会下沉;被告人赵宗臣及权xx、张xx在侦查阶段均证实伙同鲁xx私自增加1500余方道渣，没有向河南炼油厂铁路处提出过增加道渣下沉率的请求，其证实的情况与证人苗xx、王xx等人的证言相吻合，故赵宗臣申诉及其辩护人辩护称的该项理由及意见不能成立。关于被告人赵宗臣申诉及其辩护人辩护称不构成行贿罪的理由及意见，经查，被告人赵宗臣和王官直供述与贾xx、张xx、鲁xx等人证言均证实，吉利公社指挥部给鲁xx、王官直送水泥、沙子等钱物是为了虚加道渣方数，给炼油厂工作人员黄x、林xx送100斤粮票及100元钱是为了让给拨工程款，且被告人供述与证人证言能相互印证，其行为已构成行贿罪，赵宗臣的该项申诉理由及辩护人的该项辩护意见与原审查明的事实不符，不能成立。关于被告人赵宗臣申诉及辩护人辩护称不构成贪污罪的理由及意见，经查，被告人赵宗臣在侦查阶段多次供述指派贾xx、权xx、张xx伙同河南炼油厂鲁xx、王xx等人，以非法占有为目的，采取虚增道渣方数、编造工程项目的手段，私分公款，其供述与贾xx、权xx、张xx、鲁xx、王xx等在侦查阶段证实的情况相一致，其行为已构成贪污罪，赵宗臣的该项申诉理由及辩护人的该项辩护意见与查明的事实不符，不能成立。关于赵宗臣申诉及辩护人辩护称不构成诈骗罪的理由及意见，经查，二审判决超出公诉机关指控范围，直接增加诈骗罪违背有关法律规定，赵宗臣的该项申诉理由及其辩护人的辩护意见成立。

本院再审认为，原审被告人赵宗臣结伙权xx、张xx等人，利用职务之便，骗取公款数额较大;又指使权xx、张xx等人向他人行贿，其行为已构成贪污罪、行贿罪。原审被告人王官直利用职务之便，骗取公款数额较大，其行为已构成贪污罪。本院二审判决被告人赵宗臣犯贪污罪、行贿罪和王官直犯贪污罪的事实清楚、证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定被告人赵宗臣犯诈骗罪错误，应予纠正。赵宗臣申诉及其辩护人辩护称不构成诈骗罪的理由及意见予以采纳，其他理由及意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百九十条第一款、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第(一)、(二)项及1979年《中华人民共和国刑法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、维持本院(1984)豫法刑一上字第44号刑事判决中对被告人赵宗臣犯贪污罪、行贿罪，对被告人王官直犯贪污罪的定罪量刑部分;维持洛阳市中级人民法院(83)刑判字第02号刑事判决中对被告人赵宗臣犯贪污罪、行贿罪的定罪部分、没收赃款部分和对被告人王官直的刑事判决部分。

二、撤销本院(1984)豫法刑一上字第44号刑事判决中对被告人赵宗臣犯诈骗罪的定罪量刑部分和数罪并罚决定执行的刑罚部分及洛阳市中级人民法院(83)刑判字第02号刑事判决中对被告人赵宗臣犯贪污罪、行贿罪的量刑及数罪并罚决定执行的刑罚部分。

三、被告人赵宗臣犯贪污罪，判处有期徒刑二年;犯行贿罪，判处有期徒刑一年;数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。

本判决为终审判决。

审判长 林秀敏

代理审判员 王菲

代理审判员 翟晨飞

二○一一年十二月九日

书记员 马玉丽

26.周新南、赵某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

广州市中级人民法院

刑事判决书

(2011)穗中法刑二初字第47号

公诉机关广东省广州市人民检察院。

被告人周某某，别名周馨楠，出生地江苏省吴江市，住江苏省吴江市。因涉嫌犯诈骗罪于010年5月7日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。

辩护人梁启明、丁跃峰，广东竞德律师事务所律师。

被告人赵某甲，化名赵悦诚，出生地江苏省南京市，住香港特别行政区。因涉嫌犯诈骗罪于2010年5月5日被刑事拘留，同年月11日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。

辩护人巢锦雄，广东启源律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检公二诉(2010)172号起诉书指控被告人周某某、赵某甲犯诈骗罪，于2011年2月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员刘旭宏、代理检察员张璇出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人梁启明、丁跃峰，被告人赵某甲及其辩护人巢锦雄到庭参加诉讼。现已审理终结。

广州市人民检察院指控，2004年6月11日，被害人苏某甲的弟弟苏某乙军因涉嫌走私普通货物罪被羁押，后被害人苏某甲经人介绍认识被告人周某某、赵某甲，二被告人虚构可以通过向周某某所认识的相关领导疏通关系帮助苏某乙军免于刑事处罚的事实，并向被害人苏某甲出示印刷有周某某与领导人合影照片的《中方国际周报》等非法刊物，骗取了被害人苏某甲的信任。其后，2004年8月至2005年1月，被告人周某某、赵某甲以用钱疏通领导关系为由先后向被害人苏某甲共骗取人民币130万元、港币30万元;2005年3月至2005年12月，被告人周某某以用钱疏通领导关系为由先后向被害人苏某甲共骗取人民币54万元。2005年11月11日苏某军被广东省广州市中级人民法院以走私普通货物罪判处有期徒刑14年，被害人苏某甲发现被骗，遂向公安机关报案。

为证实上述事实，公诉机关当庭出示了被害人陈述和辨认笔录，证人证言及辨认笔录，收条、汇款回单等书证，以及被告人赵某甲的供述等证据予以证实。

公诉机关认为，被告人周某某、赵某甲诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。故提请本院依法判处。

被告人周某某辩解认为，其不认识苏某甲等人，更没有实施诈骗行为。其辩护人辩护认为：1、周某某没有虚构事实和隐瞒真相，不具备诈骗罪的构成要件;2、案件发生在2004年，而被害人在2009年才报案，证人和被害人历经时间太长，其陈述和证言均存在不确定性;被害人与案件结果存在利害关系，其陈述可能虚假，且证人吴某乙私拿100万元的嫌疑大，其证言更不可信;另证人吴某乙和被告人赵某甲的证言和供述均有疑点和前后矛盾。综上，公诉机关指控周某某犯诈骗罪的证据不足，应宣告其无罪。

被告人赵某甲辩解认为，吴某乙请求其帮忙找关系使苏某丙军和吴某乙的女友免于刑事处罚，其便作为中间人介绍周某某给他们，其没有诈骗的主观故意，也没有拿苏某甲的钱，其系无罪的。其辩护人辩护认为：1、尽管赵某甲写了收据，但由于苏某甲是委托周某某去“办事”，故“办事”费30万港元是不可能交给赵某甲;吴某乙证实其在汇款30万元时，周某某已表示花掉了前述的30万港元，而赵某甲在收到30万后也全部转给了周某某，其没有占有这30万元;至于招待所交付的100万元，苏某甲和吴某乙都证实“周某某在收钱后就出去办事了”，可见赵某甲亦没有收取该100万元。因此，赵某甲没有非法占有的故意;2、赵某甲在袁某请求下，才介绍周某某和苏某甲等人认识，待介绍认识后，苏某甲、吴某乙自行和周某某联系，赵某甲没有参与其中，也没有再配合周某某或者隐瞒真相让苏某甲等人相信周某某的“办事”能力，故赵某甲没有虚构事实或隐瞒事实真相的行为;3、赵某甲向侦查机关提供了周某某的联系方式，具有协助抓获周某某的立功情节。综上，公诉机关指控赵某甲犯诈骗罪事实不清，证据不足。

经审理查明，2004年6月，犯罪嫌疑人苏某丙军因涉嫌走私普通货物被侦查机关抓获，其兄长苏某甲(另案处理)便提出愿意出资委托他人行贿国家工作人员，以谋求苏某丙军免于刑事处罚。随后，苏某丙军公司的职员袁某请求赵某乙介绍认识中间人以行贿国家工作人员，赵某乙向袁某推荐了其姐赵某甲的朋友周某某。同年8月19日，同案人苏某甲、吴某乙(另案处理)、袁某邀请被告人周某某、赵某甲于广州市天河区一餐厅会面，席间，被告人周某某向同案人苏某甲、吴某乙赠阅了印刷有周某某与领导人合影的《中方国际周报》等非法刊物，声称其与某些领导人相熟，可令苏某丙军免于刑事处罚。次日，被告人周某某提出需要50万元的行贿费用，并须先期支付30万元。同月24日，同案人吴某乙受苏某甲的委托，在前往白云机场的车上，将30万港元交付给被告人周某某、赵某甲，并要求写下收据，赵某甲便以赵悦诚的名义写下“今收到吴某乙港币叁拾万元正”的收据。同年9月初，周某某电话联系同案人吴某乙，声称已找到相关领导帮忙此事，但30万港元已用完，要求同案人苏某甲、吴某乙再支付30万元汇至被告人赵某甲的银行账户上。9月6日，同案人苏某甲和吴某乙将30万元汇至周某某提供的赵某甲银行账户，并致电赵某甲查收，被告人赵某甲则按照被告人周某某的要求以提现和转款的方式将款项转交给周某某。之后，被告人周某某又多次电话联系同案人吴某乙，声称行贿事宜进展顺利，犯罪嫌疑人苏某丙军不久将免于起诉。2005年1月，被告人周某某再次电话联系同案人吴某乙，称将前往广州市办理上述事宜，但需要送给相关领导100万元。同月23日，被告人周某某来电让同案人吴某乙前往白云机场接被告人赵某甲，同案人吴某乙依约接上赵某甲并送至广州建设路的省党校招待所，与被告人周某某汇合。之后，同案人苏长江和吴某乙携100万元前往省党校招待所楼下，由吴某乙当着赵某甲面前将款项交给被告人周某某，周某某声称与相关领导会面即携款外出。此后，被告人周某某又多次电话联系同案人吴某乙，均声称所收款项已经用完，要求同案人吴某乙、苏某甲再汇款，并提供了周某楠、袁美学的银行账户作收款账户，同案人苏某甲、吴某乙遂于2005年3月至12月期间，多次汇款至袁美学、周某楠银行账户合计54万元，而被告人周某某均于收款当日将上述款项提现。

2005年11月11日，广州市中级人民法院以走私普通货物罪判处苏某丙军有期徒刑14年。

上述事实，有公诉机关在庭审中出示，并经控辩双方质证，本院予以确认的下列证据证实：

1、同案人苏某甲陈述证实：2004年3月10日，其弟苏某丙军因广州钊域贸易发展有限公司(以下简称钊域公司)涉嫌走私服装而被广州海关缉私局抓获，随后被刑事拘留、逮捕。其通过钊域公司的市场部经理袁某介绍，在天河珠江新城农圃酒家里认识了周某某(称周某楠，曾用名诸某)、赵某甲(曾用名赵悦诚)，席间，周某某说他与中央领导人很熟，可以帮其搞掂此案，令苏某丙军不用坐牢，周某某还给其一张“中国古今养生研究会”的简介。次日，周某某打电话给其朋友吴某乙约其吃饭，提出要人民币50万帮其搞掂案件，并先付30万元。8月24日，周某某和赵某甲要回北京，其委托吴某乙送他们到机场并将30万港元交给周某某。于是，吴某乙就在送去机场的车里将30万港元交给了周某某，赵某甲还以“赵悦诚”名义写了一张收条。同年9月，周某某电话联系吴某乙，让他转告其该30万港元已花完，再需30万疏通领导。同年9月6日，其与吴某乙在天河北路招商银行将30万汇到周某某提供的赵某甲银行账户上。2005年1月底，周、赵再次来广州，住在省党校招待所，称苏某丙军能否在春节前放出来，关键在于他准备见面的市检察院领导和省领导，要其再筹100万送给领导。2005年1月24日、26日，其和吴某乙两次来到省党校招待所，由吴某乙独自两次将50万元交给周、赵两人，共计100万元。此后，从2005年1月至2006年11月，周某某将户名为袁美学等银行帐户发给吴某乙，吴某乙再告知其，其将钱交给吴某乙，由吴某乙转帐给周某某，其共汇款给周某楠账户和他指定的袁美学银行帐户共54万人民币。2006年11月苏某丙军被广州中院判处有期徒刑十四年。同案人苏某甲对被告人周某某、赵某甲辨认无误。

2、同案人吴某乙的陈述证实：2004年期间，苏某甲弟弟苏某丙军因涉嫌走私被广州海关缉私局抓获，苏某甲找了关系说给钱疏通关系就可以不用判刑。后来，苏某丙军公司市场部经理袁某就介绍苏某甲和其认识了周某某(称周某楠)，周某某就自称是“中国古今养生研究会”的会长及《中方国际周报》杂志社长兼总编辑，还给其一本《中方国际周报》及一份“中国古今养生研究会”的资料，里面有一些周某某与政府领导人的合照，周某某还称自己认识公安部及海关的负责人，有能力去找关系帮忙让苏某丙军免予刑事处罚。之后，苏某甲就约了周某某吃饭，和周某某一同过来的是赵某甲，在吃饭期间，周某某就提出要50万元人民币作为活动经费。苏某甲和其商量说先给30万港元试一试。第一次给款30万港币，是其和同事驾车将周某某、赵某甲送去白云机场途中交给他们的，当时其坐在前排将用纸包好的30万港元交到坐后排的赵某甲手上，周某某坐在赵某甲的旁边，她收钱后以赵悦诚的名义写了张收条。第二次给款在2004年9月初，周某某打电话给其说已找的公安部的人帮忙，但上次给的钱已用完，要其等再给30万元。其转告了苏某甲，苏某甲答应给钱，其就打电话给周某某问如何将钱交给他，周某某就叫其把30万元汇入赵某甲银行帐号里，周某某用手机发了写着赵某甲银行帐号的信息，其汇钱后，打电话给赵某甲让她查收，同时也告知周某某，赵某甲对其讲：“行了，收到了”就没有讲其他了。第三次给钱是周某某给其电话说中央领导已经打了电话给广东方面，他要来广东找省、市领导，要100万元费用，过了两天，周某某打电话给其说赵某甲坐飞机到，其就开车到机场将赵某甲接上，送到建设大马路省党校招待所，赵某甲称老周(周某某)已提前到了广州，就住在省党校招待所，其将赵某甲送到周某某的房间，大家在房间里聊了一会，周某某谈及找关系的事情。其和苏某甲商量了这事，苏某甲也答应给钱，并由其将钱分三次送到省党校招待所周某某所住的房间里，分别给的是人民币40万、10万及50万元，这三次给钱是赵某甲也在场，她也看到了其送过去的钱。之后，周某某还多次打电话给其，说钱不够，还要继续汇钱给他活动，并用手机将他的银行帐号及袁美学的银行账号的信息发给其，而其和苏某甲一起到银行将钱转账给周某某。同案人吴某乙对被告人周某某、赵某甲辨认无误。

3、证人袁某的证言证实：其原在苏某丙军的公司工作，与苏某甲关系都很好，苏某丙军因涉嫌走私被抓，其对朋友赵某乙(赵某甲妹妹)讲了苏某丙军被抓的事，赵某乙说看看她认识的周某某是否能帮得了这件事。一段时间后，周某某来广州住在建设大马路省党校招待所，2004年8月19日中午大家一起吃饭，周某某送给其和吴某乙一些画册，里面有周某某与一些领导人的合照。次日，其离开广州前往澳洲探亲，后听吴某乙说已委托了周某某办理，并先给30万港元。期间，其也与赵某甲、周某某通话问起这件事，在苏某丙军被判刑之前，他们就说正在办理，在苏某丙军被判刑之后他们就说没有办成，对不起，但钱已给了领导要不回来了。2008年9月，其回广州再与吴某乙、苏某甲一起打电话给赵、周两人谈起这事，要求退回部分款，但两人均以各种借口不予解决，其等将通话过程录了音。证人袁某对被告人周某某、赵某甲辨认无误。

4、同案人苏某甲提供的收条证实：被告人赵某甲收受现金30万港元时所写收据，内容为“今收到吴某乙港币叁拾万元整，时间2004年8月24日，落款人为赵悦诚”。

5、同案人苏某甲提供的招商银行快速汇款回单证实：2004年9月6日汇给赵某甲41×××28银行账户30万元;于2005年3月31日汇给袁美学62×××51银行账户8万元;2005年4月23日汇给袁美学62×××51银行账户10万元;2005年5月8日汇给袁美学62×××51银行账户10万元;2005年6月10日汇给周某楠62×××86银行账户人民币5万元;2005年6月28日汇给周某楠62×××86银行账户5万元;2005年9月2日汇给周某楠62×××86银行账户3万元;2005年9月28日汇给周某楠62×××86银行账户12万元;200年12月1日汇给周某楠62×××86银行账户1万元。

6、招商银行南京分行出具的《客户历史交易查询》、侦查机关的《查询存款、汇款通知书》及汇款专用凭条证实：吴某乙于2004年9月6日转入41×××28赵某甲银行账户购货款30万元，同日，赵某甲该账户汇出20万元至周某楠银行账户，同月8日赵某甲银行帐户被提取现金10万元。

7、招商银行股份有限公司北京分行营业部出具的《客户明细》、《历史交易查询》等证实：周某楠在该行的6225880105666086账户于2005年6月10日开户，于当日收取汇入的现金5万元;于6月28日收取汇入的现金5万元;于9月2日收取汇入的现金3万元;于9月28日收取汇入的现金12万元;于12月1日收取汇入的现金1万元。该账户每次收到现金汇款后，即被一次性或分次提现。

8、招商银行股份有限公司北京分行营业部出具的《客户明细》、《历史交易查询》等证实：62×××51袁美学银行账户于2005年3月31日开户，于当日收取汇入的现金8万元;于4月23日收取汇入的现金10万元;于5月8日收取汇入的现金10万元;上述三笔款项均在款到当日即被提现。

9、广东省委组织部招待所出具的国内旅客住宿登记表、广东省委党校《省党校大厦住宿登记表》证实：周某楠于2004年8月18日至19日12点前住宿于省党校大厦，登记单位为“中方国际周报杂志社”;周某楠于2005年1月28日至29日12点前住宿于广东省委组织部招待所，登记单位为“中华年代画报社”。

10、广州市中级人民法院(2005)穗中法刑二初字第113号刑事判决书、广东省高级人民法院(2005)粤高法刑二终字第805号刑事裁定书证实：2004年6月11日，苏某丙军因涉嫌犯走私普通货物罪被羁押，同年7月17日被逮捕，2005年11月11日，广州市中级人民法院以走私普通货物罪判处苏某丙军有期徒刑14年;2006年，广东省高级人民法院裁定维持原判。

11、同案人苏某甲提供的户籍资料证实其与苏某丙军是兄弟关系。

12、吴江市公安局刑警大队松陵中队出具的抓获经过证实：2010年5月27日，侦查机关在吴江市松陵镇将被告人周某某抓获归案。

13、罗湖出入境边防检查站出具的《查获经过》证实：检查站于2010年5月5日将被告人赵某甲抓获。

14、广州市公安局越秀分局刑警大队出具的附案说明证实：抓获赵某甲后，赵某甲从通话记录上找出无名氏的电话说是周某某使用过，后调查该号码没有用户资料，因此未通过此电话找到周某某。

15、吴江市公安局北库派出所出具的《常驻人口数据信息》、梅州市公安局城西派出所出具的常住人口登记表、周某南身份证、户口准迁证、侦查机关出具的说明证实：北库派出所登记为周某某，别名周某楠，男，1970年10月7日出生，汉族，出生地江苏省吴江市，住江苏省吴江市汾湖镇北厍梅墩村(2)硖江里53号;城西派出所登记为周某南，住梅州市梅某区月影居委月影塘县委宿舍;越秀区公安局刑警大队前往梅州市对周某楠身份资料进行查核，发现周某楠登记居住的梅州市梅某区县委宿舍，但社区工作人员称从未见过此人居住和出入，同时，梅州市公安局梅某分局介绍该户籍资料应为购买户口的虚假户籍;经过对在全国人口资料库查询周某楠的资料，发现有曾用名为周某楠的周某某办理过入境证件，户籍地址为江苏省吴江市。

16、被告人赵某甲香港永久性居民身份薄、港澳居民来往内地通行证、嫌疑人信息登记表等、家属身份材料证实：赵某甲的身份情况。

17、同案人吴某乙提供的《中国国际周报》、内有类似被告人周某某相貌的诸某在“中国古今养生研究会”讲座宣传、以及与各界名人合照等资料证实：周某某送给吴某乙等人的《中方国际周报》等资料中反映周某某即是该报的社长兼总编辑诸某，亦是中国古今养生研究会会长。

18、广东省广州市公安局司法鉴定中心出具的《声纹鉴定书》证实：广州市越秀区分局送检的刻录光盘(SONYCD-R)一张，“标有苏某甲诈骗案”、“越秀分局”等字样，内有语音文件;样本是办案人员提取的周某某、赵某甲语音材料。结论：光盘中有两份语音文件的语声与周某某为同一人所述，有两份语音文件的语声与赵某甲为同一人所述。

19、上述语音文件两份证实：被告人赵某甲的承认钱拿来了“我们”就送出去，“我们”没有收取中间打点的钱，其在事件中作中间人，没有拿一分钱;对于对方所述的两百万元，其肯定没有见过这么多现金;老周给钱的人，其都不认识，也不知道他给了谁。

20、国家外汇管理局广东分局出具的《汇价证明》证实：2004年8月24日，港元100元兑换人民币106.08元。

21、被告人赵某甲供述证实：2002年，周某某(称周某楠)以“中华年代”杂志总编的身份向其租赁深圳的房屋办公，他自称是广东人，给其看的一些杂志，里面是他采访一些省市领导的报导，平时双方通过电话联系，只是普通朋友关系。2004年7月，曾是其妹的男朋友袁某打电话给其，称有朋友因走私被公安机关抓了，问其是否认识人花些钱把人保释出来，其说认识周某某，是杂志的总编，然后，其就将周某某的联系电话给了袁某，并通过电话介绍袁某和周某某认识，他们自行联系。之后某天，袁某和周某某都打电话让其到广州，其就从南京到广州，住在广州市建设路的省党校招待所。之后，袁某、吴某乙等人说要周某某帮忙解决被抓的袁某朋友，周某某向袁某、吴某乙等人出示了《中华年代》杂志等给他们看，他们就相信了周某某有能力将被公安抓的人保释出来，也愿意花钱找关系办此事。在去机场的路上，吴某乙将30万港元给了周某某，对于写收据，周某某说“让我办事还让我写，不写”，他们就叫其写，其就写了一张收据，但这30万港元由周某某拿走去办事了。之后，吴某乙和周某某单线联系办理这事，很多事情其就不知道了。对于苏某甲、吴某乙通过招商银行转账到其的银行账号的30万元，苏某甲本来要转帐到周某某的账户，但周某某推托说没有账户，要苏某甲转到其的账户上，然后周某某再让其转到周某某的账户上，其就转了20万元到周某某提供的账户上，还有10万元提现交给了周某某。在省委党校招待所，其确看见吴某乙将塑料袋交给周某某，吴某乙说这塑料袋内装有100万元，周某某就将塑料袋拿走，声称外出活动找关系。当晚，周某某空手回来的，周某某告诉吴某乙，钱已交给他人，事情已办好。被告人赵某甲对被告人周某某辨认无误。

对于被告人周某某及其辩护人的辩解、辩护意见，经查，1、被告人周某某虚构其认识相关领导，可用行贿他们的方式令苏某丙军免于刑事处罚，并由此收取同案人苏某甲、吴某乙提供的行贿款184万元和30万港元的事实，有证人袁某的证言、同案人苏某甲、吴某乙和被告人赵某甲的供述、以及大量书证、物证予以证实。其中，袁某、苏某甲和吴某乙、被告人赵某甲均证实了被告人周某某多次虚构其行贿相关领导、犯罪嫌疑人即将免于处罚的事实，以及以行贿为由分次收取上述款项具体过程;吴某乙提供的周某某赠阅的《中国国际周报》、《中国古今养生研究会》等物证，也证实周某某利用上述刊物显示其与相关领导的密切关系，对此，苏某甲、袁某及被告人赵某甲亦予以印证;银行的汇款回单、《客户历史交易查询》等书证也证实了周某某利用赵某甲、周某楠、袁美学的银行账户大量收取上述款项的事实。因此，认定被告人周某某以虚构事实的方式骗取数额巨大的财物的证据充分。2、被告人周某某在收取上述款项后，拒不返还并拒不透露款项的去向，属于非法占有资金、拒不返还的行为，故认定其具有非法占有的主观故意证据充分。3、被告人实施犯罪与同案人报案虽相距一段时间，但报案陈述、证人证言、同案人和被告人的供述均能证实案件的具体情况，且能相互印证，并与书证、物证吻合，因此，案件历经时间长短、各言词证据在某些方面的异同并不影响对本案事实的认定。综上，被告人周某某及其辩护人关于周某某没有实施诈骗且无罪的辩解、辩护意见均不能成立。

对于赵某甲辩护人辩护认为赵某甲具备立功情节的意见，经查，侦查机关抓获被告人周某某，并非源于赵某甲提供的线索，故辩护人的该项意见不能成立。

对于抗辩双方争议被告人赵某甲是否构成诈骗罪的问题，本院认为：1、被告人赵某甲因其妹和证人袁某的托请，才介绍被告人周某某与同案人苏某甲、吴某乙认识，其并没有积极主动追求周某某获利的后果;同案人苏某甲等人均是从被告人周某某处获悉并相信周所虚构的与相关领导关系密切、具有让苏某丙军免于刑事处罚的活动能力以及正在实施行贿国家工作人员活动，公诉机关没有证据证实被告人赵某甲能别于同案人而洞察到周某某虚构上述事实，也没有证据证实赵某甲已知周某某虚构事实仍协助其隐瞒真相;至于赵某甲以“赵悦诚”的名义签写收据一节，并不当然得出赵某甲虚构本案事实的结论，本诈骗案的虚构事实系指虚构周某某具备特殊关系进而能行贿国家工作人员，并能让苏某丙军免于刑事处罚的事实，赵某甲是否以“赵悦诚”的名义签写收据并非上述虚构事实的范围，该行为亦不推进诈骗活动的进程，且证人袁某、同案人苏某甲等人均知悉赵某甲的真实姓名和身份。因此，认定被告人赵某甲实施隐瞒真相、虚构事实的行为证据不足。2、对于涉案款项，同案人苏某甲、吴某乙均证实系被告人周某某以各种借口提出并收取，并没有指证被告人赵某甲提出收款要求;虽然被告人赵某甲曾从吴某乙处接收30万港元，亦从赵某甲银行账户收取吴某乙汇至的30万元，但苏某甲和吴某乙均证实两笔款项是应周某某要求而交付予赵某甲转交，且周某某此后均提及两笔款项被其用于行贿花光，并无述说被告人赵某甲占用该款;至于在省党校招待所由同案人吴某乙交付的100万元款项，吴某乙证实系被告人周某某自行与其联系时索要用于行贿，其亦依约交付周某某，事后周某某亦述说用于行贿，虽被告人赵某甲在场见两方交接该款，但并不能得出赵某甲占有该款的结论。因此，认定被告人赵某甲占有或与周某某共同占有上述款项证据不足。3、本案中，涉案款项均是被告人周某某向同案人苏某甲、吴某乙所索取，被告人赵某甲从未要求同案人向其交付任何款项;公诉机关亦没有证据证实被告人赵某甲编造借口以协助周某某索取上述款项，更没有证据证实赵某甲明知周某某诈骗目的仍予以协助索款，因此，认定被告人赵某甲具有非法占有目的证据不足。综上，认定被告人赵某甲参与诈骗的证据不足，被告人赵某甲不构成诈骗罪。

对于抗辩双方争议被告人赵某甲是否无罪问题，本院认为，被告人赵某甲明知同案人苏某甲、吴某乙托请其介绍与被告人周某某相识，目的在于为谋求不正当利益，通过周某某将涉案款项行贿于国家工作人员，被告人赵某甲仍积极撮合双方的联系;期间，同案人苏某甲和吴某乙将30万港元交与被告人赵某甲以及汇给赵某甲银行账户30万元，委托其转交给周某某用以行贿，赵某甲仍积极签写收据帮助收取，又以转款、提现方式转交给周某某，属于为行贿国家工作人员汇集行贿款的行为。因此，被告人赵某甲明知同案人苏某甲、吴某乙为谋取不正当利益，仍积极纠合行贿人，并协助同案人将行贿款交付给行贿人，以备行贿国家工作人员，其行为构成行贿罪。

本院认为，被告人周某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。被告人赵某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。鉴于被告人赵某甲已着手实行犯罪，但因意志以外原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;被告人赵某甲在共同行贿犯罪中，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。公诉机关指控被告人周某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立;公诉机关指控被告人赵某甲的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，唯指控的罪名有误，本院予以变更。被告人周某某及其辩护人的辩解、辩护意见经查不能成立，本院不予采纳;被告人赵某甲及其辩护人关于不构成诈骗罪的意见有理，本院予以采纳，但其关于无罪、立功的意见经查不能成立，本院不予采纳。综合考虑被告人周某某、赵某甲的犯罪性质、手段、以及认罪态度、社会危害后果，本院依法量刑处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第二十三条、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，判决如下：

一、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月27日起至2021年5月26日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)

二、被告人赵某甲犯行贿罪，判处有期徒刑一年四个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月5日起至2011年9月4日止)

三、继续追缴被告人周某某的犯罪所得人民币184万元、港币30万元，予以没收，上缴国库。(由广州市公安局越秀分局执行)。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 许文彬

审判员 杨梅珍

代理审判员 黄坚

二〇一一年八月十一日

书记员 温晓雅

27.巩占武被控诈骗罪一案一审刑事判决书

大同市中级人民法院

刑事判决书

(2012)同刑初字第157号

公诉机关山西省大同市人民检察院。

被告人巩占武，男，1979年4月23日出生于山西省阳高县，汉族，大专文化，无业。2010年2月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2010年3月4日被大同市公安局取保候审，2011年3月5日被大同市公安局监视居住。2011年9月28日经大同市人民检察院决定逮捕，2012年9月20日由大同市公安局执行逮捕。现羁押于大同市看守所。

辩护人孙彦鑫，山西见青律师事务所律师。

山西省大同市人民检察院以同检刑二诉(2012)4号起诉书指控被告人巩占武犯诈骗罪，于2012年10月22日向本院提起公诉，本院于10月25日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省大同市人民检察院指派检察员齐鸿雁出庭支持公诉，被告人巩占武及其辩护人孙彦鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。

山西省大同市人民检察院起诉书指控，2008年4月至5月间，被告人巩占武以能为王某某采取不上拍卖会、低价买进、买少占多等方式购买阳高县王官屯镇南窑村西山编号为王—4点的荒山整治开采权为由，骗取王某某“活动经费”人民币270万元。所得款项大部分用于个人经营活动及挥霍。案发后退还受害人人民币30万元。主要证据有书证、证人证言、被害人报案及陈述、被告人供述等。公诉机关认为，被告人巩占武虚构可以不上拍卖会，并且低价买进荒山整治开采权的事实，骗取王某某为此交付的“活动经费”，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

被告人巩占武当庭供述和辩解，县里发公告，我知道王—4点开采权要发包，王某某的儿子康某经李某、卞某某联系找到我，让我帮着买再转让给南方人，我当时也想开采，他们让我帮助落实什么时间办手续以及荒山的品味、面积。4月中旬，当时商量事办到一定程度就给我钱，第一次是4月中旬给过100万元，第二次是5月中旬给过120万元，第三次是5月30日给过60万元，还在5月31日给过50万元。我没说过不上拍卖会，能低价买的话，他们当时提出不上拍卖会的要求，我说去落实一下，后来我落实后不能不上拍卖会。我发现的矿，落实了一些面积，找过管拍卖的人，安排人看过矿，引见王某某见过相关领导。我当时化验矿的品味比较高，康某的母亲说能联系南方人，可以直接转给南方人。在拍卖会上如果1000万元以内把矿手续办完，给我270万好处费，退还60万元，因为60万元不在好处费当中，如果有意外情况准备活动一下，如果超出1000万元就不做了，我承担50万保证金，另外270万元也要退还，当时在场的有卞某某、马某某、李某在场。最后王某某拍到荒山，实际经营人是郑某某。

其辩护人认为，因巩占武是当地人，王某某、康某想为南方人购买条件比较好的铁矿，巩占武安排勘查矿点，找负责人争取不上拍卖会，引见领导办理相关事项，获取了矿点的商机。本案是口头合同引发的纠纷，被告人巩占武不是诈骗对方，应做出无罪判决。现有证据包括证据线索证明是郑某某的钱。

经审理查明，2008年4月至5月间，被告人巩占武为王某某帮忙联系购买阳高县王官屯镇南窑村西山编号为王—4点的荒山整治权，为不上拍卖会，低价买进，分三次收取王某某活动费人民币280万元，王某某等人也实地查看了该矿点，被告人巩占武亦与阳高县的荒山治理领导组办公室的工作人员沟通联系，进行活动，意图达到不上拍卖会等，取得该荒山治理权。2008年5月16日，阳高县荒山、荒坡的整治方案出台，规定荒山、荒坡的整治权采取公开竞买的方式出让，整治过程中由阳高县荒山、荒坡整治领导组办公室及相关部门统一监管。王某某也报名参加竞买，并交了人民币50万元保证金。在参加竞买的前一天，王某某又给巩占武人民币50万元活动经费用于参加竞买，以655.6万元取得该矿点整治区面积230亩的整治权。2008年8月14日，被告人巩占武退还王某某人民币60万元，2010年3月11日，退还王某某人民币30万元。

上述事实，有检察机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：

1、王某某、李某的报案材料及王某某的证言：2008年4月份，我儿子的朋友李某到我家说，他的朋友卞某某有个朋友巩占武和阳高县领导关系很好，有一块2000亩左右可以选铁矿的荒山需低价出售，我就和李某说我想买，让李某具体过问此事。第二天，李某说这块荒山有2000亩左右，是阳高县一领导自己留下的，不用上拍卖会要低价出售，但办的手续和拍卖会上已拍出的地手续一样。又过几天，我和李某在卞某某的带领下，到阳高王官屯乡刘夭村后实地看了一下这块地，后又看几次，最后决定投资。李某、卞某某、巩占武和我说只需花500亩的钱就可以拿到2000亩的地，但得给好处费。我就委托李某为中介人。过了几天卞某某和巩占武就和我要定金，我通过李某给巩占武100万前期活动费。等了几天，李某转告我说巩占武还要100万，但给巩钱时，巩提出说要陪给我办事的这个县领导到外面去另需20万元，我通过振华街农行给巩汇去120万。又等一个星期，李某转告我说巩还要60万元，我当时开始怀疑，最后在李某的联系下，我和巩占武在云冈国际饭店见面说了一下。当时巩说如果不给60万元让我后果自负，就是说我前期的220万白花了，无奈第二天我又通过李某给巩60万元。等了一段时间，我发现这块地要公开拍卖，就给李某打电话问这个事，后巩占武又承诺说这个事有领导给操作，拍卖会上没人和咱们竞争，不会出事的。在拍卖会开的前一天，巩占武又通过李某和我要走50万元，说要补救这个事。在拍卖会开完以后，巩占武没有给我办成这个事，我就开始通过李某和巩占武要钱。在2008年8月份，巩占武给我60万元，并承诺在2008年12月底将剩余的270万归还。后多次找巩要钱，270万至今未归。在拍卖会的前一天，我没和巩占武、李某、卞某某商量说如在1000万以内拍到就算巩把这事办完了，如果1000万以内拍不到巩占武承担一切经济损失。荒山是我在拍卖会上公开拍卖所得，协议上写的刘某波。因为我的一代身份证作废了，新的还没做好，当时只有我和司机刘某波在场，情况挺急只好用刘某波的身份证。投资铁矿的有8个朋友，协议上都有名字，我在其中投资200万元，但这些股东委托我全权办理这个事，南方人是我们的合作伙伴，给巩占武的270万办事费是我个人的钱。

2008年是卞某某带着我和李某去刘夭村，就在山脚下，卞某某用手指了指说大约2000亩到3000亩，上拍卖会每亩二、三万元，如果让他们活动不上拍卖会按每亩六、七千元。当时我要买一千到一千五百亩，卞说没必要买那么多，买五百亩就可以了，可以少买多占，后来巩占武和我说的几次也是这样说。2010年3月11日，公安机关发还给我30万元，我给巩占武打了个收条。

收条，载明2008年5月16日，李某收王某某投资款280万元;2008年8月20日，巩占武收李某分四次转交王某某王—4投资款330万元。归还投资款计划，载明：2008年8月底前归还40万元，剩余款项两月内归还，之前8月14日已归还康某60万元。

2、证人李某的证言：2008年3月的一天，通过卞某某认识巩占武，卞说巩占武是他朋友，准备在阳高投资办水泥厂，和阳高县领导关系很好，可以办很多事，包括以荒山治理名义承包含有铁矿石的沙山。卞说巩办水泥厂急需100万元，希望我能借给巩钱，后在卞某某的担保下，3月2日我借给巩85万元，巩承诺很快会归还我。到4月我向巩要钱，他说需再等一段时间。过一两天卞某某找到我说巩占武在阳高有一铁矿山准备低价出售，让我买，我当时回绝了。他说要不你给联系个人把铁矿买了，巩也有钱还你。几天后我把此事告诉我同事的母亲王某某，王某某让我找巩占武问铁矿的情况，卞某某领我和刘某某到岳秀园巩占武家，巩占武和卞某某说那铁矿山是阳高县一个领导留下的，面积2000多亩，可以不上拍卖会就能便宜买到，买200到300亩就能占2000亩，手续和拍卖手续一样，巩说每亩六、七千元，上拍卖会卖到二、三万元。我告诉王某某后，第二天，卞某某领王某某去刘夭村山上看了山。王某某回来说想买，但她和卞、巩不熟，让我当中介人来办。第二天我和刘某某到巩占武家，巩说需200万前期活动费，先给100万定金。巩说现在铁矿非常抢手，这200万用于办理这块地不上拍卖会，还能便宜买到，每亩六、七千元，只买500亩就拿到2000亩。王某某同意办理，于4月中旬，按事先约定，我和刘某某拿王某某100万元在浩海国际酒店停车场把100万元交给巩占武，又过一个星期，王某某在农行给巩占武卡上打了120万元，又过一个星期，巩占武给我打电话说还要60万，我和王某某与巩占武在云冈国际酒店见面，巩说事情办的差不多了，还要60万元巩固一下，如不给60万，办不成事他不负责任，王某某又通过我给巩转交60万元。5月下旬，王某某通过关系打听到巩占武说的刘夭村那块地要公开拍卖，我问巩怎么回事，巩说是领导安排的，不会有人报名参加竞拍。在拍卖前几天，打听到有15家参加竞拍，我们把巩叫到阳高温泉宾馆问巩怎么办，他说再给50万元找领导补救。5月30日，王某某给我50万让我转交给巩占武。5月31日，王某某在拍卖会上在起拍价180万的基础上，竞拍到655.6万元拍到该矿。2008年8月20日，巩占武给打了个收条，在我们一再追要下，巩占武给归还60万元。后巩多次承诺还钱，但一直没还。经过测量，这块地只有240亩，从开始巩占武承诺的不上拍卖会和便宜买地，买少占多都是谎话。在拍卖会的前一天，我没和卞某某、巩占武、王某某、康某、马某某说过如在拍卖会上在1000万以内成交就算巩占武把这事办成了，如果1000万以内拍不到，巩占武承担一切经济损失。当时卞某某、马某某不在场。

3、证人刘某某的证言，述称王某某买矿的经过及给巩占武钱的情节同李某所证相同。同时述称在拍卖会前一天，巩占武向李某、王某某承诺让王某某无论花多少钱把地拍下来，到最后流标，他找领导再重办，但还需50万活动费，这50万是我和你借的。之后，我和李某在阳高给巩占武50万元。

4、证人卞某某的证言：我认识李某六年了，是朋友关系，也合作干过生意，认识巩占武三、四年了。2008年4月初的一天，我和李某说阳高有一挺好的铁砂山，想让李某和我投资买下，李某说他资金不够，要拉康某(王某某儿子)入股，我也同意。后来我和康某、李某前后几次到该地方查看，决定投资。后康某说他有一南方朋友想买，让我们转手卖吧，当时我们都同意了。后康某通过我和李某认识巩占武，并委托巩占武找关系在阳高买下这个铁砂山。因为巩占武在阳高关系比较多，能和领导说上话，他说能办这个事。巩当时说给拿点好处费，他给找关系活动一下，就能让这个铁砂山不公开拍卖低价卖给康某的这个南方朋友，能尽量少花钱买下一部分，然后都占这块地。康某同意让巩占武办这个事，我见过康某经李某给巩100万，听李某说共给巩300多万，后巩给康还60万。在拍卖会前一天，我和巩占武、李某、康某、王某某在阳高商量说在1000万以内拍的这块地，这个事情就算办完了，如果拍不成，一切后果由巩占武负责并承担一切经济损失，当天晚上巩占武通过李某借了王某某50万元。2008年4月，巩占武以帮康某在阳高买铁矿的300万费用中拿了100万左右和我一起投资浑源一铁矿。

巩占武第一次从李某手里拿100万元存我卡上70万，巩占武去武汉没拿走10万，另外20万巩占武安排我和马某某送给阳高县巩占武父亲说是要送礼。巩占武从武汉回来让我取出20万说要送礼，马某某在场。后他让姚某某办事让我取出10万，马某某在场。巩占武安排我给阳高大安滩村安书记送4万，还我借给他的7万，又还我给巩占武买表的钱10万，借给他朋友闫伟3万，剩余16万加上他又给我拿了120万，巩占武让我和马某某去北京给他买车花了约130多万。巩占武给我3万元，我给安书记2万元。另一万我花了。

5、证人白某某(荒山荒坡整治领导组办公室主任)的证言：2008年5月中旬，阳高县整治办第二次荒山荒坡整治报名期间，巩占武也来报名，在这期间和他接触几次。巩占武当时也报名竞争王—4点，他找我想不上拍卖会取得王—4点，我一口回绝了，告诉他所有的点都要上拍卖会公开竞标。2008年5月下旬的一天，巩占武拿一个纸档案袋到我办公室说你把这个留下吧，我不留，他扔下走了。我打开见都是整捆的一万元钱，没数多少，后又还给巩占武，只有我和他在场。巩占武给谁报名我不清楚，就是在王—4点拍卖交钱后不久，巩占武带一个叫王某某的女人到我办公室，对我介绍说这是我们股东，这才认识王某某。

6、证人杜某某(荒山荒坡整治领导组办公室副主任)的证言：2008年4月，白某某说巩占武在南窑村发现一铁砂山，让我和巩去看一下是否适合开采，我不清楚是谁发现的，但肯定不是巩占武先发现的，王—4点好多家看过，巩占武带人看已经是第二家看了，该矿点不可能是某个领导留的，肯定上拍卖会，至于低价买进，少买多占绝对不可能，最后是姓王的女人通过公开拍卖买的。

7、证人安某的证言：2008年2月，巩占武占我村200亩地建水泥厂，6月巩占武让和他一起干的一年轻人送我2万元，说巩经理让送的。此前巩占武让我雇装载机推平他占的地，这2万元付了工钱。

8、证人姚某某的证言：2008年4月，巩占武想买我在阳高的水泥厂手续就认识了，2008年7月，巩占武、卞某某找我帮忙想在浑源麻塔村买铁矿，然后再卖给福建人挣钱。经我联系巩占武、卞某某和该矿所有人曹某某说好300万左右，因曹是我外甥，就委托我代收巩、卞交来的一切款项，巩占武分几次经我手交给曹某某120万左右。由于2008年8月开奥运会，铁矿禁止生产，奥运会闭幕后铁粉一落千丈，该矿就落在他们手里。巩占武现在还欠我260万元，他在2008年4月买过一奥迪车，好象给人顶账了。

9、被告人巩占武在侦查期间的供述，(1)2010年2月3日的供述：2008年4月，卞某某看上了阳高王官屯乡的一块有铁矿石的山，卞某某没有资金，就拉李某来搞，李某又拉来其同事康某一起来搞。卞某某带李某和康某到山上看了，也看准了。李某对我和卞某某说他和康某准备把山卖给南方人，价格是1600万元左右，如果能把价格控制在1000万以内，我和卞某某、李某、康某就分买矿剩余的600万元，因为我和卞某某负责在阳高买铁矿的相关事宜，主要是把这个山买到手，不上拍卖会。当时我对李某讲由李某提供费用，我给前期活动，让这个山不上拍卖会，这样价格能控制，当时在场就我和卞某某、李某，我和卞某某看过这个地方，王官屯乡南窑村。2008年4月，李某在浩海国际酒店停车场给我100万用于活动买矿。我在阳高县荒山、荒坡整治领导组办公室给杜某某一次拿5000元、一次10000元、一次20000元，还给买一部三星W579手机，价值6000元。后来我和卞某某害怕这块山买到手后我们拿不上钱，对李某说办这个事还需活动费，李某往我卡上打过120万，在阳高给我60万元，在拍卖会前一天我向李某借50万元，在2008年8月我给康某卡上打60万元，就这事我共从李这手里拿270万元。在浑源投资铁矿投入126万元，用于办拍卖铁矿支出费用20万元用于吃、住、来回跑、招待和玩，剩余的我自己花了。当时我找杜某某，想让他活动不上拍卖会，杜某某答应尽力活动，因为有14家报名要买，无奈只有上拍卖会，最后王某某在拍卖会上公开以600多万元买上了。这块地不是阳高县领导自己留的，这270万元李某刚开始说是一南方人的，后来说是康某他妈王某某的钱，至今也没还这270万元。在开拍卖会前我、卞某某、李某、康某在一起商量准备如下两个方案：一、在1000万元内拍下，我和卞某某、李某、康某双方就分买矿剩余的600万元。二、在拍卖会上不管以多高的价格都要把这块地拍到，如果超出1000万或更高就办理流标手续，之后由我出面再找关系拿到这块地。如果拿不到这块地，之前在开拍卖会所交的50万元保证金由我负责出;(2)2010年2月5日的供述：2008年4月，我通过卞某某认识李某，答应帮李某在王官屯南窑村买一铁矿，先后分四次从李某拿人民币270万，用于活动不上拍卖会购得该铁矿，后来有14家报名，该铁矿上了拍卖会，李某等人以600多万拍得该矿，至今我也没还李某这270万元;(3)2010年2月10日的供述：王—4这个矿点最早是我向阳高大安滩书记安某打听出来的，然后我告诉卞某某，卞某某又告诉李某等人。卞某某带人看过两次，第一次带李某和康某，第二次带的还有两个南方人，一个叫六子，另一个叫郑正坎，在拍卖会之前，李某说这270万是南方人的，是南方人投资。在拍卖会后，李某说这些钱一部分是康某母亲王某某的，王某某投了400万入投。买王—4矿点前期是李某、康某、卞某某和我一起跑的，在拍卖会前二、三天王某某也过来了，我们一起搞的。在拍卖会之后，这个铁矿就不需要插手了，他们要求我引见白某某，我把王某某引见给白某某，说这就是我们铁矿的股东。

10、阳高县荒山、荒坡整治方案：证明2008年5月16日，整治方案规定荒山、荒坡的整治权采取公开竞买的方式出让，具体组织实施由国土资源局承办，整治过程中由阳高县荒山、荒坡整治领导组办公室及相关部门统一监管。

11、荒山、荒坡整治协议：证明2008年6月27日，阳高县荒山、荒坡整治领导组办公室(甲方)与刘某波(乙方)鉴定荒山、荒坡整治协议，刘某波取得位于王官屯镇南窑村南山编号为王—4整治区总面积230亩的整治权，交付总价款为655.6万元。期限从2008年6月27日至2011年6月27日。

12、大同市公安局情况说明：我支队侦办的巩占武诈骗案，犯罪嫌疑人巩占武交待其拿王某某的280万元中，有部分卞某某拿走，卞某某交待拿走6万元，其中2万元交给阳高县大安滩村支书安某，自己截留4万元，随后两人主动将所得钱款退交给我支队，现我支队随案移交。犯罪嫌疑人巩占武在看守所入所检查身体时，我支队侦查人员才发现其脖子上有一红色的项链挂件。经犯罪嫌疑人巩占武的委托我支队干警将该项链带回支队保管。在犯罪嫌疑人巩占武取保候审一年当中我支队干警多次催促其来支队领取，但犯罪嫌疑人巩占武在取保候审一年当中未露面，也没有过来领取其委托保管的红色的项链挂件。故我支队在移送起诉该案件的时候特将该红色的项链挂件一并随案移交。在巩占武被拘留期间，根据巩占武的家属范某某向大同市公安局提出的申请，要求对巩占武取保候审，并承诺巩占武取保候审后立即先行归还受害人王某某人民币30万元，并和受害人王某某达成共识。在我支队对巩占武由刑事拘留改变为取保候审变更强制措施之前即2010年3月2日，巩占武家属范某某来我支队交来人民币30万元，见证人为王某某家属康某君，我支队暂扣该30万元，并于巩占武取保候审后2010年3月11日，征得巩占武及其家属范某某的同意，发还给受害人王某某，发还地在大同市公安局刑侦支队四大队办公室，发还时王某某及其家属康某君、巩占武及其家属范某某均在场。

13、扣押物品清单：证实大同市公安局于2010年2月9日扣押安某人民币2万元，2010年2月10日扣押卞某某人民币4万元。

辩护人出示了下列证据：

1、证人马某某的证言：2008年3月，巩占武知道阳高南窑村附近有个铁矿，当时他想搞没有资金，后来通过卞某某、李某引来了康某和康某的母亲通过拍卖把该矿买下，大约花600多万，我不清楚具体谁出资，只跟着巩占武帮了帮忙。在开拍卖会前一天晚上，在阳高云门山温泉院里，当时在场的人有李某、卞某某、康某的母亲、巩占武、我及三、四个我不认识的人，康某母亲对巩占武说如果明天在1000万以内竞拍成功，这事就算成功了，如果超出1000万，参加拍卖的报名费及保证金由巩占武负责。

2、证人康某的证言：买矿这件事最初是卞某某和我同事李某说的，一天李某去我家和我、我母亲说起这个事，我母亲有这个意向。后来卞某某带我和李某到山脚下看过，卞某某说有2000亩，他有个朋友巩占武在阳高很有实力，可以不上拍卖会就拿到荒山治理权，我母亲让我见这个人。没过多久，我、李某、刘某某在云冈国际酒店见到巩占武，巩说他和县政府领导很好，可以不上拍卖会取得该矿的荒山治理权，有二、三千亩，操作到手每亩按八千元交县政府，也不用买那么多，可以少买多占，办这个事需活动费300万，如果办就交60万当定金，我给办。我不清楚在拍卖会谈过如果在1000万以内拍成就算办成这件事，也没听李某和我母亲说过，应该没有。因我母亲身体不好，所以我在拍卖会前一天去了阳高，在拍卖会场我和李某替我母亲参加竞拍。

3、被告人巩占武在侦查期间的供述，(1)2011年3月21日的供述：从2008年4月到6月底，我分四次通过李某拿王某某330万元，2008年8月给康某60万元，这件事拿王某某270万元。2008年6月在浑源搞铁矿投资126万元，给了姚某某，在拍卖铁矿这件事前后二个多月，吃、住、来回跑招待支出20多万，剩余124万元我自己花了。在拍卖矿山前一天晚上，在阳高云门山温泉一个小别墅，我们一起商量，李某和康某说如果王—4点在1000万以内竞拍成功，这个矿还能买，他们这个钱还能挣，我先期拿的劳务费也还能挣。当时在场的有我和卞某某、李某、康某、王某某、马某某。以前觉得马某某虽然知道这件事，但他没参与，所以没提他，现在觉得他有必要证实当时的一些情况;(2)2011年8月26日的供述：第一次看该矿山时是在我的安排下卞某某领着李某和康某看的，此后李某和康某领着郑某某和一、二个南方人去看过几次也都和我打过招呼。当时我和李某、康某说的价格，没和王某某谈过。李某和康某说该矿他们要卖给南方人郑某某，没说卖多少钱，只是说1000万以内拿到该矿的手续就给我270万好处费，如果超出1000万他们就不要该矿了，还要我承担拍卖保证金50万。第一次是在大同市城区西马路上岛咖啡一楼，在场有卞某某、李某、康某和我。最后一次是在阳高云门山温泉说的，在场有卞某某、李某、王某某、马某某、康某和我。取保候审后范某某给过王某某30万元。

综合分析上述证据，(1)被告人巩占武供述的为王某某联系购买阳高王官屯荒山整治权，于2008年4月分三次收取王某某活动费280万元(分别为100万元、120万元、60元)，在拍卖会前一天即5月30日又收取王某某活动费50万元，于2008年8月退还60万元的事实与李某、王某某、刘某某、卞某某的证言及收条相印证;(2)被告人巩占武供述与王某某、李某约定在1000万元以内拍得该地段，事情就算办成;如果超出1000万元，开拍卖会交的50万元保证金由其承担，与证人卞某某、马某某的证言相印证;(3)被告人巩占武供述为王某某联系买铁砂山的过程中，曾找过阳高县荒山整治领导组办公室正副主任白某某、杜某某，与证人白某某、杜某某证言相印证;(4)被告人巩占武供述王某某通过拍卖以650余万元取得王官屯镇南窑村南山编号为王—4点的整治权，与王某某、李某的证言及荒山、荒坡整治协议相印证;(5)被告人巩占武供述取保候审后退还给王某某30万元，与王某某的证言及公安机关出具的情况说明相印证。

本院认为，被告人巩占武在2008年4月为王某某帮忙联系购买阳高县王官屯编号王—4点的荒山整治权，为不上拍卖会，低价买进，少买多占，先后分三次收取王某某活动经费280万元。为达此目的，被告人巩占武先后与阳高县荒山整治领导组办公室工作人员沟通联系进行活动，王某某、李某、康某也实地查看过该荒山。2008年5月16日，阳高县荒山、荒坡整治方案出台，明确荒山、荒坡的整治权采取公开竞买的方式出让，整治过程中由阳高县荒山、荒坡整治领导组办公室及相关部门统一监管，至此，王某某已明确知晓该荒山的整治权必须通过公开竞买方式取得，面积已经确定，不上拍卖会，低价买进，少买多占已成为不可能，仍然报名参加了竞买，交了50万元保证金。在参加竞买的前一天，又给巩占武50万元活动经费用于参加竞买，最终王某某通过竞买取得了该荒山的整治权。从本案发生的过程看，虽然是巩占武提出不上拍卖会，低价买进，少买多占获得荒山治理权的意向，但这一意向是王某某同意和认可的，巩占武得到王某某给予的280万活动费及好处费为王某某进行活动，是双方事先商定的，是双方共同的意思表示，且双方均在其中具有利益关系。巩占武得到王某某给予的280万活动费及好处费后，为王某某进行了活动，虽然没有实现双方期望达到的目的，但能够证明巩占武为实现双方的目的，进行了活动。在双方商议过程中，巩占武虽有夸大自己办事能力的行为，而王某某亦过分相信了巩占武的办事能力，但双方对各自行为的性质、目的并未发生认识上的错误，王某某交予巩占武钱财让其进行活动与巩占武获得王某某给予的钱财为其进行活动，均是双方合意内的行为，双方的目的是共同的，利益是一致的。正因为该活动行为目的缺乏正当性，也就决定了该活动行为结果具有不确定性，在此情形下，认定被告人巩占武是否构成诈骗犯罪，不仅要考虑巩占武是否虚构或夸大了自己的办事能力及是否完成所托事项，更要考虑王某某给予巩占武钱财的目的与巩占武获取钱财行为的目的是否一致，其获取钱财后的行为是否与其共同的目的相一致，且在王某某在得知荒山整治权必须通过竞买方式进行后，巩占武提出的承诺已客观上不能实现，仍决定参加竞买，交纳了竞买保证金后，在竞买的前一天，又交给巩占武50万元让其竞买进行活动，亦证明王某某对巩占武为其活动是明知的，也是认可的，故在现有证据情况下，认定被告人巩占武以虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，证据不足。其行为不构成诈骗罪，应宣告无罪。对被告人巩占武及其辩护人所提不构成诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。随案移送扣押被告人巩占武项链挂件一个，系巩占武个人物品，应发还给巩占武。随案移送扣押卡鹏龙人民币4万元，安某人民币2万元，因这6万元是卞某某拿巩占武的钱用于给安某送礼，但实际卞某某自己留了4万元，给安某2万元，故这6万元应发还给被告人巩占武。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定，判决如下：

一、被告人巩占武无罪;

二、随案移送的扣押被告人巩占武项链挂件一个，扣押卞某某人民币四万元，扣押安某人民币二万元，发还给被告人巩占武。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。

审判长 朱壮海

审判员 邓亮

审判员 贺旭东

二〇一四年一月十四日

书记员 张文

28.许某姣被判诈骗罪一案二审刑事判决书

深圳市中级人民法院

刑事判决书

(2013)深中法刑二终字第542号

原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

上诉人(原审被告人)许某姣，女。因涉嫌犯诈骗罪于2011年1月22日被抓获，1月24日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人许某裕，男，系原审被告人许某姣之兄。

深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人许某姣犯诈骗罪一案，于2013年5月7日作出(2013)深罗法刑一重字第1号刑事判决。原审被告人许某姣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人许某姣及其辩护人许某裕到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审查明，2010年1月1日，徐某君的姐姐徐某因涉嫌诈骗被罗湖公安分局南湖派出所刑事拘留。随后，徐某君通过黄某民找到被告人许某姣，希望许某姣找关系把徐某放出来，许某姣表示只要徐某君给钱，其可以通过关系将徐某从派出所放出。徐某君于同年1月12日、1月14日、1月17日通过转帐方式先后给付被告人许某姣办事费11万元人民币。被告人许某姣收到上述款项后，送给了当时在罗湖公安分局工作的沈某某一个装有人民币2000元的红包，其余的款项占为已有。公安机关根据案情于2010年2月8日对徐某变更强制措施为监视居住。徐某被变更强制措施后，徐某君认为徐某被释放是依法处理的结果，遂向公安机关举报许某姣诈骗，公安机关于2011年1月22日在湖北省红安县将被告人许某姣抓获。

原审认为，被告人许某姣以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，已成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以诈骗罪判处被告人许某姣有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。

宣判后，许某姣不服，向本院提出上诉。其称为办理徐某君所托事项找到了罗湖公安分局的沈某某，并分三次给了沈共计人民币102000元，剩余的8000元也用于请沈吃饭。其辩护人提出的辩护意见是，现有证据不能证实许某姣非法占有徐某君11万元，也无法排除许某姣将钱给了沈某某，许某姣没有虚构事实、非法占有他人财物的行为，原审事实不清、证据不足，请求法院宣告许某姣无罪。

经审理查明，2009年9月，徐某君的姐姐徐某(已婚，安徽人)化名刘某红，在深圳市福田区一婚姻介绍所登记资料谎称未婚、浙江人，经该所介绍认识了韦某良，随后两人在交往过程中，徐某前后多次以见自己母亲和订做钻戒等为由共计骗取了韦某良款项人民币48000元。2010年1月1日，深圳市公安局南湖派出所接事主韦某良报案，并于当天将徐某抓获归案。

徐某被抓获后，其弟弟徐某君经黄某民介绍找到许某姣，因许某姣称其认识深圳市公安局罗湖分局的人，并安排徐某君和该人通电话。徐某君之后通过银行转账给了许某姣人民币11万元用于办理徐某的案件。2010年1月12日，韦某良以徐某家属已退还其全部款项为由，向南湖派出所申请对徐某从宽处理，后又递交了一份《撤案书》。2010年2月8日，深圳市罗湖区人民检察院以事实不清、证据不足为由决定对徐某不予批捕。同日，罗湖公安分局决定对徐某变更强制措施为监视居住。

2010年11月8日，徐某君到南湖派出所报案，称其系被许某姣等人诈骗。2011年1月22日，罗湖公安分局刑警大队民警在湖北省红安县刑警大队的协助下在当地抓获许某姣。

另查明，因许某姣亲属举报，2011年2月19日，深圳市公安局纪委、监察处找沈某某谈话，沈承认许某姣有为了徐某的案件找到他，并送了他人民币2000元。公安机关对沈某某作了诫勉谈话。

上述事实，有经原审庭审质证的以下证据予以证实：

1、公安机关关于犯罪嫌疑人徐某涉嫌诈骗案的卷宗：证实徐某骗取韦某良48000元以及检察机关不予批捕的事实。

2、被害人徐某君(别名“小马”)的陈述：证实2010年1月1日，其姐徐某因涉嫌诈骗被南湖派出所刑事拘留。其经黄某民介绍联系上许某姣后，许表示要11万元，10万送人，1万用于请客吃饭，其就转了11万元给许。许某姣对其说认识公安局的“老爷子”，还让其和“老爷子”通了话。2010年1月12日，其与韦某良联系，将徐某诈骗的48000元退还给了韦某良，并和韦一起去派出所，由民警做了笔录。其姐后来被监视居住，其认为是合法的处理，自己被骗了。

3、被告人许某姣的供述和辩解：证实2010年1月初，黄某民问其有没有关系把涉嫌诈骗被抓的徐某“捞”出来，其便联系罗湖区公安分局的沈某某帮忙。经沟通，徐某君给其转账11万元，其取款后将10万元现金给了沈某某。过了几天，公安局的人通知其让徐某君把徐某诈骗的钱还给被害人韦某良。2010年1月19日，其和徐某君以及韦某良在一湘菜馆见面，沈某某派人过来让韦某良写了撤诉书。过了几天，徐某就被放出来了。后其又给了沈友忠一个2000元的红包，剩余的8000元用于请客吃饭了。

4、证人方某明(许某姣前夫)的证言：证实2010年1月期间，小马经常到其家中，和许某姣商量把其姐徐某捞出来的事情，许某姣说过找的是罗湖公安局的人。

5、证人沈某某的证言：证实其与许某姣认识10多年了，许多次找其，要求其帮忙“捞”徐某，其拒绝了许的要求，只劝许动员徐某的家属给被害人退钱。其并没有向相关办案民警打招呼，也没有向许某姣索取好处，没有收取许的财物。许某姣说过要给其钱表示感谢，其拒绝。2010年春节前的某天，其和许某姣等人吃饭，许告知其徐某已释放，后给了其一个2000元的红包拜年，其收下了。

6、证人荆某的证言：证实其侦办徐某诈骗案时，有本单位和分局的民警询问过，但其告诉他们不要再过问这件事了。

7、情况说明：证实公安机关自2011年4月份至今无法再联系到徐某君，徐某君报案时所留地址经查不存在。

8、深圳市公安局信访室关于处理信访事项答复意见书：证实沈某某因接受礼金馈赠2000元，公安机关已对其诫勉谈话。

本院认为，原审认定许某姣以非法占有为目的、采取虚构事实的方法骗取他人财物的证据不能形成完整的证据链条，不能排除许某姣为了帮助徐某，通过违法方式找他人帮忙可能性的存在，不能认定上诉人许某姣的行为构成诈骗罪。故对上诉人许某姣及其辩护人提出许某姣不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，本院予以采纳。综上，原审认定许某姣构成诈骗罪，事实不清、证据不足，经本院审判委员会讨论决定，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、第一百九十五条第(三)项之规定，判决如下：

一、撤销深圳市罗湖区人民法院(2013)深罗法刑一重字第1号刑事判决;

二、上诉人(原审被告人)许某姣无罪。

本判决为终审判决。

审判长 魏国儿

代理审判员 黎峰

代理审判员 吴南

二○一三年十月十六日

书记员 慕锋

29.陆加平被判诈骗罪一案二审刑事判决书

苏州市中级人民法院

刑事判决书

(2013)姑苏刑二初字第0425号

公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。

被告人陆家平。因涉嫌诈骗犯罪于2012年8月2日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审。

辩护人丁晓农，江苏丁晓农律师事务所律师。

辩护人万镇，江苏丁晓农律师事务所律师。

苏州市姑苏区人民检察院以姑检诉刑诉(2013)808号起诉书指控被告人陆家平犯诈骗罪，于2013年10月22日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，由审判员包军主审，审判员徐海根担任审判长，人民陪审员王安英参加合议。2013年12月2日召开庭前会议，2014年1月17日、5月19日公开开庭进行了审理，苏州市姑苏区人民检察院指派检察员黄晔出庭支持公诉，被告人陆家平及其辩护人丁晓农、万镇到庭参加诉讼。第一次庭审后，辩护人以被告人陆家平需要时间筹集资金退赔为由，申请延期审理。本案现已审理终结。经合议庭评议，作出本判决。

苏州市姑苏区人民检察院指控：2008年至2011年期间，被害人汪某入股被告人陆家平担任法定代表人的苏州某科技有限公司(以下简称“苏州某公司”)经营贴膜工程，同时将与李某乙共同经营的涂料项目挂靠该公司。在此期间，被告人陆家平以虚构贴膜工程项目、代理产品的方法，骗取被害人汪某的资金共计人民币51万元。2008年8月至2009年6月，被告人陆家平在帮被害人汪某代购房产的过程中，采用虚高房款的手段，骗取购房款人民币504397.70元。

公诉机关认为，被告人陆家平以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究刑事责任。建议判处被告人陆家平十一年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人陆家平辩解称：

1、贴膜工程收到的是24.5万元，所谓追加投资的12万元没有实际到帐;另外，虽然贴膜工程没做成，但为联系工程而花费的1万元费用应在骗取的数额中扣除;

2、两个产品的代理是确实存在的，自己也是被骗了;

3、东莞房产虽然登记在个人名下，但说好是公司的资产;收到的房款也只有60万元;

4、挂靠协议是伪造的，汪某系公司股东，因而自己所骗取的资金为公司所有，不构成诈骗罪;

5、因为汪某将钱都领走了，才起了骗钱的故意;承认自己侵占了公司的财产。

辩护人的主要辩护意见是：本案双方系公司股东，不存在挂靠关系，因此起诉书指控的行为均不属于诈骗犯罪;指控被告人陆家平骗取101万余元证据不足;本案因公司两股东因收益之间的矛盾引起，审理中被告人陆家平尽力退赔了自己不该占有的款项，请求对被告人陆家平从轻处罚。

经审理查明：

一、关于汪某入股苏州某公司及挂靠经营涂料业务的事实

被告人陆家平与被害人汪某对“2008年1月，被害人汪某以20万元的价格受让苏州某公司49%的股权”的事实陈述一致，并有2008年元月1日、2008年7月1日的两份出资证明佐证，足以认定。而被害人汪某入股苏州某公司后所从事的涂料业务是否挂靠经营，则为本案中控辩双方的首要争议。

为证明双方系挂靠经营关系，公诉人当庭出示了下列证据：

1、盖有被告人陆家平、被害人汪某私章、李某乙签章的“涂料双包某项目挂靠(承包式经营)协议”。该协议约定乙方汪某、李某乙自行接洽涂料双包某项目业务并挂靠苏州某公司运行，并按工程款的2%支付挂靠费用。

2、涂料工程账目记录。证明每笔资金入账，均上缴2%，与挂靠协议内容吻合。支出也证明了涂料工程相关费用由被害人汪某支付。

3、被害人汪某与李某乙结算的“涂料施工项目净利润分配明细”。在核算成本时明确记载了上缴2%挂靠费用。

4、被害人汪某的陈述、证人李某乙的证言。证明2008年后涂料业务挂靠苏州某公司经营，苏州某公司收取2%的管理费。

5、证人张某、徐某、姜某、杨某的证言。印某被害人汪某涂料业务挂靠苏州某公司经营的事实。

6、被害人汪某与苏州市加枫建材装饰有限公司签订的“建筑涂料项目双包某挂靠承包协议”、“挂靠承包涂料(双包某)协议”。证明被害人汪某只需上缴结算款15%(包括代缴税款在内)。

7、被害人汪某与李某乙签订的“涂料双包某项目合作协议”。证明双方合作经营，利润均分。

8、工程合同书。证明被害人汪某有稳定的涂料工程业务。

综上，公诉人认为，挂靠协议及证人证言直接证明了挂靠关系的存在;挂靠前后的经营状况证明被害人汪某没有将涂料业务入股的理由;相关费用由被害人汪某支付，也与被告人陆家平入股的主张不符。

对此，被告人陆家平否认挂靠协议的真实性，认为没有签过该协议，协议上的“陆家平印”也是假的，并提供了自己的印鉴据以证明与协议上的印章不符;被害人汪某将涂料业务入股是因为看好贴膜业务的前景;2%不是挂靠费。

辩护人认为挂靠协议只有盖章与正常的签约形式不符，证人李某乙与本案有利害关系，而且其证言反复，无法证明协议的真实性;2%的挂靠费用远低于市场的正常水平，显然不合常理。

被害人汪某、证人李某乙就“涂料双包某项目挂靠(承包式经营)协议”的签订履行情况，出庭接受了质询。被害人汪某陈述协议系其起草，先让李某乙签字盖章后，再去公司找陆家平。陆将私章交给自己盖章。协议共两份，一份给了陆家平，另给了李某乙一份复印件。在回答如何提取利润时，汪某回答没有向被告人陆家平说明，是以人工费、材料费的名义提取的。证人李某乙陈述协议是汪某起草的，其看过内容后就先签字盖章了，协议共三份，汪某给了其一份原件。在法庭质询其先前的两次证言为何均陈述其签字盖章时陆家平、汪某已经盖章时，证人李某乙未能作出回答。关于挂靠费用，证人李某乙陈述是4点。在法庭告知其协议上写明是2%，询问其有什么要说明时，证人李伏某未给出解释。

本院认为：首先，挂靠协议上仅有陆家平的私章，而无被告人陆家平签字，这与两人往来的习惯不符;协议完全为被害人汪某起草，除印章外无任何依据可以证明系被告人陆家平签订;协议上陆家平的私章与被告人陆家平使用的不符，公诉机关也未能证明该印章曾为被告人陆家平所有或使用。上述三点，足以令协议的真实性存疑。证人李某乙证言所涉协议签订过程、协议份数、挂靠费用标准又与汪某的陈述或协议相悖。凡此种种，公诉机关均未能释疑。该挂靠协议，断难作为真实的证据加以采信。其次，相关费用只是由被害人汪某支付，而不能证明最终由其承担，并不足以支持公诉机关的主张。再次，没有入股理由的推断也过于主观。被告人陆家平所谓“被害人汪某将涂料业务入股是因为看好贴膜业务的前景”的辩解，即为需要排除的合理假设。况且，不愿入股可以推出业务多利的结论，反之，则违反了逻辑推理的定律。最后，若为挂靠，经营完全自主独立。在此情形下，支出需要被告人陆家平确认，或许还有合理理由，但提取利润却需另立名目，实在令人费解。综上，公诉机关关于涂料业务独立于“入股关系”，而以挂靠经营的方式存在的主张，证据不足，不予认定。

二、关于虚构贴膜工程的事实

公诉机关指控被告人陆家平于2008年至2011年间，虚构苏州某公司承接了扬州开发区一综合大楼及连云港港区商检局玻璃贴膜项目的事实，以工程需要垫资、支付工资、返工等名义，先后骗取被害人汪某人民币36.5万元。

为证明上述指控，公诉人当庭出示了下列证据：

1、协查回复函。证明苏州某公司未承接过扬州开发区、连云港港区商检局相关的玻璃贴膜工程。

2、扬州工程决算单、返工决算单、连云港工程决算单。证明被告人陆家平以此向被害人汪某进行诈欺，骗取钱财。

3、涂料工程账目记录。证明被告人陆家平以扬州工程名义于2008年9月17日、2009年7月25日分别提取8万元、1万元;以连云港工程名义于2009年9月7日、11月17日、2011年1月28日分别提取10万元、3万元、2.5万元。

4、追加资金出资证明。证明被告人陆家平于2008年7月1日骗取了被害人汪某追加的出资12万元。

5、被害人汪某的陈述。证明被告人陆家平以虚构工程的手段骗取其资金。

6、承诺书。证明被告人陆家平于2011年11月25日承诺归还22万元。

被告人陆家平承认工程没有接到，骗取了公司资产。但追加出资的12万元没有实际到位，在接洽业务时开支了约1万元费用。

本院认为：对于被告人提出异议的12万元，追加资金出资证明明确载明已出资到账，对出资的组成，被害人汪某亦作了合理说明，足以认定。被告人陆家平关于进行过业务接洽，并支出约1万元的辩解，虽难令人信服，但亦提供了一些线索。公诉机关并未加以核实排除。协查回复函作为证人证言，却以单位名义作出，既不符合证据的形式要求，也难以进行质证，应予排除。按无罪推定的刑法基本原则，存疑利益归被告人，对被告人陆家平的相关辩解，予以采信。汪某作为苏州某公司股东，将公司涂料业务收入及自己的追加出资资金交予被告人陆家平从事公司贴膜业务，应当认定被告人陆家平侵犯的是苏州某公司的资产。据此，认定被告人陆家平以虚构苏州某公司承接了贴膜工程的事实，骗取公司资金35.5万元。

三、关于骗取代理费的事实

公诉机关指控：2008年6月至2009年6月，被告人陆家平虚构苏州某科技有限公司代理北科建纳米喷膜产品及中美世邦纳米涂料产品为由，先后骗取被害人汪某代理费共计人民币14.5万元。

为证明上述指控，公诉人当庭出示了下列证据：

1、北京市档案馆关于协查档案的复函。证明该馆没有北京北科建筑装饰材料技术研究院、中美世邦国际科技发展公司档案。

2、公安机关的情况说明。证明公安机关发函至北京市工商局协查上述两公司信息，未有回函。

3北京市企业信用信息网关于北京北科建筑装饰材料技术研究院、中美世邦国际科技发展公司的相关信息。

4、中美世邦国际科技发展公司的乐邦美国纳米液体壁纸授权书(复印件)、开店资格证(复印件)。证明2009年6月20日至2010年6月，被告人陆家平被授权为苏州市区域代理商。

5、涂料工程账目记录。证明因北科建代理产品于2008年6月18日支付8万元，因中美世邦代理产品于2009年6月15日支付6.5万元。

6、被告人陆家平的供述。证明没有发票与协议，费用亦未入账。

7、被害人汪某陈述。证明为两项产品代理支付了16.5万元。经核查，北京北科建筑装饰材料技术研究院早已不再开设，原服务大厅内有工商部门“谨慎投资，谨防诈骗”的提示，中美世邦国际科技发展公司也找不到。

被告人陆家平辩解称两项产品代理是确实存在的。

辩护人认为，公诉人提供的证据，可以证明两家公司确实存在过，被告人陆家平客观上取得了品牌产品的代理权，自然需要支付相应的代理费用。全盘否定代理事宜及支付代理费用有失妥当。

对此，本院认为，发函调查未有回复，显然没有穷尽调查手段，相关疑点并未得到排除。相反，公诉机关提供的证据表明，被告人陆家平极有可能取得了产品的销售代理权。辩护人“取得代理权自然需要支付相应代理费用”的辩护意见合乎常理。虽然被告人陆家平支付了14.5万元代理费用的辩解并不值得信赖，但推断其虚构事实，侵吞14.5万元代理费同样缺乏证据支撑。公诉机关的该项指控，不予认定。

四、关于骗取购房款的事实

公诉机关指控，2008年8月至2010年6月，被告人陆家平在帮被害人汪某代买东莞房产的过程中，采用虚高房款的手段，先后骗取被害人汪某购房款共计人民币504397.7元。

为证明上述指控，公诉人当庭出示了下列证据：

1、委托陆家平付东莞房款明细证明。被告人陆家平于2009年3月26日确认，先后于2008年8月、2008年11月、2009年3月付房款18万元、17万元、25万元。

2、涂料工程账目记录。证明被告人陆家平于2009年4月24日、6月15日、2010年4月6日、6月23日，以支付房款名义，分别支取25万元、1.6万元、3万元、0.5万元。

3、公证书、委托书、房地产买卖合同、购房收据。证明被告人陆家平受汪某委托，代为购买房产，共支出人民币396602.30元。

被告人陆家平对实际支出的购房款不持异议，但辩解称购房款实际只收到60万元;房产是公司购买，只是登记在个人名下。

本院认为，在2009年3月26日的房款明细中，被告人陆家平明确确认了收到房款的数额及时间，涂料工程账目记录载明的部分支出记录，亦证明房款明细中2009年3月支出的25万元，与4月23日支出的25万元，并非重复。足以认定被告人陆家平支取的购房款为90.1万元。据此，可以认定被告人陆家平骗取的购房款为人民币504397.7元。至于房产为被害人汪某购买，仅凭产权登记并不充分，被告人陆家平的相关辩解，予以采纳。

五、案发经过及退赔情况

2012年5月，被害人汪某向公安机关报案，称被告人陆家平先后以虚构工程、品牌代理、购买房产为名，诈骗其钱财计人民币107万余元。在被采取强制措施前，被告人陆家平如实供述了虚构工程部分骗取公司资金的主要犯罪事实。在审理过程中，被告人陆家平退赔了人民币30万元。

上述事实，有案发经过、被告人陆家平的供述、本院暂扣款物凭证证明。

本院认为：如前所述，公诉机关指控被告人陆家平骗取汪某个人财产的证据不足，因而对其犯诈骗罪的指控不能成立。被告人陆家平作为公司法定代表人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪，当处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。被告人陆家平如实供述部分犯罪事实，依《刑法》第六十七第三款的规定，可以从轻处罚。被告人陆家平系初犯，能够退赔部分赃款，加之公司运营不规范，亦为引发被告人犯罪的客观诱因，一并酌情予以从轻处罚。基于上述法律条款及《刑法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人陆家平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。

(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)。

二、退赃款人民币三十万元发还被害单位苏州某节能科技有限公司。

三、责令被告人陆家平继续退赔剩余的赃款并发还被害单位。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审判长 徐海根

审判员 包军

人民陪审员 王安英

二〇一四年五月十九日

书记员 刘泸伟

30.谢某被判诈骗罪一案重审刑事判决书

蚌埠市淮上区人民法院

刑事判决书

(2014)淮刑重初字第00002号

公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。

被告人谢某，女，汉族，1975年8月6日出生，初中文化，蚌埠市淮上区小蚌埠镇政府国土所工作人员，住安徽省蚌埠市蚌山区(户籍地：安徽省蚌埠市淮上区)。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年5月6日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年6月7日经蚌埠市淮上区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。

辩护人李学金，安徽东石律师事务所律师。

蚌埠市淮上区人民检察院以蚌淮检刑诉(2014)2号起诉书指控被告人谢某犯诈骗罪，于2014年1月13日向本院提起公诉。本院于2014年3月27日作出(2014)淮刑初字第00020号刑事判决，以被告人谢某犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人谢某不服提起上诉，蚌埠市中级人民法院以“原判审判程序不当”将该案发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。蚌埠市淮上区人民检察院指派检察员张翠玲出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人李学金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

公诉机关指控：2011年在本市淮上区小蚌埠镇拆迁安置过程中，小蚌埠镇后楼村村民甘某甲为多分得还原安置面积，通过欧阳某某找到被告人谢某帮忙，被告人谢某以可以帮忙转户口到小蚌埠镇后楼村为由，向甘某甲妻子张某某索要钱财，张某某先后交付给被告人谢某人民币1.3万元后，被告人谢某伪造了载有甘某甲、张某某、甘某乙、左某某、甘某丙、甘某丁6人身份信息的假户口簿交予张某某。据此，甘某甲获得安置面积250平方米。

针对上述指控，公诉机关出示了被告人供述，张某某、甘某甲、欧阳某某、沈某某等证人证言，户口簿、抓获经过、物证鉴定书，情况说明、光盘等证据。公诉机关认为被告人谢某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

被告人谢某辩称，其没有伪造户口簿，没有找张某某要钱，拆迁结束后张某某主动送了3000元请拆迁办人员吃饭。

被告人谢某的辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人谢某构成诈骗罪不能成立。被告人在为甘某甲帮忙过程中没有索要钱财的故意，起诉书指控被告人向张某某索要1.3万元证据不足。本案所涉甘某甲家庭户口簿不能证实是被告人伪造提供的，蚌检文鉴字(2013)6号文件检验鉴定书不具有唯一性、排他性，用于鉴定的检材存在严重瑕疵，不能作为认定被告人伪造户口簿的依据。2、被告人谢某也不构成伪造国家机关证件罪。本案所涉户口簿来源不清，仅以张某某的证言和录音材料认定被告人谢某伪造户口簿，证据不足。张某某的证言相互矛盾，录音材料来源及取证程序不合法，不能证实涉案户口簿是被告人谢某伪造。综上，指控被告人谢某犯诈骗罪及认定被告人谢某犯伪造国家机关证件罪，均不能成立，应宣判被告人谢某无罪。

经审理查明：2011年，在本市淮上区小蚌埠镇拆迁安置过程中，在小蚌埠镇后楼村居住的甘某甲，因家中只有甘其其、甘娜菊2人的户口在小蚌埠镇后楼村，为了多分得还原安置面积，其与妻子张某某通过欧阳某某介绍，找到被告人谢某帮忙把他家其他人户口也转到小蚌埠镇后楼村，并告知被告人谢某他家人口信息具体情况。被告人谢某答应帮忙后，伪造了载有甘某乙、甘某甲、张某某、左某某、甘某丙、甘某丁、甘其其、甘娜菊共8人身份信息均在小蚌埠镇后楼村的户口簿交予张某某。经核实，甘某乙、甘某甲、张某某、左某某、甘某丙、甘某丁6人户籍信息均不在小蚌埠派出所，此6人身份证号码亦系伪造。经安徽省蚌埠市人民检察院司法鉴定中心文书检验鉴定，上述户口簿上的“蚌埠市公安局小蚌埠派出所户口专用”印章与小蚌埠派出所用的“蚌埠市公安局小蚌埠派出所户口专用”印章不是同一枚印章盖印形成。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

1.户籍证明，证实被告人谢某的身份信息。

2.抓获经过，证实被告人谢某的归案情况。

3.假户口簿，证实以甘某乙为户主的户口簿记载的人口户籍信息情况。

4.蚌埠市公安局淮上分局小蚌埠派出所出具的情况说明，证实以甘某乙为户主的户口簿上记载的甘某乙、左某某、甘某甲、张某某、甘某丙、甘某丁6人的户籍信息均不在小蚌埠派出所，经在“户籍信息库”中查询，此6人身份证号码系伪造。

5.蚌埠市淮上区拆迁有限公司提供的安置、补偿资料、补偿协议、假身份证，证实甘某甲家用假户口簿获得安置面积及补偿的情况。

6.证人张某某的证言，证实2010年还是2011年的时候，小蚌埠镇后楼村开始拆迁，她家只有两个人的户口在小蚌埠后楼村，分不了多少面积的房子，她和丈夫想多分得还原房，就通过欧阳某某、谢某的弟弟找到谢某帮忙，她夫妻二人跟谢某讲了她家的人口情况后，谢某答应帮忙把她家户口转到小蚌埠派出所，过了一阵子，谢某给她打电话讲办好了，让她去拿户口本，她到了谢某办公室，谢某就将载有她家几口人的户口本交给了她。后来甘某甲被抓后她就知道谢某给她的户口本是假的，给谢某打电话讲这个事，谢某让她讲户口本是她自己找小广告办的，不要讲是谢某办的。

7.证人甘某甲的证言，证实小蚌埠后楼村拆迁还原房子的时候，他家为了多分得还原房，通过欧阳某某找到了谢某帮忙，认识谢某后就跟谢某讲了拆迁户口的事情，谢某讲帮着把他家父母、小孩的户口全部迁到小蚌埠后楼村，后来谢某给了他们家一个户口本，他家几口人的户口都在上面，他就用这个户口本去办的拆迁手续。

8.证人欧阳某某的证言，证实2011年的时候，甘某甲家想拆迁的时候多量点面积找到他帮忙，他就通过谢某的弟弟谢勇找到了谢某帮忙，一天中午，谢勇和他就带着甘某甲和张某某到谢某家去，甘某甲就对谢某讲他家要拆迁了，希望到时候帮帮忙，谢某就让甘某甲两口子把户口本拿给她看看，后来甘某甲家分得四套房子。

9.证人沈某某的证言，证实有一天他与谢某、张某某见面时，张某某抱怨说谢某帮办的户口本是假的，谢某没有否认。

10.证人欧家忠的证言，证实甘某甲将户口本交给他们项目小组的，甘某甲家提供不出土地使用证和建房执照，他们就凭航拍图和户口本对甘某甲家进行拆迁结算。

11.证人甘娜菊的证言、接受证据材料清单，证实她因怕谢某不承认办假户口的事情，就在她妈妈张某某与谢某通电话时，在旁边放了个手机录音，录音内容是关于谢某给她家办假户口的。2013年5月6日，她将录音资料、假户口本提供给公安机关。

12.被告人谢某的供述和辩解，证实她通过欧阳某某的介绍认识了甘某甲，甘某甲家在后楼村房屋拆迁时找她帮忙。

13.视听资料、光盘和文字材料，证实谢某给张某某家做假户口本，谢某让张某某说假证是街头花钱做的，不是谢某做的，谢某对张某某说：“你在街头上花钱做假证跟我弄假证情形不一样，因为你们是农民不需要承担任何责任，我就不一样了，我这叫知法犯法”。

14.中华人民共和国公安部公物证鉴字(2013)5776号物证鉴定书，证实录音通话人系谢某与张某某。

15.安徽省蚌埠市人民检察院司法鉴定中心蚌检文鉴字(2013)6号文件检验鉴定书，证实户主为甘某乙、户号为49072的户口簿上的“蚌埠市公安局小蚌埠派出所户口专用”印章与小蚌埠派出所用的“蚌埠市公安局小蚌埠派出所户口专用”印章不是同一枚印章盖印形成。

关于被告人谢某辩称没有伪造户口簿及辩护人提出本案所涉户口簿不能证实是被告人伪造的意见，经查，公诉机关出示的证人张某某、甘某甲、欧阳某某、沈某某的证言，被告人谢某的供述，视听资料、鉴定文书、情况说明等证据证实，被告人谢某答应为甘某甲家帮忙，并伪造了载有甘某甲家8口人身份信息的户口簿交予甘某甲妻子张某某。故被告人及辩护人的该意见不予采纳。

关于被告人谢某及辩护人提出被告人没有索要钱财，起诉书指控被告人索要1.3万元证据不足，被告人谢某诈骗罪名不成立的辩护意见，经查，公诉机关当庭出示的证据显示，能证明被告人谢某向张某某索要1.3万元钱款的证据仅有张某某的证言，系孤证，无其他证据相互印证，认定被告人谢某向张某某索要1.3万元证据不足。故被告人及辩护人提出指控被告人谢某犯诈骗罪证据不足的意见予以采纳。

本院认为：被告人谢某伪造国家机关的证件居民户口簿，其行为已构成伪造国家机关证件罪。公诉机关指控被告人谢某犯诈骗罪，证据不足，不予认定。辩护人提出被告人谢某不构成诈骗罪的辩护意见予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人谢某犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月;

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月6日起至2014年11月5日止)

二、被告人谢某伪造的居民户口簿予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 郑瑞斌

审判员 王勇

代理审判员 吴昊

二〇一四年十月九日

书记员 邹璇

31.张永怀被判买卖国家机关证件罪、诈骗罪一案二审刑事裁定书

哈尔滨市中级人民法院

刑事裁定书

(2014)哈刑二抗字第8号

抗诉机关黑龙江省宾县人民检察院。

原审被告人张某某，绰号小怀，男，1962年7月30日出生于黑龙江省延寿县，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省延寿县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月19日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现被取保候审。

辩护人李惠民，黑龙江大众律师事务所律师。

黑龙江省延寿县人民法院审理黑龙江省延寿县人民检察院指控原审被告人张某某犯买卖国家机关证件罪、诈骗罪一案，于2014年5月5日作出(2013)延刑初字第42号刑事判决。原审被告人张某某服判，不上诉;延寿县人民检察院不服原审判决，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派代理检察员韩英慧出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人李惠民到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，一、买卖国家机关证件犯罪

2011年3月份，被告人张某某在黑龙江省延寿县延寿镇的大街上看到制作假证件小广告，张某某遂欲用假房照抵押办理贷款偿还欠粮款，于是按照小广告的联系方式，在黑龙江省延寿县延寿镇北方宾馆附近从一名50多岁的男子手里以人民币800元的价格购买三本假房照。三本假房照产权证号码分别为：延房权证加信镇字第TEB000149号、TED000189号、TEB000204号。其中TEB000149号、TED000189号，产权人均为被告人张某某名字，建筑面积分别为：104平方米、150平方米。TEB000204号产权人为被告人张某某之兄张永林的名字，建筑面积为120平方米。因假房照未能办理贷款，于是被告人张某某在2012年因郝某某、陈某甲、刘某甲三名农户向其索要尾欠的粮款时便将三本假房照分别抵押给三人。

上述事实有经法庭举证、质证、原审法院予以确认的下列证据证实：被告人张某某在开庭审理过程中亦无异议，并有书证到案经过、伪造的房产证复印件、户籍证明和现实表现;证人郝某某、陈某甲、刘某甲的证言;被告人张某某的供述和辩解;黑龙江省哈尔滨市公安局刑事技术支队鉴定意见书。

二、诈骗犯罪

被告人张某某自2010年开始在黑龙江省方正县、延寿县等地收购水稻。

2011年11月12日，被告人张某某收购黑龙江省方正县会发镇农民陈某乙水稻合计价款人民币15000元，并于次日到陈某乙家给其出具了欠据。

2012年1月21日，被告人张某某收购延寿县加信镇新建村农民杨某某水稻合计人民币22530元，并于两三天后在杨某某的妻子王凤英去要粮款时出具了欠据。

2012年3月26日，收购方正县会发镇永丰村农民于某某水稻合计价款人民币19140元，并于次日出具了欠据，约定在同年3月31日前还清。

2012年9月6日、11月1日、11月8日，被告人张某某因以前就收购过董某某的水稻，故向董某某说明先把水稻卖给他，待水稻卖了之后再给钱，在取得董某某同意后，先后拉走三车水稻并分别给董某某出具了三张欠据，共计粮款人民币325206元。

2012年11月23日，被告人张某某在方正县会发镇爱国村收购农民刘某乙水稻合计粮款人民币57065元，并出具了欠据。

2012年12月11日，被告人张某某在方正县宝兴乡胜利村收购农民杜某某水稻合计价款人民币54120元，卖到黑龙江省延寿县加信镇粮油贸易公司，因当天没有给付现金，张某某将收购粮食的票子给杜某某让其自己结算，杜某某未同意，张某某于次日给杜某某出具了欠据。

综上，被告人张某某共欠六名被害人粮款共计人民币493061元。

上列款项，均被张某某用于偿还其2011年发生交通肇事欠款和建房及自己生活支出。

另查明，被告人张某某自2010年就开始在方正县、延寿县收购粮食至今，与数家农户发生经济往来，至今仍与42名农户有尾欠粮款，并有相关欠据证实，其中有部分农户通过诉讼程序解决。

2013年1月19日，被告人张某某在黑龙江省哈尔滨市被公安机关抓获。

本案在审理过程中，被告人张某某与所欠粮款农户达成还款协议。

上述事实有经法庭举证、质证、原审法院予以确认的下列证据证实：1、书证案件来源和到案经过;2、民事起诉状、延寿县人民法院执行裁定书;3、购粮发票;4、现实表现;5、证人邵某某、罗某某、马某某等粮户的证言;6、被害人董某某、于某某、刘某乙、杜某某、陈某乙、杨某某的陈述;7、被告人张某某的供述和辩解。

原审法院认为，被告人张某某买卖国家机关证件，妨碍社会管理秩序，其行为已构成买卖国家机关证件罪。被告人张某某在购买农户的粮食过程中，已和农户约定给付期限，并给出具了欠据，形成了民事上的赊销关系，其行为属于民事上的购销关系，被告人没有将粮款非法占为己有的主观故意，不应由刑事法律关系来调整。故公诉机关指控被告人张某某犯诈骗罪的证据不充分，指控的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三款之规定，认定被告人张某某犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月;指控被告人张某某犯诈骗罪不成立，宣告无罪。

原审宣判后，延寿县人民检察院不服原审判决，以原审判决认定“张某某的行为属于民事上的赊销关系，其行为属于民事上的购销关系，被告人没有将粮款非法占为己有的主观故意，不应由刑事法律关系来调整”确有错误，张某某的行为构成诈骗罪为由提出抗诉。哈尔滨市人民检察院在二审中提出张某某实施的行为并非民事上的购销关系;具有非法占有粮农粮款的故意，构成诈骗罪，请求二审法院依法纠正。原审被告人张某某无辩解。其辩护人认为，抗诉书指控张某某犯诈骗罪事实不清，证据不足，张某某没有诈骗故意，没有实施诈骗行为，张某某的行为属于民事债务纠纷，请求维持原审判决。

经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据相一致。

本院认为，原审法院认定被告人张某某犯买卖国家机关证件罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。张某某从事收购粮食生意，与部分粮户原来就有购销关系，张某某在购买本案六名粮户粮食过程中拖欠粮款，张某某出具了欠据并承诺还款。虽然客观上张某某一直未能还款，但张始终未否认欠款事实存在。依据本案现有证据不能认定张某某具有非法占有目的，检察机关指控张某某构成诈骗罪证据不足。原审判决认定张某某犯诈骗罪不成立，符合法律规定，程序合法。对检察机关的抗诉理由不予支持;对张某某辩护人关于张某某不构成诈骗罪的辩护意见，予以采纳。依照《中人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 赵元彬

审判员 孙浩仁

代理审判员 汤军

二〇一四年十月十六日

书记员 李新东

32.邵某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

盘锦市双台子区人民法院

刑事判决书

(2014)双刑初字第00174号

公诉机关盘锦市双台子区人民检察院。

被告人邵某某，男，满族，初中文化，捕前住辽宁省宽甸满族自治县。因本案于2011年10月31日被盘锦市公安局双台子分局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕，现押于盘锦市看守所。

盘锦市双台子区人民检察院以双区检刑诉(2012)00025号起诉书指控被告人邵某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2012年7月对该案做出一审判决，由于被告人邵某某不服，提出上诉。盘锦市中级人民法院依据盘锦市人民检察院意见函，以事实不清、证据不足将案件发回重审。本院重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2013年10月30日作出(2013)双刑初字第00019号刑事判决，被告人邵某某不服提出上诉。盘锦市中级人民法院以事实不清，证据不足将案件发回重审。本院重新组成合议庭，公开开庭进行审理，盘锦市双台子区人民检察院指派检察员徐丽莉出庭支持公诉，被告人邵某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

公诉机关指控：2010年1至2月间，被告人邵某某将已转让的位于辽宁省宽甸满族自治县硼海镇小汤石村的硼矿谎称为自己所有，并以为此矿办理采矿许可证为由骗取被害人吴某某人民币680000元。

据此，公诉机关认为，被告人邵某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，请依法惩处。

被告人邵某某供认借款属实，但自己没有隐瞒任何事实，不构成犯罪。

经审理查明：一、被告人邵某某曾在宽甸满族自治县硼海镇小汤石村经营一处硼矿，该硼矿采矿许可证于2008年7月4日到期。2010年1月，被告人邵某某以缺少资金办理该矿的延期手续，通过朋友潘某某、郭某某与吴某某相识后向吴某某借款，并签订了借款及投资协议书，协议书约定吴某某借给邵某某人民币60万元，在协议签订之日起两个月内被告人邵某某不能办理完采矿延期手续、或在协议签订之日起六个月内被告人邵某某不能归还60万元，吴某某的60万元自动转入邵某某经营的宽甸满族自治县硼海镇小汤石村山下硼矿的投资，所占股份比例为50%。同时，该借款设立了担保条款，由潘某某、郭某某为邵某某提供互负连带责任担保，期限二年。协议签订后，吴某某委托潘某某、邵某某委托郭某某到该矿去做一些前期维修，但未能实际开采。之后邵某某又以给工人开工资的名义，从吴某某处借款人民币18万元整。

二、被告人邵某某向吴某某借款60万元(其中本金50万元，承诺给付利息10万元)的时间是2010年1月21日，而被告人邵某某在2009年9月8日已与丹东市的刘某甲签订了采矿转让合同，转让合同明确规定，邵某某将位于宽甸满族自治县硼海镇小汤石村山下硼矿采矿权和采矿设备、附属设施及厂房等，以人民币300万元的价格转让给刘某甲，并将该硼矿的一切证件交与刘某甲。2009年10月20日，被告人邵某某又以办理该硼矿延期手续为名将交予刘某甲的硼矿证件借回后而拒绝返还，为此刘某甲在宽甸满族自治县人民法院起诉邵某某，二人以调解方式结案。宽甸满族自治县人民法院的民事调解书确定邵某某在2010年7月31日前不得向任何人转让宽甸满族自治县硼海镇小汤石村山下硼矿。

三、被告人邵某某曾委托辽宁省凤城市的刘某乙为其办理硼矿的延期手续，2009年初，该硼矿的矿产资源储量及采矿权做出评估报告后，在辽宁省国土资源厅相关部门做过备案。但在2010年12月15日，辽宁省国土资源厅以该硼矿在规定期限内未到登记管理机关申请办理采矿权延期登记，依据矿产资源开采登记管理办法第七条，依法注销了该硼矿的采矿许可证。

上述事实的认定有公诉机关提交，并经开庭质证认证的下列证据予以证实：

1、案件的线索来源及抓获经过证实2011年8月22日，公安机关接到吴某某报警称，被告人邵某某以办理矿产证为由骗取人民币70万元及将被告人邵某某抓获的事实;

2、吴某某的陈述证实通过潘某某、郭某某与被告人邵某某结识，被告人邵某某谎称要为宽甸满族自治县硼海镇小汤石村山下硼矿办理采矿权延期手续，向其借款人民币50万元及被告人邵某某以为他所雇用的工人开工资为由，又借款人民币18万元的事实;

3、证人潘某某的证言证实被告人邵某某以为宽甸满族自治县硼海镇小汤石村山下硼矿办理采矿权延期手续为由，从吴某某处借款人民币50万元的事实;

4、证人郭某某的证言证实被告人邵某某以为宽甸满族自治县硼海镇小汤石村山下硼矿办理采矿权延期手续为由，向吴某某借款人民币50万元及被告人邵某某以为工人开工资为由，又向吴某某借款人民币18万元的事实;

5、证人刘某甲的证言证实被告人邵某某与其签订了采矿转让合同，邵某某将宽甸满族自治县硼海镇小汤石村山下硼矿采矿权和采矿设备、附属设施及厂房等以人民币300万元的价格转让给自己。

6、辽宁省宽甸满族自治县人民法院(2010)宽民二初字第02203号民事调解书，确认被告人邵某某与刘某甲之间的硼矿转让行为，并确定被告人邵某某于2010年7月31日前一次性返还刘某甲硼矿转让款人民币300万元，同时确定被告人邵某某在2010年7月31日前不得向任何人转让宽甸满族自治县硼海镇小汤石村山下硼矿的事实;

7、硼矿转让合同及邵某某出具的300万收据，证实2009年9月8日被告人邵某某将宽甸满族自治县硼海镇小汤石村山下硼矿采矿权和采矿设备、附属设施及厂房等以人民币300万元的价格转让给刘某甲的事实;

8、借款及投资协议书及借据，证实被告人邵某某向吴某某借款人民币50万元的事实;

9、证人张某某、于某和证实在2010年2月份左右曾受雇为吴某某和邵某某的硼矿打工的事实;

10、辽宁省国土资源厅辽国土资储备字(2008)532号评审备案证明及辽宁溪源大地矿产资源评估有限公司出具的硼矿矿产权资源储量核实报告评审意见书证实被告人邵某某的硼矿在2009年有过备案的事实;

11，辽宁省国土资源厅辽国土资(2013)74号函，证实包括被告人邵某某名下的硼矿皆因在硼矿“采矿许可证”有效期满30日前未到登记管理机关办理延期登记手续，被吊销采矿权的事实;

12、被告人邵某某的户籍证明，证实其自然情况及年龄的事实。

本院认为，一、被告人邵某某与吴某某于2010年1月21日签订借款及投资协议书一份，借款金额50万元，借款期限为6个月，用于办理硼矿的延期登记手续，协议约定：1、二个月内，甲方(邵某某)不能将自己投资兴建的宽甸满族自治县硼海镇小汤石村山下硼矿的相关手续办理完毕，则乙方(吴某某)借给甲方的50万元自动转入宽甸满族自治县硼海镇小汤石村山下硼矿的投资，乙方的投资占该矿投资比例的50%;2、同时约定，本协议签订之日起6个月内，如甲方不能归还乙方50万元借款，则乙方借给甲方的50万元自动转入硼矿的投资，无论甲方前期投入多少资金，乙方的投资占该矿投资比例的50%;3、甲方办理完硼矿的相关手续，由乙方保管，但不得妨碍甲方的正常生产经营;4、借款担保，此笔借款由潘某某、郭某某提供二年期连带责任担保，并附硼矿企业登记档案材料。三方在协议中签字确认，此协议是双方的真实意思表示，而且设立了二年期的连带责任担保，应为有效协议，该《借款投资协议》对还款时间、借款担保及还款不能的后果均有明确约定，同时有担保人郭某某、潘某某的签名。根据《担保书》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务人承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。按照协议约定，如邵某某不能偿还债务，吴某某不仅可以要求二担保人履行还款义务，还可以以邵某某的硼矿股权来实现其债权。且吴某某已委托潘某某在清理巷道，维护前期工作，参与了经营管理。

二、被告人邵某某在借款时，虽然已将该矿协议转让给丹东市的刘某甲，但硼矿并未实际交付给刘某甲，邵某某仍对该矿有控制、管理权，根据《物权法》的相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力;动产物权的设立和转让，自交付时发生法律效力。被告人邵某某于2006年5月22日个人独资经营小汤石村硼矿，并取得个人独资企业营业执照。虽于2009年9月8日与刘某甲签订《采矿转让合同》，将硼矿以300万元的价格转让给刘某甲，但在硼矿登记机关无登记备案。辽宁省宽甸满族自治县人民法院于2010年6月21日做出的(2010)宽民二初字第02203民事调解书亦能够辅助证明，小汤石村硼矿的经营权并未转移，仍属于邵某某。故认定邵某某已将小汤石村硼矿转让刘某甲的依据不足。且该硼矿的自身价值高于借款数额，由此可以认证，被告人邵某某主观上对借款并没有非法占有的目的。

三、被告人邵某某与吴某某签订50万借款协议后，在进入硼矿先期清理巷道时，邵某某为给工人开支，又从吴某某处借款18万元的事实亦可说明，双方是处于一种完全的民事借贷的经济往来关系中。

综上，被告人邵某某主观上非法占有该笔借款目的不明确，客观上与吴某某借款时双方签订了设有担保条款的协议，并没有虚构事实，隐瞒真相的欺诈行为，公诉机关指控被告人邵某某犯诈骗罪的证据不足，罪名不成立。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条二、三款之规定，判决如下：

被告人邵某某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省盘锦市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份副本两份。

审判长 崔立新

审判员 郝雪梅

审判员 吕民

二〇一四年十月十七日

书记员 孙华栋

33.李树龙被控诈骗罪一案重审刑事判决书

蓟县人民法院

刑事判决书

(2014)蓟刑重字第2号

公诉机关蓟县人民检察院。

被告人李树龙(曾用名李树田)，男，1970年10月28日出生于天津市蓟县，汉族，群众，农民，小学文化，住蓟县。1988年12月因犯盗窃罪被蓟县人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯诈骗罪于2013年2月26日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕，现羁押于蓟县看守所。

辩护人陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。

辩护人高展，北京中调律师事务所律师。

蓟县人民检察院以津蓟检刑诉[2013]第320号起诉书指控被告人李树龙犯诈骗罪，于2013年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2013年11月1日作出(2013)蓟刑初字第203号刑事判决书，认定被告人李树龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金80000元。宣判后，被告人李树龙不服，以事实不符，其行为不构成诈骗罪为由提出上诉。天津市第一中级人民法院于2014年3月24日作出(2014)一中刑终字第36号刑事裁定书，裁定撤销天津市蓟县人民法院(2013)蓟刑初字第203号刑事判决书，发回天津市蓟县人民法院重新审理。本院于2014年5月9日受理此案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。蓟县人民检察院于2014年5月21日建议延期审理，2014年6月20日建议恢复审理，2014年8月11日建议延期审理，2014年9月10日建议恢复审理。本院于2014年10月17日公开开庭审理了本案，蓟县人民检察院指派检察员卢春雨出庭支持公诉，被告人李树龙及其辩护人陈宝堂、高展到庭参加诉讼。现已审理终结。

蓟县人民检察院指控，被告人李树龙于2010年年底，受商某2之托，劝告本村村民周某1不要再检举乔某1、商某2等人利用变压器和电线杆骗取国家征地补偿款一事。期间被告人李树龙虚构周某1索要人民币180000元便不再检举的事实，于2011年2月18日骗取乔某1、商某2人民币180000元。乔振丰、商某2等人于2012年6月15日因犯诈骗罪被蓟县人民法院判处刑罚，后于2012年10月18日向公安机关报案。被告人李树龙被传唤到案。被告人李树龙的哥哥李树合于2012年10月21日代为退还人民币90000元。

就上述事实，公诉机关向法庭提交了相应证据，指控被告人李树龙已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。

被告人李树龙对指控罪名不供认，辩解没拿钱，没有虚构事实。其辩护人陈宝堂发表以下辩护意见：一、被告人李树龙不构成诈骗罪，应当宣告无罪。1、本案事实不清，证据不足。2、被告人有不在场证据。3、被告人主观上没有诈骗的故意。二、本案存在的疑点。1、此案与常理相悖。2、案中情节可疑。三、起诉书在证据不统一的情况下，自行选择证据，模糊时间起诉，完全违背了疑罪从无的刑法基本原则，其起诉事实不清，证据不足，应当庭宣告无罪。另一辩护人高展发表以下辩护意见：公诉机关经过原审、重审阶段多次补充证据，指控李树龙诈骗犯罪事实仍然不清，诸多疑点无法排除，证据不足且无法形成完整的证据锁链，指控罪名无法成立。一、从本案案发主要事实角度看，除李树龙受他人之托进行调解周某1告状一事及指控李树龙骗取180000元的时间正是李树龙手术住院期间的确定事实，其他指控的重要事实都不清楚，存疑无法排除且无正常合理解释。1、180000元钱的来源不清;2、如何约李树龙见面拿钱的事实不清;3、180000元钱的现场给付时间、地点和给付过程事实不清;4、另为解决此类控告纠纷不写协议而发生大额款支付无收据、收条手续且说180000元钱李树龙都没有数就拿走均非常违背常理;5、周某1告，针对的是乔某2，而由商某2、乔某1出巨资给周某1，事实逻辑不清;6、2月18日李树龙是否输液及输液的起始时间事实不清;7、2月18日李树龙是否离开医院事实不清;8、李树龙术后身体状况及能否驾驶车辆事实不清;9、报案内容二人不相符;10、为何李树龙刚当选村主任，乔某2就找李树龙配合整周某1、同日录音、同日报案，与常理不符合，设套整人的可能性不排除;11、事实上看，陷害的可能性无法排除;12、李树龙一直未供认指控事实;13、赃款的去向不清。二、从指控犯罪主要证据的性质、种类和证明效力角度看，对证明李树龙是否存在主观犯罪故意、虚构事实及实际取得180000元关键问题，控方经多次诉讼中的补证，证据效力强的直接证据还是几乎没有，形不成定案的证据锁链，且被告人无犯罪时间及不在犯罪现场的直接证，无有利反证予以推翻。三、李树龙根本不符合诈骗罪要件构成。

经审理查明，2010年，蓟县渔阳镇贾庄村村民周强到有关机关检举本村村党支部书记乔振敏和村民委员会主任李国在征地时利用虚假的变压器和电线杆骗取国家征地补偿款。2010年10月，蓟县渔阳镇贾庄村村民乔振丰和渔阳镇公乐亭村村民商某2因此事被蓟县人民检察院传唤，得知是蓟县渔阳镇贾庄村村民周某1举报，通过他人找到被告人李树龙，让其劝说周某1不要举报，被告人李树龙遂劝说周某1不要再举报，但周某1未听从劝说，继续举报乔某2和李国。被告人李树龙因患冠心病、心绞痛、2型糖尿病、糖尿病性心肌病于2011年2月12日到蓟县人民医院心内科住院治疗，蓟县人民医院于2月14日行PTCA+支架植入术，被告人李树龙于2月19日出院。2012年10月17日，乔某1向公安机关报案，称周某1诈骗其人民币180000元。被告人李树龙被传唤到案。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证明。

1、证人周某1证言，证实渔阳镇征地时村书记乔某2对其不公。在2010年去检察院告发乔某2在征地时用无手续的电线杆和变压器骗取赔偿款。因告发乔某2和村主任李国，李树龙曾经找过我，劝我不要再去告他们，没给过我东西，但我不听，未提过条件，未接过李树龙的钱物，一直在告他们。我不认识商某2，乔某1是乔某2的哥。

2、证人商某1证言证实，商某2是其哥，在贾庄村地里弄电线杆和变压器占地分钱被贾庄村周某1告了，商某2被告后找过我，让我找人说说此事，别让周某1告了，我找到李树龙和他说了此事，与商某2见到李树龙，李树龙说先看看，能劝就劝，李树龙是否劝周某1不清楚。

3、证人商某2证言，在2012年10月17日证言证实，2010年3月渔阳镇建北外环，我与乔某1弄电线杆和变压器建在北外环线的用地上，得补偿款150000元，但无合法手续。到10月份我与乔某1被检察院传唤，得知此事是周某1检举的，因李树龙是周某1邻居，关系好，便让其弟商某1找李树龙说此事，商某1告诉我说周某1要200000元。我就找李树龙一起去乔某2处，乔某2是说和人，李树龙打电话找周某1，周某1表示要180000元。到12月，我与乔某1各出90000元在白马泉外环线，在车上把钱交给李树龙。后李树龙退回多给的1500元。到今年6月我与乔某1被判刑。周某1想敲诈我们钱，把乔振丰的哥乔振敏村主任和村书记李国告下台。在2012年10月23日证言证实，被诈骗的钱有20000元现金在家里放着，剩余的钱从白马泉农商行和五里桥农业银行取得。在2013年3月8日证言证实与李树龙在乔某2的厂子里，李树龙当着我们的面给周某1打电话，李树龙转话说要200000元。在2013年3月13日证言证实在2012年10月21日李树龙给其打电话说乔某1的钱已退，何时有钱再退还其。因之前乔某2打电话说李树龙之兄李树合已替李树龙退还乔某190000元，另打90000元欠条。在2013年7月9日证言证实给李树龙钱时，李树龙是自己开车去的。在2013年8月26日证言证实2010年周某1告我们之后找的李树龙，和以前说的一样。我们被判刑后周某1扬言不满意还要告，李树龙说周某1钱不够花了，让判的轻的人再给周某1点，我们琢磨着这事这样下去没个头，就报案了。在2014年6月4日证言证实最后一笔钱在白马泉信用社取的，然后我给李树龙打电话约他过来，给钱时李树龙是自己开车去的，开什么车不记得了，李树龙身体情况不记得了。在我车上给的。在2014年9月5日证言证实，周某1借着我们诈骗这事告乔某2和李国，就是想把他们告下去，当不成村干部，诈骗这事主要是我和乔某1干的，要判也是判我和乔某1重，所以我俩主动找李树龙给说和周某1告状的事，我在白马泉信用社取完钱后交给的李树龙，什么时间跟李树龙约见面记不清了，记不清谁给谁打电话，地点谁定的记不清，李树龙自己开车去的，什么车、什么颜色记不清了。

4、证人乔某1证言，在2012年10月17日证言证实：2010年3月渔阳镇建北外环，我与商某2弄电线杆和变压器建在北外环线的用地上，得补偿款150000元，但无合法手续，我俩以为谁也不知道，到10月份我与商某2被检察院传唤，得知此事被周某1检举，想找周某1解决，具体是商某2操办的，后商某2告诉我说周某1要200000元。又打电话说要180000元，周某1表示不告了。到2011年农历正月十五月下午，我与商某2各出90000元在白马泉外环线，在车上把钱交给李树龙。后李树龙退回多给的1500元。到今年6月我与乔某1被判刑。周某1想敲诈我们钱。在2012年10月31日证言证实周某1通过李树合找到我弟弟乔某2，退还90000元现金并打了一张字据。在2013年1月17日证言证实交给李树龙的90000元是从乔某2处拿的100000元里的。在2013年3月8日证言证实交给李树龙的90000元的时间是2011年农历正月十六日，周某1一直告没停，一直到现在。在2013年7月9日证言证实交给李树龙的90000元的时间是2011年农历正月十六日，李树龙是自己开车从西边来的。在2013年8月26日证言内容与商某2同日证言一样。在2014年6月4日证言证实，钱从乔某2厂子取的，商某2给我打电话开车接我去白马泉信用社取了点钱，然后给李树龙打电话让他过来，商某2跟李树龙定好钱数未定给钱日子，所以钱在我家放三天，我妻子知道，李树龙是自己开车去的，啥牌不知道，在白马泉加油站西口给的，李树龙上的商某2的车，李树龙身体没啥事。在2014年9月5日证言证实，变压器是我和商某2弄的，补偿款我俩留100000元，剩下50000多元怎么处理忘了。我们弄变压器没手续，乔某2和李国作为村干部没有审核就给签字，所以给他俩搅和进来，周某1借着我们诈骗这事告乔某2和李国，就是想把他们告下去，当不成村干部，周某1借着我们诈骗的事告就碍着我俩，变压器是我和商某2弄的，乔某2和李国没啥大事，真判也没多重，我和商某2怕被判进去，所以就去平周某1告状这事。我多拿1500元，李树龙把我多给的钱送我家，给我妻子。什么时间给钱我不知道，是商某2跟李树龙定的，地点谁定的不知道，李树龙是自己开车去的，什么车不知道。

5、证人乔某2证言证实，渔阳镇建北外环，商某2与乔某1弄电线杆和变压器建在北外环线的用地上，得补偿款，被周某1告到检察院。他们弄电线杆的事我不知道，但周某1也告了我。商某2与乔某1在2010年年底从检察院回来，商某2让商某1去找李树龙商量能否劝周某1不要再告发此事，李树龙劝过周某1后告诉商某2说“周某1说给周某1200000元，周某1就不告了。”商某2找到我，在我公司办公室和李树龙商量的，李树龙最后说定给周某1180000元，李树龙带着周某1去撤诉。2011年农历正月十五日商某2将180000元给了李树龙，李树龙没带周某1去撤诉。并证实乔某1被敲诈的钱是从我处拿的。李树龙的哥哥李树合找我让我当调解人，2012年10月21日，李树合拿90000元，先给商某2与乔某1，剩余90000元由其担保，我将钱给商某2与乔某1，乔某1坚持告。

6、证人钱某2证言证实，听其丈夫乔某1说和商某2在村地上弄电线杆和变压器，被本村周某1知道了去检察院告他们，后周某1敲诈要180000元，乔某1和商某2各出90000元给了对方，是李树龙调解的，是2011年农历正月十六日给的，因这一天是我侄女相家的日子，乔某1和我说商某2与李树龙定点在白马泉外环线把钱给李树龙。后我发现少1500元钱，商某2找的李树龙，李树龙找到我，我未在家，得知后找到李树龙，李树龙退给我1500元。90000元是从乔某2处拿来的。

7、证人马某证言证实，听其公公乔某1说李树龙告他，具体情况不清楚，并证实2011年过完年李树龙来我家找其婆婆钱某2。

8、证人程某证言证实，其是李树龙的妻子，与李树合没有大额金钱往来。并证实李树龙于2011年2月12日至2月19日在蓟县人民医院心内科住院治疗，做支架手术，其在医院陪床，李树龙未离开过医院。

9、证人王某证言证实，其是李树合的妻子，春节前与李树合从银行支出30000元。

10、证人李树合证言证实，其弟李树龙被公安机关传唤，得知他与周某1诈骗钱，我找到村书记乔某2，用自己的钱退还90000元，剩余90000元打了条，此事李树龙不知道，因为他身体不好，做了支架。

11、证人乔某3、周某3证言证实，与李树龙合伙经营一个挖掘机，2011年4月周某3退伙，李树龙退还113000元。

12、证人纪某,4证言证实，李树龙向其借过钱，还钱在2013年前三、四年还20000元。

13、证人谢某,4证言证实，李树龙是其姨父，2011年李树龙向其借钱。

14、证人郭某2证言证实，其是蓟县人民医院心内科主治医师，李树龙因冠心病于2011年2月12日至2月19日在心内科住院治疗，做了支架手术，我是主治医师，医院规定心内科患者绝对不允许到病区外或医院外，病房有门禁，外出必须经医生、护士批准并给开门，李树龙在住院期间应该没有外出，他心脏下了三个支架，术后6个小时能自主活动，出院时是术后恢复期内，需家属帮助搀扶，医生建议回家一段时间静养不要乱走动，并证实看李树龙的情况，2011年2月18日能够驾驶机动车。医院有规定，患者不允许出去。

15、证人梅某2证言证实，其是蓟县医院心内科护士，在该科住院的都是心脏病，住院期间不能外出回家，严禁外出，下床活动都经过护士指导和看护，我们几个小时就有一次查房，发现病人不在就找，催其赶快回来，另外病区有门禁，想出去得请假，并须征得医生同意，病情轻或好转后可以自主活动，病区门实际在吃饭点和下午探视时间门是开的。重病人在床头交接，一般病人在护理站交班。李树龙的病情不清楚。

16、证人刘某证言证实，其是蓟县医院心内科护士长，规定科住院的病人不许外出，护士有巡视制度，病人如私自外出护士发现后会打电话催促回院，时间长不回来就报告院里，强制其出院。一级护理是一个小时巡视一次，二级护理是两个小时巡视一次，看李树龙的病情是二级护理。李树龙住院期间是否外出没有印象。

17、证人徐某证言证实，其是蓟县医院心内科主任，看李树龙的病例是在其科住院从右手腕用微创做的支架手术，根据临床经验他这样的手术一般不需要卧床，行动是可以自如的，二级护理，是可以自如行动的。

18、证人李某,4证言证实，其是李树龙的侄子，2011年2月12日开车送李树龙到蓟县医院治疗心脏病，偶尔也陪床，2月19日李树龙出院，我开车将其接回家。手术后李树龙走路需要搀扶，没人搀扶不能自主活动，出院后养了一段时间才可以自由活动，出院时医生嘱咐要静养，我将他搀扶上车带回家。

19、天津市公安局蓟县分局情况说明等材料，证实案件来源、被告人到案等情况。

20、住院病历，证实2011年2月12日至2月19日，被告人李树龙因冠心病在蓟县人民医院心内科住院治疗，做支架手术。

21、银行凭证，证实商某2支取钱款。

22、电话录音及根据录音整理的笔录，证实商某2与李树龙通电话时提到180000元现金一事。

23、视频资料等证据。

24、被告人李树龙供述，蓟县渔阳镇贾庄村村民乔振丰和渔阳镇公乐亭村村民商某2通过他人找到我，让我劝说周某1不要举报，遂劝说周某1不要再举报，因周某1未听从劝告，继续举报乔某2和李国。我因冠心病于2011年2月12日至2月19日在蓟县人民医院心内科住院治疗，做支架手术。未收取过乔某1和商某2的现金。

本院认为，公诉机关指控被告人李树龙于2011年2月18日诈骗被害人商某2、乔某1人民币180000元，商某2、乔振丰证实在蓟县北外环路渔阳镇白马泉村路口车上将现金交与李树龙。在给付李树龙现金时间上乔某1多次陈述不一致，证人乔某2、钱某2证言亦不一致，商某2未确定具体时间，在资金来源上商某2多次陈述相互矛盾，且商某2与乔某1陈述亦有相互矛盾之处，在给付李树龙现金地点上，在案证据证实李树龙因冠心病、糖尿病性心肌病于2011年2月12日至2月19日在蓟县人民医院住院治疗，不能证实李树龙曾于2011年2月18日离开蓟县人民医院，公诉机关指控李树龙犯诈骗罪的证据不能相互印证，形成完整证据链。故公诉机关指控李树龙犯诈骗罪证据不足，本院无法支持。对被告人李树龙的辩解意见和辩护人的辩护意见予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定，判决如下：

被告人李树龙无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审判长 顿继昌

审判员 潘晓哲代理审判员崔军委

二〇一四年十一月二十四日

书记员 刘会平

34.樊华被控诈骗罪、寻衅滋事罪一案一审刑事判决书

甘肃省徽县人民法院

刑事判决书

徽刑初字(2014)59号

公诉机关徽县人民检察院。

被告人樊华，曾用名樊喜贵，男，1966年4月19日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地甘肃省陇南市徽县，2014年2月23日因涉嫌诈骗罪被徽县公安局刑事拘留，经徽县人民检察院批准，于2014年3月6日被徽县公安局逮捕，无前科。

辩护人赵存华，陇南星河律师事务所律师。

徽县人民检察院以徽检刑诉字(2014)第46号起诉书指控被告人樊华犯诈骗罪、寻衅滋事罪，于2014年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徽县人民检察院检察员赵红红出庭支持公诉，被告人樊华及其辩护人赵存华均到庭参加诉讼。现已审理终结。

徽县人民检察院指控：1998年6月17日徽县人民政府发布一号政府令，决定对城区东、西、南、北街进行拆迁改造，被告人樊华的房屋也在拆迁范围之内。1998年9月17日，樊华兄弟姊妹因房屋产权继承纠纷将樊华起诉到徽县人民法院。1998年9月30日，拆迁办向樊某某(樊华哥哥)、樊华二人送达了徽政拆办字(98)1号《关于对樊某某、樊华现住房屋要求限期拆迁的决定》，要求樊华家东街四号住房必须于1998年10月2日前确定补偿主体，并签订《拆迁补偿安置协议书》，如逾期则申请徽县法院强制搬迁，并拆除该房。为保证正在进行的城区拆迁改造能正常进行，县法院于1998年10月9日向拆迁办送达了(1998)徽法民初字第62号民事裁定书，指定由樊华以房屋代管人的身份与拆迁办签订《拆迁补偿安置协议书》。1998年10月3日拆迁办和家住徽县城关镇东街居民樊华签订了《拆迁补偿安置协议书》，协议商定补偿樊华拆迁户各类拆迁补偿款共计89109.38元，并可按优惠价每平方米1500元的价格在西街购买门面房一间，在东街按每平方米1200元的价格购买门面房一间，东街若不建，可在其他地方调整，另外樊华拆迁户还可购买政府在其他地方建成的安置住宅二楼一套，价格另定。协议签订后，拆迁办于1998年10月6日给樊华下发了付款通知单，接到通知单后，樊华害怕他的家庭成员要分补偿款，遂委托当时承包拆迁工程的工头聂某某和其一起到城建局，以聂某某的名义领取了拆迁补偿款89109.38元现金支票，后聂某某将该款从银行取出交给樊华。1999年2月3日，徽县法院对樊华家继承析产纠纷一案开庭审理，由于樊华经传唤拒不到庭，法院于1999年5月14日对该案作出了缺席判决，对拆迁补偿款89109.38元进行了分配，樊华应得各类补偿款总额为10069.33元，其余79040.05元应属樊华家其他成员所有。后城建局要求樊华退还除他本人应得款外的多余款项，但樊华一直未退还。因樊华家其他家庭成员未分到判决应得的款项，后城建局向法院垫付了79040.05元费用，由法院向其他家庭成员进行了兑付，至此，徽县城建局重复支付樊华家拆迁补偿费79040.05元，该款项应由樊华退还城建局，但此后多年拆迁办一直未找到樊华。1998年10月19日樊华以车某某名义给城建局缴纳了35000元西街门面房预付款，2000年1月31日车某某到城建局要求退还了该预付款，此后多年再未到城建局去登记门面房。在时隔多年后，从2009年11月起，樊华找徽县城建局等相关部门以其拆迁款未领，政府未对其安置为由到处上访，并到当时拆迁办相关人员家中吵闹。由于当时拆迁办工作人员及领导工作变动，现拆迁办工作人员相信了其隐瞒实情的虚假理由，在其虚假信息基础上于2010年1月11日经汇报县上领导同意对樊华问题形成了《关于对城区一期拆迁樊华等三户拆迁户拆迁遗留问题的处理意见》，该处理决定中政府拆迁办对其重复支付的79040.05元再未进行追偿。

从2009年11月27日起，樊华到徽县城建局、徽县县委政府等部门以其拆迁款未领，政府未对其安置为由到处上访。县上迫于信访压力，2010年1月11日政府对樊华信访问题形成处理意见，该处理意见决定给樊华三户拆迁户安置门面房2间，价格按一期拆迁时约定价格执行，并为其三户各划宅基地一宗，每宗200平米。2010年6月8日，拆迁办与樊华签订协议，将拆迁办出资41.9万元回购的、面积47.97平米的位于后西街和平路的门面房1间安置给樊华，为其办理了房产证并交给了樊华，而樊华未按约定交付每平米1500元的差价款;2011年1月28日，樊华又与拆迁办签订协议，将位于徽县城关金源街的面积137.98平米、政府出资149.02万元的门面房一套安置给樊华，并给樊华办理并交付了房产证。而樊华未按约定交回和平路门面房房产证，也未按每平米1500元交付房屋差价。经陇南市价格认证中心鉴定，该两处房产价值179.46万元。此后，樊华并未满足，以给其安置的宅基地地段不好，不在县城中心地带为由，又多次缠访，编造虚假事实赴兰进京越级上访，市县相关部门就樊华信访事件组成工作组多次进行调查处理，由于樊华提出将3宗宅基地安置在城区西小、原检察院、农行等城区中心地带，根本无法落实。

认定上述事实的证据如下：

1.书证：报案材料、樊华信访相关材料、房屋拆迁协议、付款凭证、安置门面房协议、城建局给法院付款凭证、徽县法院民事判决书、继承纠纷案有关诉讼材料等;

2.证人柳某某、田某某、雍某某、聂某某、蒋某某、车某某、范某某等证言;

3.被告人樊华的供述与辩解;

4.鉴定意见：陇南市价格认证中心价格鉴定意见书;

5.视听资料：相关部门接访樊华的录像光盘。

被告人樊华采取隐瞒自己已领取89109.38元拆迁补偿款的事实，导致拆迁办放弃对应由其退还的79040.05元款项进行追偿，以此达到其非法占有的目的，其行为已构成诈骗罪。被告人樊华拒不承认领款事实，编造虚假事实多次缠访、越级信访，在毫无根据的拿到政府价值170多万元的房产后，企图通过此方式再次满足其无理要求，把政府对他的关怀照顾视作政府软弱，得寸进尺，贪得无厌，其行为严重扰乱了社会秩序和政府正常的工作秩序，造成了政府大量人力物力财力的浪费，性质恶劣，情节严重，社会影响极坏，其行为已构成寻衅滋事罪。

综上，被告人樊华的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、二百九十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪、寻衅滋事罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

被告人樊华辨称：我对起诉书有意见，指控我补偿款的事，款我没拿，谁拿去了我不知道。关于上访，我的上访是政府的相关领导给我指示过的。

被告人樊华的辩护人辩称：本案认定被告人犯有诈骗罪和寻衅滋事罪事实不清，证据不足。罪名依法不成立。理由如下。

一、关于樊华领取89109.38元拆迁补偿费所涉诈骗罪问题

1998年10月3日，政府拆迁办同被拆迁人樊华签订了《徽县城区房屋拆迁补偿安置协议书》。依据该协议，樊华作为被拆迁人，本来享有领取该笔拆迁补偿费，并按照拆迁优惠价格购买两套门面房的优先权利。被告人在已经领取了上述补偿费情况下，即便是编造了未领取的信访谎言，只要是拆迁办未重复给付被告人上述补偿费，就不应当认定被告人的行为构成诈骗罪。本案不存在被告人冒领情况。因为徽县法院曾作出裁定书，指定樊华作为他们兄弟姐妹的代表，协议中的被拆迁人就是樊华。从本案证据看出，拆迁办曾向被告人发出过领款通知。被告人作为被拆迁人以及被通知的领款人，其领款行为当然无可指责。依据刑法规定：诈骗罪是以非法占有为目的，用虚假的事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。显然，根据本案查证的情况，被告人是光明正大地领取了补偿款。不具有诈骗罪所必备的客观要件。另一方面，被拆迁房屋系樊华家的祖遗房产，樊华作为家族成员本应当享有分配份额。他全部拿走补偿款的侵权行为并没有给他人及社会造成危害后果。充其量，他领取了其他继承人补偿款的行为，只是一种民事侵权行为，而非犯罪行为。

二，关于寻衅滋事罪定罪问题

起诉书认定：被告人在毫无根据拿到政府价值170多万元的房产后，通过编造虚假事实多次缠访、越级信访。把政府对他的关怀照顾视作软弱，得寸进尺，贪得无厌。严重扰乱了社会秩序和政府正常的工作秩序。其行为构成了寻衅滋事罪。

辩护人认为，对以上樊华所谓犯罪事实的认定，存在纰漏。因而难以自圆其说。

首先：依据拆迁办同被告人签订的《拆迁补偿安置协议书》，被告人不仅享有拆迁补偿费，还享有该协议项下的安置门面房以及安置住宅房屋。我们通过对该份协议履行的实践可以看出，10多年前签订的该份协议，其实存在着协议履行期限、安置房屋交付日期、被拆迁人的人数及身份情况等约定不明或者没有约定的情况。一是没有安置住宅房屋及其门面房的交付日期。二是，协议中虽然约定按照被拆迁户的优惠价格兑现门面房屋。但是，一间门面房的面积是多少?房屋的市场实际价值究竟有多大?根本没有约定。三是，被拆迁人在漫长的等待安置过程中，拆迁人没有为被拆迁人支付过渡性临时住房所必须的房屋租金和相关补助金。判决确认归樊华领取的过度安置费仅有1579.28元。四，尤为重要的是，协议中没有对被告家的城镇建设土地使用权的补偿和兑现办法有所规定。显然，被告人为落实拆迁遗留问题，多年来未间断上访、信访，是因为协议中出现的重大疏漏和瑕疵造成的，不应当将拆迁人一方过错而导致的结果片面归责于被拆迁人一方。所以，被告人要求落实问题，在情理之中。

其二、依据城市拆迁安置管理条例以及徽县一期拆迁政府通告，被拆迁人应当取得拆迁补偿和拆迁安置两种权利。据此，作为被拆迁人，依次享有拆迁补偿费(搬家补助、住房过度补助、停业补助等)以及住房、门面房安置等相关权益。

其三、前面已述，依据当初达成的安置协议，樊华对于安置门面房享有政府优惠价的取得权(判决认定为补偿购买登记权)。即西街1间价格1500元/m2;东街一间1200元/m2。但是，当初协议中未约定一间究竟面积有多大。交付房屋期限的具体时间，以及交付房屋价款的期限等。时隔10年后，樊华要求落实门面房以及住房安置等尚未落实的拆迁遗留问题。虽说其行为过激，越级信访的方式欠妥当。但是理由仍然成立。拆迁办仍然存在兑现樊华两间门面房的义务。樊华在该项协议中享有的权益，不因时过境迁而消灭。

其四、事实上，拆迁办已经为樊华办理了两间门面房的产权登记。随着时间的推移，门面买房的升值空间大幅度提升。如今，拆迁办花费巨资为樊华准备的商用门面房市场价格已达100余万元。

其实，我们不否认樊华在数年的上访以及主张自己权利的时候，其行为偏激，甚至存在夸大其词的情况。但是，当我们看到他多年来，仍然没有安置住房，没有得到相应的临时住房补助。后来政府为他临时安置的南桥头的一处住宅，又被强行拆除，被告人的生活用品以及电视机等，甚至没有来得及搬出，受到损失。他又找有关领导解决无住房的困难，可是拆迁办为他暂时安排的招待所，又因店主称无人交纳住宿费，又将他撵出来。为此他必然想到找有关组织和领导讨个说法。这种拆迁人与被拆迁人之间产生的矛盾最终上升为樊华无休止地越级信访，寻找有关领导。如果一旦把这种矛盾升级为犯罪，必然存在事实不清，证据不足情况。

其五、需要说明的是，本案中涉及的为樊华购买的两套门面房，虽然给樊华办理了房产证，但至今尚未将房产移交给樊华。显然，本案认定被告人毫无根据拿到170万元的房产，没有事实依据。

其六，关于樊华交付3.5万元房款以及拆迁办变卖西街一间门面房问题

在樊华已经办理登记，交纳房款情况下，该房产产权的再转移，应当经过法定的程序出售，并首先经过樊华的同意后方可进行。

本案中我们看出，指控被告人犯有寻衅滋事罪的以上事实和情节，均是围绕落实被告人在拆迁安置补偿遗留问题中有待解决的上述问题，同政府拆迁办之间发生的矛盾和纠纷。显然，本案情况不符合寻衅滋事罪应具备的主客观构成要件。

综上所述，辩护人认为，被告人樊华领取补偿款的事实不清，且无直接证据支持。即便按照本案侦查得出的，樊华是在签订了拆迁安置补偿协议，并在接到拆迁办领款通知之后，他领取了8万余元补偿款。该行为同样不构成诈骗罪。如今，即便被告人谎称没有领取，只要拆迁办没有重复给付樊华补偿款，也不应当认定其行为构成诈骗罪。鉴于拆迁协议存在重大疏漏和约定不明问题，拆迁办及政府组织相继又做出了若干遗留问题的处理意见及补充协议，致使又产生了分歧意见。重要的是，10多年来，被告人父亲留下的祖遗房产被拆迁后，其安置住房，宅基地以及安置门面房均未落实到位。其个人生活陷入困境之中。被告家10余间房产连同门面房被拆迁后，至今未得到政策落实，他在近几年才开始上访。我们不妨换位思考一下：被告人在仍然过着无家可归、居无定所的日子情况下，他还有心情去无事生非、寻衅滋事吗?被告人为维护自己的合法权益，寻找政府有关组织，并越级上访的行为，事出有因。即便他的反映材料存在不实之词，甚至有歪曲或攻击人身之词，但是他绝无扰乱社会秩序的主观故意。并在客观方面也未发生刑法所列举的寻衅滋事的行为。被告人的一贯表现能做到遵纪守法。在他50年的人生中，尚未发生危害社会的劣迹，更无前科记载。总之，本案认定被告人犯有诈骗罪和寻衅滋事罪依法不成立，依据事实和法律规定，建议对被告人依法作出无罪的裁判。

经审理查明：1998年6月17日徽县人民政府发布一号政府令，决定对城区东、西、南、北街进行拆迁改造，犯罪嫌疑人樊华的房屋也在拆迁范围之内。1998年9月17日，樊华兄弟姊妹因房屋产权继承纠纷将樊华起诉到徽县人民法院。1998年9月30日，拆迁办向樊某某(樊华哥哥)、樊华二人送达了徽政拆办字(98)1号《关于对樊某某、樊华现住房屋要求限期拆迁的决定》，要求樊华家东街四号住房必须于1998年10月2日前确定补偿主体，并签订《拆迁补偿安置协议书》，如逾期则申请徽县法院强制搬迁，并拆除该房。为保证正在进行的城区拆迁改造能正常进行，县法院于1998年10月9日向拆迁办送达了(1998)徽法民初字第62号民事裁定书，指定由樊华以房屋代管人的身份与拆迁办签订《拆迁补偿安置协议书》。1998年10月3日拆迁办和家住徽县城关镇东街居民樊华签订了《拆迁补偿安置协议书》，协议商定补偿樊华拆迁户各类拆迁补偿款共计89109.38元，并可按优惠价每平方米1500元的价格在西街购买门面房一间，在东街按每平方米1200元的价格购买门面房一间，东街若不建，可在其他地方调整，另外樊华拆迁户还可购买政府在其他地方建成的安置住宅二楼一套，价格另定。协议签订后，拆迁办于1998年10月6日给樊华下发了付款通知单，接到通知单后，樊华害怕他的家庭成员要分补偿款，遂委托当时承包拆迁工程的工头聂某某和其一起到城建局，以聂某某的名义领取了拆迁补偿款89109.38元现金支票，后聂某某将该款从银行取出交给樊华。1999年2月3日，徽县法院对樊华家继承析产纠纷一案开庭审理，由于樊华经传唤拒不到庭，法院于1999年5月14日对该案作出了缺席判决，对拆迁补偿款89109.38元进行了分配，樊华应得各类补偿款总额为10069.33元，其余79040.05元应属樊华家其他成员所有。后城建局要求樊华退还除他本人应得款外的多余款项，但樊华一直未退还。因樊华家其他家庭成员未分到判决应得的款项，后城建局向法院垫付了79040.05元费用，由法院向其他家庭成员进行了兑付，至此，徽县城建局重复支付樊华家拆迁补偿费79040.05元，该款项应由樊华退还城建局，但此后多年拆迁办一直未找到樊华。1998年10月19日樊华以车某某名义给城建局缴纳了35000元西街门面房预付款，2000年1月31日车某某到城建局要求退还了该预付款，此后多年再未到城建局去登记门面房。在时隔多年后，从2009年11月起，樊华找徽县城建局和政府相关部门以未对其安置为由到处上访，并到当时拆迁办相关人员家中吵闹。由于当时拆迁办工作人员及领导工作变动，现拆迁办工作人员相信了其隐瞒实情的理由，在其虚假信息基础上于2010年1月11日经汇报县上领导同意对樊华问题形成了《关于对城区一期拆迁樊华等三户拆迁户拆迁遗留问题的处理意见》，该处理决定中政府拆迁办对其重复支付的79040.05元再未进行追偿。

从2009年11月27日起，樊华到徽县城建局、徽县县委政府等部门以政府未对其安置为由到处上访。县上迫于信访压力，2010年1月11日政府对樊华信访问题形成处理意见，该处理意见决定给樊华三户拆迁户安置门面房2间，价格按一期拆迁时约定价格执行，并为其三户各划宅基地一宗，每宗200平米。2010年6月8日，拆迁办与樊华签订协议，将拆迁办出资41.9万元回购的、面积47.97平米的位于后西街和平路的门面房1间安置给樊华，为其办理了房产证并交给了樊华，而樊华未按约定交付每平米1500元的差价款;2011年1月28日，樊华又与拆迁办签订协议，将位于徽县城关金源街的面积137.98平米、政府出资149.02万元的门面房一套安置给樊华，并给樊华办理并交付了房产证。而樊华未按约定交回和平路门面房房产证，也未按每平米1500元交付房屋差价。经陇南市价格认证中心鉴定，该两处房产价值179.46万元。此后，樊华并未满足，以给其安置的宅基地地段不好，不在县城中心地带为由，又多次缠访，编造虚假事实赴兰进京越级上访，市县相关部门就樊华信访事件组成工作组多次进行调查处理，由于樊华提出将3宗宅基地安置在城区西小、原检察院、农行等城区中心地带，根本无法落实。

证实上述事实的证据有：1、书证：拆迁办报案材料、受案登记表、立案决定书、户籍证明，上述书证证实立案情况和被告人的身份情况;向徽县建行调取证据通知书、建行提供的现金支票、向城建局调取证据通知书及证据清单、拆迁办付款通知书、给樊华支付拆迁补偿款现金支票存根、作废的转账支票、拆迁办收张传洲购门面房房款材料、拆迁办出具的出售为樊华预留西街门面房的证明、樊华以车某某名义给城建局付西街门面房预付款材料、城建局退给车某某西街购房款收据、城建局出具转付法院79040.05元的材料、徽县人民政府1号令、拆迁办关于樊华家房屋限期拆迁的决定、樊某某出具收据、拆迁办出具的樊华家拆迁房屋登记分户表及丈量表、徽县公证处关于樊华安置补偿协议的公证书、徽县人民法院民事判决书(98)74号、拆迁办关于协助执行法院判决书的决定、拆迁办关于是否给樊华送达协助执行法院判决的决定的说明、拆迁办出具未向樊华追回多支付补偿款的证明、城建局关于城区一期拆迁户樊华遗留问题处理过程的专题报告及附件8份、城建局关于城区一期拆迁樊华等三户拆迁户拆迁遗留问题的处理意见、樊某某等人诉樊华家庭财产继承纠纷案诉讼材料、向徽县信访局调取证据通知书、徽县信访局出具的关于樊华上访问题的情况说明;上述书证证实被告人樊华领取拆迁补偿款89109.38元的事实，以及在徽县人民政府已经对樊华做出了拆迁安置，而被告人樊华还无理取闹，给政府施压硬要，继续缠访，越级上访的事实;2、证人证言：证人柳某某、田某某、雍某某、聂某某、蒋某某、车某某、马晓云、王立峰、王宗祥、张某某证言，上述证人证言与书证相互印证证实被告人樊华领取拆迁补偿款89109.38元，以及在徽县人民政府已经对樊华做出了拆迁安置，而被告人樊华还无理取闹，给政府施压，继续缠访，越级上访的事实;3、被告人供述，和其它证据能相互印证。

上述证据均由控方提供，均经当庭质证，来源合法，内容真实，具有证据效力，依法予以确认，作为定案依据。

本院认为：被告人樊华公然藐视国家的有关法律、法规及信访条例，不听劝阻多次到县委政府缠访，到省城、北京越级上访，企图通过此种方式，给政府施加压力，以实现其无理要求。因其多次无理上访行为，使徽县政府投入了大量的人力、物力、财力，造成了严重的经济损失，其行为扰乱了国家机关正常的工作秩序，符合寻衅滋事罪的犯罪特征，构成寻衅滋事罪;公诉机关指控被告人樊华犯寻衅滋事罪罪名成立，应予支持。公诉机关机关指控的被告人樊华构成诈骗罪，经查缺乏事实和证据支持，对于公诉机关指控被告人樊华犯诈骗罪的指控不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：

被告人樊华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月23日起至2017年2月22日止)。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 高先峰

代理审判员 王东文

代理审判员 孙建利

二〇一四年十一月二十四日

书记员 李盼盼

35.郭某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

郑州市中级人民法院

刑事判决书

(2013)郑刑一初字第64号

公诉机关河南省郑州市人民检察院。

被告人郭某某，男，汉族，1980年5月1日出生。2013年5月10日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。

辩护人殷鹏飞，陕西行天律师事务所律师。

河南省郑州市人民检察院以郑检刑诉(2013)152号起诉书指控被告人郭某某犯诈骗罪一案，于2013年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员刘远荣、杨兴民出庭支持公诉。被告人郭某某及其辩护人到庭参加诉讼。在审理过程中，郑州市人民检察院补充侦查二次。现已审理终结。

河南省郑州市人民检察院指控，2012年3月，河南铁联煤炭运销有限公司(以下简称铁联公司)的马某通过其同学林某某认识被告人郭某某，在交往中郭某某承诺给马某所在的公司供煤，为此郭某某注册成立伟荣佳公司，后郭某某带林某某、马某去其租用的煤场对他人存放在此的煤参观和取样化验，取得马某的信任后，以取得供煤预付款的方式让铁联公司分三次向伟荣佳公司转款人民币现金500万元。后未向该公司发煤，郭某某分多次将500万元转入自己及妻子的个人帐户后潜逃。2013年5月9日，公安机关在陕西省西安市小悉尼自由港小区将郭某某抓获。

针对上述指控事实，公诉机关向法庭出示了下列证据，认为被告人郭某某的行为构成诈骗罪，提请本院依法判处：

1、被害人马某陈述。2012年1月份的一天，通过其同学林某某认识了郭某某。郭某某说可以搞来便宜煤，还可以直接把煤运上站台装火车，批铁路计划，当时，其觉得这个生意可以做。但要走大量的煤，必须经过对公账户，就问郭某某有没有自己的公司，郭某某说没有，但正在办公司的手续。到了2012年3月份的一天，郭某某带着伟荣佳公司的营业执照等手续来找其说供煤的事。其和林某某去陕西省韩城市下峪口站货场看了货，经化验，煤的质量不错。经郭某某要求，且考虑郭某某给林某某供了7、8个月的煤，虽然量比较小，但信誉一直挺好，其就通知所在的铁联公司管财务的翟会计，分三次向郭某某的伟荣佳公司的银行账户汇款500万元。打完款后，多次催郭某某发煤，煤始终没发过来。后来其给郭某某打电话，电话不接，因林某某知道郭某某的家庭住址，就多次和林某某去找人也找不到，才意识到被骗了，就到公安机关报案。

2、证人林某某证言。证明其和郭某某做过煤炭生意，并将郭某某介绍给同学马某，其和马某看了郭某某刚刚注册的公司营业执照和税务许可证后，马某同意从郭某某那里买煤炭。之后马某和郭某某谈了煤炭的价格、吨数、运输方式等问题。2012年3月份其和马某到陕西韩城下峪口镇，郭某某带其和马某到一个煤炭场，经对煤检验后马某决定买下这批煤。马某通过自己所在的公司(铁联公司)给郭某某的公司(伟荣佳公司)汇款500万元。之后郭某某没有发煤，也联系不上，感觉受骗了，就让马某到公安机关报案了。其和郭某某最后一次经济往来是2012年4月份，郭某某把145万的煤款打给其后二人之间的账目就结清了。

3、被告人郭某某的供述。被告人郭某某在2013年5月10日、5月11日、5月16日和5月24日四次供述中称，其在2012年春节后通过林某某认识了铁联公司的马总(马某)，约定由其给马某供应煤炭。因其急需用钱做周转资金，为了让马某先行给其垫付资金，就让马某和林某某看了其注册成立的伟荣佳公司的营业执照和税务登记证，并让马某和林某某一起去其在下峪口租的放有3000吨煤炭的地方看，在检验过煤的质量之后，2012年3、4月份铁联公司通过银行转账给其公司转了500万元钱让供煤，钱到账之后其挪作他用没有给铁联公司供煤，是诈骗行为。

4、证人贾某某的证言。证明郭某某2011年11月份租用其煤场，临时存煤。先是刘某、大郭给郭某某上煤，后来在2012年刘某某给郭某某上了1000吨煤，2012年3、4月份，其介绍当地人吉龙江给郭某某上过2000吨的榆林煤，约定价格是695元/吨，热量不低于6000大卡。因为郭某某没有给吉龙江付煤款，吉龙江到法院起诉郭某某，后来这些煤被法院执行走了。郭某某给其转过铁路运费、汽车运费等共计95万元，其通过关系共办了106个车皮运煤，用了75个车皮，还有31个车皮没有用，这些情况郭某某都知道并且参与办理了。其在2012年5月份就找不到郭某某，但在7、8月份郭某某找其借钱说要办贷款，其借给郭某某2万元。

5、证人刘某某的证言。其在2011年冬天和郭某某签合同并给郭某某供煤，约定煤价650元/吨，热量不低于5800大卡。2012年3、4月份其给郭某某的煤场上了1000吨煤，郭某某没有给钱，其和郭某某结算后，郭某某还欠其94万元煤款。2012年5、6月份其找不到郭某某，在得知郭某某被抓后，其到当地公安局以郭某某合同诈骗其94万元为由报案。

6、绥德县公安局受案登记表。朱某某、刘某某等人报案称，2012年1月1日至2012年4月11日，以每吨670元、690元、720元不等的价格卖给郭某某7156.21吨煤，合计金额3964217元，截止2012年4月7日郭某某还有949217元没有结清。经打听得知郭某某因骗了林某某300多万元煤炭预付款而被立案侦查，且从林某某处获悉郭某某销给林某某的煤价比他们卖给郭某某的煤价还要低，认为郭某某骗了他们90多万元，就报案了。

7、证人薛某(郭某某之妻)的证言。证明其和郭某某到安徽注册了伟荣佳公司，铁联公司往伟荣佳公司的账户上转了500万元现金，后来郭某某把这些钱转到其和郭某某的个人账户上，很多都还别人的欠款了。

8、证人郭某甲(郭某某之姐)的证言。证明2012年下半年郭某某因欠别人钱开始在其家住，到2013年过年后，郭某某和他的妻子、孩子就住在其家，直至2013年5月郭某某被公安抓获。

9、证人文某的证言。证明2012年下半年，郭某某让其帮忙贷款做煤炭生意，因郭某某没有资产可抵押，不能从银行贷款，其就带郭某某在西安找了一家担保公司，担保公司的经理叫陈某某，郭某某不能提供相应资料，贷款没有办成。后其又找了一个有钱人一起到郭某某的煤场看了看，同样郭某某提供不了证明煤场是郭某某的，钱也没有借到。到2013年初其就联系不到郭某某了。

10、证人时某(优之美公司会计)的证言。证明林某某卖给其所在公司两万多吨煤，价格是每吨煤七八百元。马某和优之美公司的老总关系很好，林某某卖给其公司的煤就是马某介绍的。

11、宿州市工商行政管理局出具的公司设立登记申请书及安徽求是会计师事务所验资报告书。显示公司名称为伟荣佳公司，法定代表人郭某某，实收注册资本为500万元。

12、转账凭证。证明马某所在公司于2012年3月23日、28日及4月6日分别给郭某某的伟荣佳公司转款现金100万元、100万、300万元，共计500万元。郭某某于2012年4月9日、4月10日分别给林某某转款75万元、70万元，共计145万元。

13、三门峡苏能煤炭研究所出具的证明。证明2012年3月份，马某去化验煤质，该所以手机短信形式将结果发给马某。

14、豫明会司鉴字(2014)018号河南明泰会计师事务所司法鉴定检验报告书。检验结果为2011年11月1日至2012年4月14日期间，林某某通过银行向郭某某及薛容帐户转账28笔，共计1305.005万元。2012年3月8日，郭某某出具的收据显示，郭某某通过2张银行承兑汇票收到煤款共计200万元。2011年11月1日至2012年4月14日期间，郭某某向林某某供煤共计25570.62吨。

15、户籍证明。证明了被告人郭某某的身份情况。

16、到案经过。证明了被告人郭某某被抓获的情况。

17、民事判决书。证明吉龙江2012年4月27日给郭某某的煤场供煤2000吨，郭某某应付给吉龙江该煤款的事实。

被告人郭某某辩解称，2011年9月份其认识林某某并开始合作给林某某供煤。2012年3月23日，其接到林某某电话说给其打了100万元煤款，让其继续往裕中能源发煤，过了几天林某某又给其打了100万元让继续发煤，其就按照林某某的要求继续往裕中能源发煤。2012年4月5日林某某给其打电话说要给其汇300万元，让其把其中145万元取出汇给林某某。第二天其公司帐户上收到300万元，其收到钱后过了几天的一个周一，其从公司帐户上取出145万元汇给林某某，并按照林某某的要求于2012年4月1日往裕中能源发煤3400吨，4月10日往裕中能源发煤1900吨。后因为其资金紧张没有继续给林某某发煤。其公司账上收的钱都是林某某通知的，其以为是林某某给其汇的钱，所以给林某某发煤，也知道马某公司所购买的煤都是通过林某某处获得的。其到西安是为了办贷款。其没有诈骗。

辩护人认为，郭某某是做煤炭生意的，证人贾某某的证言证明其租的有煤场，煤场里有煤。郭某某认为马某和林某某是一起合伙做生意的，其和林某某长期做煤炭生意，其收马某的钱就是收林某某的钱。且马某当庭陈述林某某把煤卖给其，优之美公司的会计时某也证明没有马某的介绍，优之美公司不会买林某某的煤。郭某某坚持认为和马某之间没有通过电话，也没有证据证明他们通过电话。郭某某称收到500万元均是林某某提前通知其的，在收到500万元后按照林某某的要求，将其中的145万元打给了林某某，又按林某某指定的地点发煤5000吨，因此郭某某没有虚构事实或隐瞒真相。证人文某证明郭某某是去西安跑贷款的，因郭某某不具备条件没有贷来款。证人贾某某证明，2012年7、8月份，郭某某为跑贷款找其借过2万元。因此在收到500万元后，郭某某没有逃匿。该案系经济纠纷，郭某某不构成诈骗犯罪。

经本院审理认为，公诉机关指控马某经林某某介绍认识被告人郭某某后，通过铁联公司分三次向郭某某登记注册的伟荣佳公司转款500万元的事实清楚。但关于被告人郭某某对该500万元构成诈骗罪的指控，经查：

第一，该500万元是铁联公司转入伟荣佳公司的，转收双方均系单位。但该款是马某个人的，还是铁联公司的，现有证据无法确认。

第二，马某陈述，其转给郭某某的500万元系购煤预付款，并约定由郭某某给铁联公司供煤。但工商银行资金汇划补充凭证记载，2012年3月23日、28日铁联公司给伟荣佳公司两次转款(每次100万元)的用途均为“还款”;郑州银行网银电子业务回单记载的300万元转款，则不显示具体用途;马某与郭某某、铁联公司与伟荣佳公司之间，没有就500万元的煤炭买卖签订书面合同。另据马某陈述，其按郭某某提供的伟荣佳公司账号，安排铁联公司的翟会计转款。但郭某某对向马某提供伟荣佳公司账号一事没有明确供述，且转款是由铁联公司会计袁志刚实施。可见，马某的陈述不能与其他证据相印证。

第三，有证据证明，林某某介绍马某与郭某某认识，并与马某一同到郭某某租用的煤场考察、抽样化验;转账凭证显示，铁联公司分别于2012年3月23日、28日及4月6日三次给伟荣佳公司转款共计500万元，郭某某于2012年4月9日、10日两次给林某某汇款145万元;司法会计鉴定报告显示，郭某某与林某某二人从2011年11月1日至2012年4月14日期间有过多次煤炭买卖合作，林某某共向郭某某转款人民币1505.005万元，郭某某向林某某供煤共计25570.62吨;马某当庭陈述，林某某的煤卖给了优之美公司，该公司会计时某证明没有马某介绍优之美公司不会买林某某的煤。但郭某某在2013年5月10日侦查阶段的第一次供述及当庭辩解，铁联公司的三次转款都是林某某事先通知的，因此认为这是林某某转来的购煤款;第三次转的300万元，林某某让从中取出145万元汇给他，其于2012年4月9日、10日两次给林某某如数汇去了;每次转款后，都按林某某的要求给林某某发煤，其从刘某某、刘某、大郭等人处买来的煤仅卖给了林某某。可见，林某某与涉案的500万元存在关联，林某某与马某、郭某某之间的煤炭生意往来客观存在，该三人之间的经营关系现有证据难以界定。

第四，林某某证明，其收到郭某某转来的145万元后，两人之间的经济账目就结清了。转账凭证显示，郭某某于2012年4月9日、10日两次给林某某汇款145万元。而司法会计鉴定报告显示，郭某某在2012年4月14日仍向林某某供煤1523.03吨。可见，林某某的证言与鉴定报告确认的事实存在矛盾。

第五，马某陈述，转款后多次催郭某某发煤，郭某某始终没有把煤发过来，就多次和林某某去找郭某某，没有找到，才意识到被骗了，就到公安局报案。但马某提供的多份用于证明去陕西找郭某某的高速公路车辆通行费票据，显示的时间均在2012年4月6日之前，即铁联公司给伟荣佳公司的第一笔转款之前。且林某某证明，马某给郭某某汇款500万元后，郭某某没有发煤，也联系不上，感觉受骗了，就让马某到公安机关报案;第一次开庭后，法庭对林某某的证言进行核实，林某某称马某没有去找过郭某某，马某都是通过其去找郭某某的。郭某某供称，其和马某没有通过电话。可见，马某的相关陈述与其提供的通行费票据、林某某证言、郭某某供述相矛盾。

第六，郭某某供称，其在西安期间是为了办贷款，直到在西安被抓获，其手机号码(1370923xxxx、1337913xxxx)一直没有变。证人文某证明，2012年下半年，其先后带郭某某找一家经理叫陈某某的担保公司贷款，并与出借人一起到郭某某的煤场考察;证人贾某某证明，2012年7、8月份，郭某某找其借钱说要办贷款，其借给郭某某2万元;证人郭某甲(郭某某之姐)证明，2012年下半年郭某某因欠别人钱开始在其家住，直至2013年5月郭某某被公安抓获。据此，认定郭某某潜逃的证据不足。

综上，郑州市人民检察院指控被告人郭某某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。与此相对应，被告人郭某某不构成诈骗罪的辩解、辩护理由成立，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定，判决如下：

被告人郭某某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 竹庆平

审判员 薛春锋

审判员 宁伟

二〇一五年三月三日

书记员 张源洋

36.于某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

赵县人民法院

刑事判决书

(2015)赵刑初字第00007号

公诉机关赵县人民检察院。

被害人赵某甲。

被告人于某。2010年9月21日因涉嫌诈骗罪被石家庄市公安局裕华分局取保候审。

赵县人民检察院以赵检公刑诉(2011)54号起诉书，指控被告人于某诈骗一案，本院于2013年3月20日作出(2012)赵刑初字00053号刑事判决书，判决被告人于某无罪。赵县人民检察院提出抗诉，石家庄市中级人民法院于2014年12月4日作出(2013)石刑终字第00286号刑事裁定书，裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。赵县人民检察院检察员苏相玉出庭支持公诉，被告人于某出庭参加了诉讼，被害人赵某甲经合法传唤，未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赵县人民检察院指控：2010年9月初，被告人于某以和赵县农业局原种厂负责人张某甲合作卖“轮选987”小麦种子为由，骗取河北金穗种业开发有限公司经理李某甲的信任，后经李某甲介绍被害人赵某甲购买于某的“轮选987”小麦种子，双方口头约定好以每斤1.38元的价格定购35万斤种子。9月4日被告人于某又以办“粮食合作营业社”为借口，骗取了赵县农业局“原种厂”负责人张某甲的身份证，并于2010年9月5日利用张某甲的身份证在农业银行赵县支行办理了一张银行卡(卡号62×××12)，9月6日被害人赵某甲在怀特国际商城下的农业银行向于某为其提供的张某甲银行卡(卡号62×××12)转账48万元。被告人于某于当日将48万元全部取出，其中1万元购买“轮选987”小麦种子，其它的47万元用于偿还其个人以前所欠债务。

公诉机关为证实其指控主张，当庭宣读并出示了以下证据：1、被告人的供述;2、被害人的陈述;3、证人李某甲、张某甲、吴某、刘某、郑某、崔某、高某甲、张某乙、高某乙、杨某、张某丙、张某丁证言;4、辨认笔录;5、被害人银行卡流水账单及取款业务回单;6、张某甲的中国农业银行卡流水账单;7、于某、张某甲的身份证复印件及存取款凭条;8、刘红霞银行卡的存款凭条及流水账单;9、过路费收据;10、金穗公司董事会会议纪要;11、手机短信照片;12、河北金穗种业开发有限公司(以下简称金穗公司)和河北丰禾种业有限公司(以下简称丰禾公司)的工商登记材料;13、被告人的户籍证明;14、槐底刑警队的情况说明。公诉机关认为，被告人于某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

被告人辩称，一、起诉书指控“2010年9月初于某骗取李某甲的信任”不是事实。2010年7月份被告人代表丰禾公司，李某甲代表金穗公司达成口头协议，约定丰禾公司向金穗公司提供40万斤“轮选987”小麦种子，到7月底共提供了115440斤，被告人将种子送到了金穗公司在藁城表灵村的库房，由金穗公司出具了收货条，金穗公司将种子款145454.4元分四次支付到被告人提供的个人卡号，被害人赵某甲打电话通知被告人款已付。此后李某甲一直给被告人打电话要种子，说被告人答应给40万斤，实际给了11万斤多，他对客户没法交代。直到9月份被告人决定把种子给李某甲，由被告人与李某甲口头协商，约定35万斤，每斤1.38元，被告人说尽快交货，交货方式是被告人把种子拉到藁城表灵仓库，付款方式是李某甲将款打到被告人提供的卡号。9月5日被告人给李某甲发的卡号，户名张某甲。张某甲是农业局的职员，被告人跟他在执法站时是同事，被告人想办粮食合作社，9月5日前拿了张某甲的身份证，9月5日用张某甲的身份证开了个户，9月9日将身份证还给张某甲，被告人办卡的事张某甲不知道。因为当时被告人与张令娟闹了点矛盾，所以没让李某甲将货款打到被告人卡上，而是打到张某甲卡上，无论是7月份还是9月份，被告人都没有向李某甲说过被告人与张某甲合作。9月6日下午李某甲打的款，被害人以短信通知被告人说款已打。9月7日下雨没有去收种子，当天晚上李某甲还给被告人发短信说“今天没收吧，何时往这运提前打招呼，以便准备人员”，9月8日被告人陪客户也没有收，9月9日开始在村里收，给李某甲拉过去7000多斤，价值万数多元，是金穗公司的崔明录给打的收货条，当天晚上李某甲打电话说速度太慢不要了，9月10日被告人到北京开会，9月11日中午被告人给李某甲发短信说你欠被告人钱时间也不短了，要求对账，当天晚上被告人跟李某甲通电话，李告诉被告人说这笔业务是被害人自己的业务，与金穗公司无关，说已经报案了。

关于丰禾公司和金穗公司的债权债务情况。2008年12月丰禾公司借给金穗公司50万元，分两次付的，一次16万元，打到了张某乙卡上，一次317700元，打到了高某甲卡上，剩下的部分是原来金穗公司欠丰禾公司的，金穗公司给丰禾公司开了张收据，注明在2009年4月30日前还清，金穗公司盖了公章。2009年10月29日双方对账单记录金穗公司欠丰禾公司454739元，有双方的签字盖章，此后一直未还。2010年8月18日被告人到金穗公司对账，当时职工都在，被告人不知道金穗公司停业。

9月6日被告人收到48万元后，下午就将48万元取出，存到了刘红霞的卡上。这48万元其中1万元购买了种子，20万元还给了高某乙，剩余27万元由张令娟偿还了此前丰禾公司的债务，这些债务均是丰禾公司借给金穗公司50万元引起的。

被告人提供了以下证据，用以证明上述事实：1、2011年3月28日被告人与吴某电话通话录音;2、2008年11月28日丰禾公司和金穗公司签订的《玉米新品种蠡玉18分装协议》(以下简称《分装协议》)、被告人打款到高某甲、张某乙银行卡的存款业务回单、广告费发票及金穗公司于2008年为丰禾公司开具的50万元收据;3、2009年10月29日金穗公司和丰禾公司的2009年玉米销售对账单;4、金穗公司2009年种子销售凭证、2010年金穗公司入库单及被告人所列的金穗公司欠款情况流水帐;5、马世华出具的收条;6、崔明录出具的收条;7、张某戊(送货人)出具的证明;8、被告人与李某甲、赵某甲互发的短信照片;9、李某甲与被告人在2009年9月9日、11日、13日电话通话录音;10、被告人与李某甲的通话记录详单;11、被告人与赵某甲2010年7月-9月通话记录详单;12、2010年7月被告人银行卡历史交易查询结果;13、被告人与马世华在2010年9月10日电话通话录音;14、于军强出具的证明;15、赵县国营新建原种场于2011年4月6日出具的证明;16、张令娟出具的情况说明;17、于力江证明;18、张振伟证明;19、丰禾种业公司的情况说明;20、分别对证人李某乙、张某戊、赵某乙的证言进行公证的三份公证书。

被告人辩护意见，一、被告人于某不具有非法占有他人财物的主观故意。

1、根据被告人于某多年从事种子经营的实际情况及本人信誉和家庭声誉，被告人没有利用非法手段侵占他人财物以身试法的必要。于某原为国有企业赵县种子公司法定代表人，由于国家政策及市场经济原因，赵县种子公司停止营业，但是不予注销。由于赵县种子公司没有注销，且于某又是该公司法定代表人，于是于某就以其丈夫刘胜昔的名义与张令娟共同出资成立了赵县丰禾种业有限公司，继续从事种子行业。丰禾公司成立后，通过努力取得在石家庄区域稳定客户群，拥有广泛稳定的种子繁育基地，每年有数百万的经营额，在业界取得较好口碑。因此于某及其公司根本没有非法占有他人财物的动机，没有非法侵占他人财物的主观故意。

2、于某的丰禾公司未返还河北金穗种业开发有限公司货款，是丰禾公司依法行使法定抵销权的结果，并非非法占有。首先，丰禾公司成立以来，就与金穗公司保持着良好业务关系，形成了公司业务来往习惯。于某及其丰禾公司员工也与金穗公司部分员工及公司总经理李某甲相互熟悉。也正因此，2008年11月28日，上述两家公司签订了玉米蠡玉18分装协议(该业务所涉款项皆是金穗公司员工通过个人银行卡转账结算的)，因为金穗公司资金困难，于某的丰禾公司向金穗公司提供了有息借款50万元，日后金穗公司偿还了这50万元借款的部分款项，但按照约定利息仍然尚欠丰禾公司近50万元本息。其次，2010年9月份金穗公司购买丰禾公司35万斤“轮选987”小麦种子，是2010年7月于某(丰禾公司)与李某甲(金穗公司)初步商议的40万斤“轮选987”小麦种子的延续。2010年7月份，丰禾公司已向金穗公司交付115440斤种子，并且是本案被害人赵某甲通过个人银行卡转账支付种子款。2010年9月，李某甲再联系，要求被告人于某出售35万斤“轮选987”种子，于某要求李某甲支付货款48万元。后由于各方面的原因，李某甲停止要货后，要求返还货款。但因金穗公司尚欠丰禾公司近50万元本息，于某及丰禾公司股东之一张令娟要求对账抵销，并通知李某甲，引起李某甲不满，遂以赵某甲名义报案声称诈骗。如上所述，丰禾公司依法行使抵销权，不具有侵占他人财物主观故意，不是非法侵占他人财物。

3、本案被害人赵某甲不适格。根据上述涉案48万元货款业务真实情况，本案当事人为丰禾公司和金穗公司，本案是赵某甲不当动用国家公器妄图追诉于某刑事责任，以达解决民事纠纷之目的。2010年9月份金穗公司购买丰禾公司35万斤“轮选987”小麦种子，是2010年7月于某(丰禾公司)与李某甲(金穗公司)初步商议的40万斤的延续，且本次货款与7月份一样也是赵某甲通过个人银行卡转账支付的。于某有理由认为本涉案交易为金穗公司业务，属于两方公司往来业务，不涉及自然人赵某甲。只是在李某甲停止要货，要求返还货款后，于某及丰禾公司股东之一张令娟提出对账抵消两公司先前债权债务问题，李某甲收到于某通知后，知道行使法定抵销权利害，感到赖账无望，便唆使赵某甲报案，诬告于某诈骗，欲将民事纠纷转变为刑事案件，实现其赖账目的。这一做法严重侵犯了于某合法权益，侵害了刑法所保护的法益，应当受到国家追诉。

综上，赵某甲不是本案当事人，更不应是被害人，也不应动用刑事程序干涉民事纠纷。因此，本为民事纠纷的案件当然不存在诈骗罪之要素，于某根本不具有侵占赵某甲财物的主观故意，不存在非法侵占他人财物目的。

二、丰禾公司及于某有履约能力履行与金穗公司总经理李某甲订立的口头买卖合同，并非虚构事实骗取他人财物。

1、“轮选987”小麦确实由赵县原种场从北京引进并负责繁殖。原种场与北京公司签订合同后，并没有在自己场内繁育种子，而是委托给于军强和宋国辉，由该二人将种子放给附近村庄的农民进行繁殖。于某和张令娟的丰禾公司听到这一消息后，到原种场购买了7900斤原种，自己将种子分发到赵县停住头、大石桥和宁晋寨子等村庄进行繁育。这些原种种下后，可以收回约40万斤种子。7月份，给金穗公司李某甲收购了115440斤种子。9月份仅收了7000斤，由于中途停止收购，还有约30万斤种子未收。因此，张某甲所说的全部“轮选987”种子只能卖给北京并不是事实，对此，已通过赵县公证处对繁殖“轮选987”种子的农户及有关证人证言进行了证据保全，相关证据已提交法院。上述事实说明，于某所代表的丰禾公司与金穗公司李某甲订立口头买卖合同是有足够履约能力的。

2、未能收购35万斤种子是由于李某甲要求停止收购造成的。于某与李某甲达成口头协议后，9月5号于某将银行卡号发给了李某甲，9月6号双方见面协商有关事宜，然后开始筹备收种子。9月7号下雨一天，第二天于某陪北京金色农化种业科技有限公司人员到辛集参观繁育种子农田，9月9号开始收购，10号、11号于某又在石家庄北方大厦开会，造成收购进度缓慢，李某甲于9月9日晚打电话提出停止收购，并要求返还货款。于某和公司另一股东提出对账，双方发生争议。

因此，于某(丰禾公司)有足够履约能力履行与李某甲(金穗公司)订立的口头合同，只是由于客观原因造成收购进度缓慢，李某甲提出停止收购，要求返还货款的，随后，于某及丰禾公司股东之一张令娟提出对账抵销与金穗公司债权债务，于某没有采取欺骗方法骗取赵某甲财物的行为。

三、公安机关认为此次收购业务与金穗公司无关，属于于某诈骗赵某甲货款不符合事实。

1、本案所涉“轮选987”小麦种子的买卖业务都是于某和李某甲联系的，与赵某甲个人无关。于某向公安机关提供的全部电话通讯记录和短信记录以及李某甲、赵某甲在公安机关的部分陈述可以证明，该业务是李某甲联系的。赵某甲只是跟李某甲一起去过赵县一次，且她的身份是公司的客户经理，李某甲是公司经理，他们没有说是个人业务，根据丰禾公司与金穗公司业务习惯，于某不应知道也不可能推测到本案所涉交易是赵某甲的个人业务。

2、金穗公司的大部分业务包括丰禾公司的绝大部分业务都没有通过公司的银行账户，而是通过该公司员工个人银行卡进行操作的。2008年11月28日，丰禾公司与金穗公司签订的种子分装协议，以及金穗公司借款50万元就是由于某分两次分别将款项转到金穗公司客户经理高某甲和财务人员张某乙的个人银行卡。2010年7月份金穗公司收购115440斤“轮选987”小麦种子，李某甲也是让赵某甲以个人银行卡转账给于某进行结算的。根据丰禾公司与金穗公司业务习惯，同时李某甲和赵某甲又是国有专营种子公司的总经理和客户经理，以及国家有关种子专营的强制性规定(不允许没有资质的个人经营种子业务)，于某不应知道也不可能推测到本案所涉交易是赵某甲的个人业务。

3、丰禾公司多年与金穗公司的业务往来，都是将种子送到金穗公司在藁城的库房，尤其是2010年7月份代其收购115440斤轮选987种子和9月份已收的7000斤种子都是送到该种子库。这也足以说明本案所涉及业务同样应是金穗公司的业务，不是李某甲或者赵某甲的个人业务。至于金穗公司具体怎样调配使用库房，不影响业务的构成性质。

4、于某联系的业务系代表丰禾公司的职务行为，由此产生的法律责任应由丰禾公司承担。于某是丰禾公司的经理，公司所有业务都是于某代表公司从事的经营活动，收到的货款也没有据为己有。对此公安机关调查于某、张令娟的材料均可以证实。丰禾公司行使抵销权是根据法律规定依法行使丰禾公司的权利，其后果应当归于丰禾公司，并由丰禾公司承担相应法律责任，假使其行为违法也应当由公司承担。因此，本案所涉业务并非赵某甲的个人业务而是其所在金穗公司的职务行为，于某不应知道也不可能推测到本案所涉交易事赵某甲的个人业务。当然，两个公司之间的经济往来依法不应通过刑事程序解决，于某的行为也不可能构成犯罪。

综上，于某没有非法占有他人财物的主观故意，没有采取欺骗方法骗取他人财物的行为，本案所涉货款纯属丰禾公司与金穗公司两个公司间正常经济纠纷。根据本案反映的买卖业务全过程，即使货款真系赵某甲个人财产，但鉴于其特殊身份以及利用国家有关公司客户经理的便利条件，假借公司名义隐瞒真相，个人非法从事种子经营，足以造成对丰禾公司及于某的误导。其产生经济纠纷也应通过民事程序解决，于某的行为不构成诈骗罪。

经审理查明，河北金穗种业开发有限公司的法定代表人是翟学军，李某甲系该公司股东，任总经理，赵某甲系该公司项目经理;赵县丰禾种业有限公司的法定代表人是刘胜昔，于某系该公司职工;两公司有多年的业务往来。2008年11月28日金穗公司和丰禾公司签订了《玉米新品种蠡玉18分装协议》，约定：丰禾公司分装种子伍拾万斤，按每斤2元共计100万元打入金穗公司账户，金穗公司按月利率2%的贷款费用支付给丰禾公司。丰禾公司于2008年12月12日向张某乙的中国农业银行个人银行卡号存款16万元，于2008年12月13日向高某甲的中国农业银行个人银行卡号存款317700元，此外还有此前丰禾公司对金穗公司的部分债权，金穗公司于2008年12月12日向丰禾公司出具了伍拾万元的收款收据。张某乙和高某甲系金穗公司工作人员。2009年10月29日双方对账，金穗公司尚欠丰禾公司454739元。2010年11月30日，丰禾公司从金穗公司购买蠡玉18玉米种子17000公斤，后退回8112.5公斤，单价6.8元/公斤。按照《分装协议》的约定，结合2009年10月29日金穗公司和丰禾公司的2009玉米销售对账单、金穗公司2009年种子销售凭证、2010年金穗公司入库单以及金穗公司相关人员的证言可以证实，截至2010年8月20日，丰禾公司拥有对金穗公司的到期债权，金额与本案所涉交易的货款金额基本相当。2010年7月，经李某甲与于某口头协商，金穗公司从丰禾公司购买了115440斤“轮选987”小麦种子，丰禾公司将种子送至藁城表灵仓库，金穗公司出具了“跟踪服务卡”，金穗公司于7月26日、27日、29日、30日分四次共向被告人于某的农业银行账户支付种子款共计145454.4元，被害人赵某甲曾在付款后电话通知被告人于某。2010年8月14日金穗公司召开董事会，会议决议公司自即日起停止一切业务，对此有董事李某甲、崔某、股东郑某及公司石家庄区经理高某甲证言证明，但未对外发出公告，也未在工商机构办理变更登记。公诉人提供了李某甲在侦查阶段提交的时间为2010年8月14日的河北金穗种业开发有限公司2010年第二次董事会议记录复印件，经公安机关调取，没有调取到原件，且复印件上有疑似拼接的痕迹。金穗公司经理李某甲称在8月14日已告知被告人金穗公司停业，被告人否认;被害人赵某甲称被告人于某在2010年8月18日到金穗公司，李某甲告知被告人正在开散伙会，被告人否认。2010年9月初被告人与李某甲洽谈“轮选987”小麦种子购销业务，双方口头约定购买价格为每斤1.38元，购买数量为35万斤，付款方式为将种子款支付到被告人提供的张某甲的账户;关于交货地，被告人称是被告人将种子送至金穗公司在藁城表灵的仓库，李某甲称是被告人将种子送至石家庄;关于购买方，李某甲称口头谈合同时告诉被告人是赵某甲个人购买，被告人对此否认，称李某甲是代表金穗公司谈业务，是金穗公司购买;关于交货期限，李某甲和被害人赵某甲称被告人承诺款到后三日内交货，被告人否认，称约定的是尽快交货。

被告人于某曾以办“粮食合作营业社”为由，索要了赵县农业局“原种厂”负责人张某甲的身份证，并于2010年9月5日利用张某甲的身份证在中国农业银行赵县支行办理了一张银行卡，卡号为62×××12，并将该卡号发短信告诉李某甲让其付款。9月6日赵某甲在怀特国际商城下的农业银行向被告人提供的上述帐号转帐48万元，并向被告人发短信“轮选987种子款48万已汇出，请通知张某甲查收”。对于此48万元的来源，被害人称是其联系的客户刘某向其帐户打款19.5万元，吴志利向其帐户打款29万元，用以证明上述事实的证据有刘某询问笔录和吴志利笔录各一份。对于刘某的证言，被告人对证人身份提出质疑，卷内没有关于刘某身份情况的证明。关于吴志利的证言，被告人提交了一份与吴志利电话通话的录音，吴表示2010年6月份打给金穗公司玉米预付款20万元，被告人当日将48万元全部取出，其中1万元于9月9日收购小麦种子，并于9月9日晚将种子送到了藁城表灵仓库，该小麦种子的品种是否系“轮选987”已无法查清。被害人赵某甲称该仓库是其自己临时租用的，被告人称该仓库是金穗公司的。剩余的47万元，被告人偿还了高某乙20万元，由丰禾公司另一股东张令娟偿还了27万元债务。9月9日晚李某甲与被告人通话时称不要货了，要求退款;9月10日被害人向被告人发短信要求退款，9月11日中午被告人向李某甲发短信要求对账，11日晚上被害人短信告知被告人是自己的个人业务，不是金穗公司业务，9月13日上午10时赵某甲向石家庄市公安局裕华分局报警称于某诈骗。

证明上述事实的以下证据经庭审举证、质证：

被告人的供述，证实2010年9月初，金穗种业的经理李某甲找到她，问她能不能弄到“轮选987”小麦种子，她告诉李某甲能弄到大约35万斤种子，后来和李某甲协商以每斤1.38元的价格，由她去收种子。9月6日李某甲带着赵某甲到赵县找到她，告诉她带着一张48万元的银行卡，打算把卡给她，等货发到他们手中后再告诉她密码，她没有同意。李某甲表示非常想要这批种子，她告诉他必须把48万元打到我的账户上，才能给他发货，并告诉他一个帐户62×××12，9月6日下午赵某甲给她发短信“轮选987种子款48万已汇出，请通知张某甲查收”，她回复“好的”，9月7日因下雨没有收种子，9月8日她陪一个客户外出办事也没收，9月9日她收了七千多斤种子给李某甲发了过去。9月10日赵某甲给她联系说客户等不及了，要求退款。李某甲和她谈这笔业务时没说是谁的业务，她一开始搞不清是李某甲的个人客户还是金穗公司的业务，是9月10日左右赵某甲说是她个人客户。她是个人收种子，和张某甲没有关系。她想找几个人的身份证办“粮食合作社”，就借了张某甲的身份证，9月5日拿他的身份证在农业银行赵县支行办理了一张银行卡，卡号是62×××12，就让李某甲把48万元打到这张卡。张某甲不知道用他的身份证办银行卡。收到的48万元被她取出来存到了以刘红霞开户的银行卡里，9月9日她又从刘红霞的卡里取出来20万元还给了同学高某乙，9月12日她让张令娟拿着刘红霞身份证在银行取了28万元，其中1万元给了收7000斤小麦种子的钱，另外27万元，10万元还了杨彦敏，2万元还了张某丁，15万元还了张某丙，这些都是以前做生意欠他们的钱。是她告诉李某甲她手里有“轮选987”小麦种子，没有对别人说过。

2、被害人的陈述，证实2010年9月4日，河北金穗种业开发有限公司经理李某甲打电话给她说，赵县丰禾种业的经理于某能弄到“轮选987”小麦种子，是从赵县农业局原种厂的经理张某甲手里弄的。李某甲跟我说被告人告诉他张某甲去年自己偷放出了1万斤“轮选987”小麦原种，今年这批原种繁育的种子还没收走，被告人和张某甲统计有35.5万斤左右。被告人和张某甲她都很熟悉，她知道被告人不可能有“轮选987”小麦种子，只有张某甲的原种场有，而张某甲的“轮选987”小麦种子是指定卖给农科院，一般情况下张某甲不外卖这种小麦种子，如果被告人和张某甲关系好的话，也许通过被告人能弄到这种“轮选987”小麦种子。李某甲告诉她他可以帮她联系这笔生意，并且谈好事成后给他每斤5分钱的提成。经李某甲和被告人协商，被告人弄35.5万斤种子，从张某甲那进货是每斤1.35元，被告人提成每斤3分，李某甲提成每斤5分，到她这里就是每斤价格1.43元了。由她先把钱打给张某甲，生意做成了，再给他们提成。特别提到的是被告人说张某甲要求先付款后发货。以前都是货到付款。谈好卖方后她尽快联系了买方，尽快筹集了48万货款。9月6日，她和李某甲到赵县，想把存有48万元款的卡给了张某甲，被告人不同意，她说这笔生意是她联系的必须由她经手。我们想把卡给她，密码由我们保存，等货到后再告诉她密码，她也不同意。被告人让她把钱打到张某甲的帐号上，她和李某甲就按照被告人提供的卡号查询了一下，账户名确实是张某甲，9月6日她把48万元打到了张某甲的账户上。她打电话告诉于某货款已打到张某甲帐号，请张某甲查收。直到9月9日，被告人才发了7000斤种子。并且不是“轮选987”小麦种子。9月10号她要求退款，被告人说金穗公司还欠被告人几十万，这48万就不退给她了。金穗公司经董事会决定已于8月14日停止了对外业务。她给张某甲的账户打的48万元是她客户的钱，其中29万元是涿州大富农科技公司负责人吴志利的，另外19万元是科鑫种业公司刘某的钱，都是从她这里买“轮选987”小麦种子的。她没有告诉他们货的来源，只说款到后三天内发货。

3、李某甲的证言，证实他是河北金穗种业开发有限公司的经理，金穗公司和被告人在07、08年有业务来往，合作愉快。2008年金穗公司借被告人50万资金，金穗公司的种子由被告人销售，货款冲抵借款。2010年9月6日他带着赵某甲去赵县找到被告人，准备把存有48万元的农行卡交给张某甲，被告人不同意，说她联系的业务必须经她手。后来被告人给了他们一个户名为张某甲的农业银行账号，让他们直接把钱打到张某甲的账户里。回石家庄后赵某甲把48万打到了被告人提供的张某甲账户上。赵某甲发短信告诉被告人钱已打入张某甲的帐户，让她及时发货。直到9月9日晚，才送来7000斤小麦种子。第二天赵某甲和被告人打电话，被告人不接电话，后来他给被告人打电话，被告人说先让金穗种公司把欠她的钱还上再说。崔明录以前在金穗公司工作，2006年下半年，就不在金穗公司干了，2010年8月份金穗公司停业后在表灵仓库给他管库房。金穗公司由于经营不善，公司董事会研究决定，自8月14日停止一切业务，没有变更工商登记，没有向外界发出公告。

4、张某甲的证言，证实他和被告人以前是赵县农业局的同事，后来他到了农业局原种场，被告人到了农业局的种子公司当经理，后来农业局的种子公司解散了，被告人和别人合伙开了丰禾种业公司。2010年9月4日，被告人说是办粮食合作营业社，借了他的身份证，直到9月9号他才要回来。他没办过那张卡，没有合伙与被告人卖过“轮选987”小麦种子，也不知道她卖种子。“轮选987”是中农良种购买的产权，在石家庄地区只有他的原种场有权利繁育这种小麦种子，别人不允许育种。

5、吴志利的证言，证实2010年9月初金穗公司的赵某甲和他联系说在石家庄能弄到40万斤左右“轮选987”小麦种子，每斤1.6元，能把货送到涿州，9月5号他给她打了29万元，她说三日内发货。他以前从金穗公司进玉米种子，他把款打到金穗公司的指定账号上，后由金穗公司发货。这笔业务是他跟赵某甲联系的，没有和李某甲联系。

6、郑某证言，他是金穗公司的股东，是2010年4月份才来金穗公司的，公司的日常经营由总经理李某甲负责。到2010年8月份金穗公司欠丰禾公司50万元左右。2010年8月14日董事会决定，金穗公司停止对外业务，开始清算，印章封存，由他派人保管。

7、崔某证言，他是金穗公司的股东和董事。2010年8月14日公司召开董事会，内容是公司停止对外所有业务，成立清算组，对公司资产核实。李某甲是公司总经理，股东，董事会成员。赵某甲是公司项目经理，负责技术方面的事情。

8、高某甲证言，她在金穗公司负责石家庄地区的种子销售。金穗公司和丰禾公司的业务都是他负责的。2008年丰禾公司在金穗公司存了50万，月息2%，并且可以享受购买种子时的优惠。被告人后来多次购买种子，买种子的钱从50万中扣除，公司现在还欠丰禾公司的钱，欠多少只有会计知道。金穗公司自2010年8月14日停止了对外业务。金穗公司出售种子都是由各地区的区域经理负责，收购种子由公司的生产部经理孟宪合负责，他谈好后，会计负责打款，其他人不能经手。赵某甲在公司里没有权利联系业务。

9、张某乙证言，他是金穗公司会计。2008年丰禾公司向金穗公司预付款50万，月息2%，丰禾公司从金穗公司购买了几批玉米种子，种子款从预付款中扣除，到2010年8月至今尚欠赵县丰禾种业有限公司24.6万元。2008年12月12日丰禾公司给金穗公司打款16万元，另外34万元是金穗公司应付丰禾公司的款，转换成预付款，不是丰禾公司付的现金。日常业务都是客户把款存到她个人账户或者是公司账户，有时客户直接把现金交给她。

10、户名赵某甲卡号62×××15和户名张某甲卡号62×××12的中国农业银行卡流水账单，证实赵某甲在9月6日向张某甲账户打款48万元。

11、被告人、张某甲的身份证复印件及存取款凭条，尾号为5419刘红霞银行卡的流水账单，证实被告人用张某甲身份证开户，于2010年9月6日从张某甲账户取出48万元，存入刘红霞账户，于9月9日取出20万元，9月12日取出28万元。

12、高某乙证言，证实2008年被告人借了她20万元钱说是做生意，月息2%，2010年9月份还20万本金，打到他的账号上。

13、杨彦敏证言，证实张令娟是在08年12月左右借了他十万元，2010年9月份还的现金。

14、张某丙证言，证实张令娟是她姐姐，08年12月借了她15万元，2010年9月份还了15万。

15、张某丁证言，证实张令娟是她妹妹，08年她说卖种子借了我两万元，利息2分。2010年9月份还本金。

上述四份证言中所述债务，被告人称是履行《玉米新品种蠡玉18分装协议》所产生的债务，证言中借款时间与利息情况，与《玉米新品种蠡玉18分装协议》内容相符。

16、玉米新品种蠡玉18分装协议、收款收据、银行卡存款业务回单、广告费发票，证实2008年12月12日金穗公司向丰禾公司借款50万元，月息2%，丰禾公司为金穗公司分装玉米种子，以销售玉米款折抵借款。

17、2009年玉米销售对账单、金穗公司种子销售凭证、金穗公司入库单、被告人书写的欠款流水账，与金穗公司董事刘宏的证言相印证，证实截至2010年8月，金穗公司尚欠丰禾公司约48万元。

18、被告人的户籍证明、被害人的辨认笔录，证实被告人的身份。

19、金穗公司和丰禾公司的工商登记材料，证实两个公司的基本情况。

20、2011年4月6日赵县国营新建原种场出具的证明，证实原种场将“轮选987”的繁种任务全权委托于军强和宋国辉的区域站办理，该场没有参与。

21、于力江出具的证明、2010年7月25日到28日期间金穗公司给丰禾公司的“金穗公司跟踪服务卡”，证实金穗公司收到丰禾公司“轮选987”小麦种子共计115440斤，被害人称金穗公司在2009年4月就已经迁到了石家庄市高新区长江某13号，电话是8位数，“跟踪服务卡”上显示的金穗公司信息错误，且无单位公章，已经被公司废弃，不能证明是金穗公司收到种子。但“跟踪服务卡”系金穗公司出具，且经手人是金穗公司工作人员马世华，应当认定是金穗公司收到种子。

22、被告人手机号134××××2889在2010年7月至9月的通话记录、被告人的银行卡在2010年7月份的交易查询单，证实2010年7月份的小麦种子买卖业务，被害人赵某甲曾电话通知被告人货款支付的情况。

23、崔明录出具的小麦种子收货条、张振伟出具的证明，证实被告人于2010年9月9日将7390斤小麦种子运到藁城表灵仓库。

24、被告人与李某甲的通话录音，证实本案所涉业务系被告人与李某甲洽谈，李某甲于2010年9月9日晚提出不要种子。

25、被告人、赵某甲及李某甲之间的短信照片，证实被告人将张某甲的银行账户发给李某甲，赵某甲向该账户打款后通知被告人，认为自己将款打给张某甲，2010年9月10日赵某甲提出不要货了，要求被告人退款。

26、2011年11月15日赵某甲与于军强的通话录音，被告人提交的2011年3月31日一份未署名的证明，赵县公证处分别对证人李某乙、张某戊、赵某乙的证言进行公证的三份公证书，本院对张某戊进行询问的笔录，证实2009年张令娟自于军强的区域站购买7900斤轮选987小麦原种，销售给农民，每亩地播种约20斤，亩产约1000斤，被告人有履约能力。

本院认为：在公诉机关指控所涉买卖合同交易中，被告人于某确有使用他人身份证办理银行卡收取货款，在收到货款后即时将货款全部取出，并仅用少量货款履行合同的行为。但是，一、在主观方面无法认定被告人具有非法占有被害人赵某甲财物的目的。丰禾公司与金穗公司有多年的业务往来，2010年7月，李某甲代表金穗公司与被告人代表丰禾公司曾进行过“轮选987”小麦种子的买卖业务，李某甲与被告人洽谈，被告人将种子运送至藁城表灵仓库，由金穗公司职工马世华出具了金穗公司的“跟踪服务卡”，货款支付到被告人的个人银行帐户，金穗公司员工赵某甲(即本案被害人)曾电话通知被告人货款已支付。本案涉及的2010年9月份的“轮选987”小麦种子买卖合同，是李某甲与被告人洽谈，被告人将种子运送至藁城表灵仓库，货款支付到被告人提供的账户，被害人赵某甲短信通知被告人货款已支付，由此可见两次业务极其相似;且丰禾公司与金穗公司的业务曾存在通过个人银行帐户进行交易的情形，所以虽然48万元货款是通过被害人赵某甲的个人银行帐户支付，被告人仍有理由认为合同的买方是金穗公司而非李某甲或者赵某甲。对于2010年8月14日金穗公司召开董事会会议，公司在本次交易前已停止对外业务，仅有金穗公司部分董事、股东或员工的证人证言，未调取到其它直接证据，且金穗公司未对外发出公告，也未在工商机构办理变更登记，没有证据证明被告人知道或应该知道金穗公司对外业务情况的变更。因丰禾公司对金穗公司享有到期债权，金额与本案所涉交易的货款金额基本相当，在李某甲提出终止合同，退回货款的要求后，被告人代表丰禾公司向金穗公司主张对账，是在依法行使抵销权。综上，被告人有理由认为该笔业务是丰禾公司与金穗公司的业务，无法认定被告人具有非法占有被害人财物的目的。二、客观方面无法认定被告人是否实施欺诈行为。起诉书指控“2010年9月初，被告人以和赵县农业局原种厂负责人张某甲合作卖轮选987小麦种子为由，骗取金穗公司经理李某甲的信任”，对此仅有李某甲的证言，被告人予以否认，公诉机关未提供其他证据，因此指控被告人虚构与张某甲合作的事实难以认定。丰禾公司没有取得“轮选987”小麦种子生产和经营许可，其生产经营“轮选987”小麦种子的行为可能会违反《种子法》的规定，需承担相应的民事或行政责任，但这并不代表丰禾公司没有能力生产和经营“轮选987”小麦种子。北京中农良种有限责任公司授权国营赵县新建原种场繁殖“轮选987”小麦种子，由北京中农良种有限责任公司进行回收。国营赵县新建原种场将繁殖任务全权委托给于军强和宋国辉的区域站办理。2009年，丰禾公司的张令娟自于军强的区域站购买了7900斤“轮选987”小麦原种用于良繁，预计可以回收40多万斤种子。且2010年7份，丰禾公司向金穗公司提供过115440斤“轮选987”小麦种子，李某甲已经知道被告人能够提供“轮选987”小麦种子，所以起诉书指控被告人骗取李某甲的信任难以认定。

综上，公诉机关和被害人未能提供充分的证据，证明被告人主观上具有非法占有被害人财物的目的，客观上实施了欺诈行为，公诉机关指控被告人犯诈骗罪的证据不足，对被告人无罪辩护的意见应予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项的规定，判决如下：

被告人于某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向石家庄市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，提交正本一份，副本三份。

审判长 高志远

审判员 李静

人民陪审员 高园园

二〇一五年三月二十三日

书记员 王风辉

37.吴焕洲被判诈骗罪一案二审刑事裁定书

温州市中级人民法院

刑事裁定书

(2014)浙温刑终字第595号

抗诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。

原审被告人吴焕洲。因本案于2013年1月23日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。2014年4月11日被无罪释放。

辩护人金宗贤，浙江开盛律师事务所律师。

浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人吴焕洲犯诈骗罪一案，于2014年4月11日作出(2013)温瓯刑初字第564号刑事判决，以证据不足，指控的犯罪不能成立为由，宣告被告人吴焕洲无罪。判决后，浙江省温州市瓯海区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶成国出庭支持抗诉。原审被告人吴焕洲到庭参加诉讼。温州市人民检察院于2014年7月4日建议本院延期审理，于2014年8月4日建议本院恢复审理;于2014年12月1日再次建议本院延期审理，于同月26日建议本院恢复审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。

原判认定：被告人吴焕洲与被害人吴某系同村一起长大的朋友，吴焕洲在中央储备粮温州直属库上班，吴某系木匠。2010年2月份左右，吴焕洲让吴某为其单位制作谷推6个，单价每个120元(人民币，下同)。事后，吴焕洲从吴某处了解到做谷推的利润“蛮多”，遂提出与吴某合伙做谷推生意，由吴焕洲去寻找业务，接到业务后按吴焕洲占三分之二股份，吴某占三分之一股份分成，因吴焕洲无资本，由吴某先出资并计算利息。2010年3月18日，吴某在位于瓯海区娄桥街道玕西村首浃路68号的暂住处，付给吴焕洲第一笔跑业务的资金2万元，吴焕洲收款后当场出具借条给吴某。此后，吴某陆续为吴焕洲提供资金，还为合伙生意先后向卓某甲、卓某丙等人借款。2010年8月19日至2011年7月份期间，吴焕洲共计收取吴某人民币29.35万元，并将收取的资金用于归还债务、跑业务支出，以及频繁地与吴某等人一起消费等。期间，吴焕洲曾到省内外了解相关粮仓的谷推业务情况，但与其预想的数量、价格出入较大。2011年元旦期间，吴焕洲邀请吴某到杭州，并花费200元雇佣一外地男子冒充杭州粮库公司的“廖处长”，后吴焕洲邀请该“廖处长”与吴某等人一起在杭州火车站“外婆酒店”里吃饭，并将“廖处长”介绍给吴某。

2011年8月11日，被害人吴某与卓某甲一起到被告人吴焕洲的单位找到吴焕洲，要求归还资金。当日，双方回到温州市瓯海区西山桥“拉芳舍”协商、结算，并达成一致协议，吴焕洲承诺分别于2011年8月30日(条子已遗失，具体金额双方有异议)、9月30日(10万元)、12月30日(5万元)偿还吴某相应的本息，并出具了3份承诺还款条子。

2011年8月30日，被告人吴焕洲归还被害人吴某资金本息共计38.6万元(其中本金包括2010年3月18日的人民币2万元借款在内，共计31.35万元)。尔后，吴某认为吴焕洲还应偿还其15万元(即9月30日的10万元加上12月30日的5万元)，而吴焕洲却认为已提前一次性偿还38.6万元，无其他欠款。为此，双方发生争执、纠纷，吴某遂于2011年12月31日向公安机关报案，称被吴焕洲诈骗，但隐瞒了已收取吴焕洲38.6万元的事实。公安人员了解后询问吴某为何隐瞒该节事实，吴某无正当理由，只是称吴焕洲还欠他15万元。2012年5月16日，吴焕洲经传唤来到娄桥派出所接受谈话，至次日上午，吴某也来到该所并与吴焕洲协商，双方达成一致意见，吴焕洲承诺欠吴某的12万元于2012年5月28日还清，并出具书面欠条一份。此后，吴焕洲未兑现该欠条，且经派出所通知仍未到案。经吴某信访后，公安机关对吴焕洲采取上网追逃，并于2013年1月23日上午10时30分许，在温州市瓯海区景山街道西山东路工商银行里将吴焕洲抓获归案。

认定以上事实的证据有被告人吴焕洲的供述，被害人吴某的陈述，证人卓某甲、卓某乙、卓某丙、干某、谢某的证言，个人活期明细信息，银行汇款汇总及存款凭条，被害人提供的损失清单，利息结算清单，抓获经过说明，情况说明，身份证明材料等证据证实。

原审法院认为，被告人吴焕洲与被害人吴某互相熟识，而且吴焕洲也并非凭空捏造谷推生意，其在收取被害人的资金后一直与吴某频繁地进行娱乐、餐饮消费，未出现携款潜逃的情形，客观上不大可能非法占有被害人的资金;事实上，吴焕洲也在平等协商结算后及时履行支付借款本息的义务。故本案宜认定为民事欺诈，公诉机关指控吴焕洲犯诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立，应宣告被告人吴焕洲无罪。

原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院抗诉称：(1)没有证据显示吴焕洲在侦查阶段的有罪供述系违法取得，其中一份认罪笔录系吴焕洲向看守所管教主动交代，且其有罪供述能得到被害人吴某陈述、证人卓某甲证言、视听资料等证据的印证，可信度较高，一审未采信吴焕洲的有罪供述不当。吴某的陈述和卓某甲的证言以及笔记本内容能相互印证证实“中国储备粮总公司文件”的存在;视听资料虽然音质模糊，但能确认吴焕洲与吴某去杭州见“廖处长”及去上海签合同的事实;一审未将“中国储备粮总公司文件”、笔记本、视听资料及电话录音译稿作为定罪证据亦属不当。(2)吴焕洲主观上有非法占有目的，客观上也实施了虚构谷推招标骗取被害人财物的行为，原审认定事实不清，判处吴焕洲无罪不当，请求二审依法改判。

温州市人民检察院支持温州市瓯海区人民检察院的抗诉意见，并出示了银行交易记录、证人卓某丁、沈某、陈某、卓某甲的证言，被害人吴某的陈述、原审被告人吴焕洲的供述等新证据。

原审被告人吴焕洲辩称，其与吴某系朋友关系，涉案的31.35万元是其向吴某的借款，并约定利息，其中有借款用于跑谷推业务，或与吴某一起挥霍，借款本息已于2011年8月30日全部清偿。综上，其行为不构成诈骗罪。

辩护人金宗贤提出：(1)原审证据采信正确。首先，吴焕洲自始至终都是供述以有息借款的名义向吴某借款。其次，抗诉机关所谓的有罪供述只是吴焕洲对行为性质的认识错误，其事实陈述仍是借款。再次，被害人吴某妻子谢某的证言以及利息清单等证据能印证吴某关于借款的供述。最后，吴某有故意隐瞒吴焕洲已归还涉案款项以及自己曾出具利息清单等严重影响司法裁判的不诚实行为，而卓某甲的证言系从吴某处传来的证言，相关陈述、证言皆不足以采信。(2)吴焕洲不具有非法占有目的。本案是以有息借款名义的民间借贷，而且吴焕洲确实有拿着借款出去跑过生意，事后也归还了该借款;吴焕洲请人冒充廖处长是为了推迟还款时间，而非为了骗取钱财。

经二审审理查明的事实及证据与一审相同，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

针对本案抗辩双方争议焦点，本院综合评判如下：

一、关于涉案款项系借款还是谷推活动经费投资的事实认定问题。

对于涉案款项性质，吴焕洲的多次供述除了2013年1月28日所作笔录未曾提及“借”的字眼外，其余几次供述都认为相关资金是借款，即使是抗诉意见中着重强调的吴焕洲向看守所民警所作的“认罪笔录”即2013年2月5日所作的笔录，也是供称：“吴某就说先将钱借给我，我以二分五的利息还给他。就这样在2010年3月18日我开始向吴某借了2万元，并且打了借条给吴某。第二次是2010年8月19日又从吴某那里借过来2万元，但这次和后几次都没有打借条了，我跟吴某说是为了方便，并且在农村信用社办了张银行卡，吴某都是从这张卡上将钱汇给我的。”能印证吴焕洲关于涉案款项为借款的证据还有吴焕洲2010年3月18日出具的借款2万元的借条、被害人吴某出具的利息清单等书证，以及吴某老婆谢某的证言——“第一次吴某给2万元，说如果投标中的话就当投资，如果没有投中的话就算利息。后来吴某陆续借给吴焕洲一些钱，具体的也不清楚，只知道有时候说是投资，有时候算借钱。”虽然吴某的陈述一直坚称，吴焕洲是以投资名义骗取其钱，但其关于吴焕洲第一笔两万元款项出具给其的是收条而非借条的陈述明显与书证借条相矛盾。而卓某甲的证言虽能印证吴某关于涉案款项系投资款的说法，但其证言本身系从吴某处传来，且其个人也因借款纠纷与吴焕洲发生矛盾，存在利害关系，故其证言亦不足以采信。综上分析，认定涉案款项为借款而非活动经费的证据更加充分，抗诉机关认为涉案款项系投资款的证据不足，不予认定。

二、关于吴焕洲主观上是否具有非法占有目的问题。

虽然吴焕洲的多次供述里，均使用了从吴某那里“骗”来钱的字眼，但其在事实描述部分，也同时多次使用“借”这个字眼。对于一个非法律专业人士而言，虚构借款理由的借款也是属于一种骗，故不排除如辩护人所言，吴焕洲因为法律认识错误，认为自己在明知谷推生意无望的情况下继续以谷推生意为名进行借钱就属于骗，从而承认自己骗了吴某的钱。故仅有吴焕洲承认骗钱的供述不足以得出吴焕洲主观上具有非法占有目的，尚需结合其他客观要素进行评判。而本案中，吴焕洲系乐清粮库的正式工作人员，和被害人又是从小相识的朋友，事发后也一直在单位上班，并未逃匿;在被害人去其单位催讨后，其也及时还清了涉案款项，无证据表明其有非法占有涉案款项的客观行为，故亦无法认定吴焕洲主观上具有非法占有目的。

三、关于中国储备粮总公司文件、笔记本、视听资料及电话录音译稿等证据的采信问题。

吴焕洲虽供述其曾找人冒充粮库廖处长，但其从未承认过其曾经伪造中国储备粮总公司文件。而吴某虽然在侦查阶段陈述称当时廖处长当场给了其一份中国储备粮总公司文件，其还拿该文件去中储粮总公司求证，对方说该文件公章是伪造的，但经一审查明吴某提供的所谓中国储备粮总公司文件上并没有印章，且其随后也承认该文件系其自己伪造，故一审未采信该文件并无不当。至于笔记本、视听资料及电话录音译稿等证据均系吴某单方制作，尤其是视听资料音质模糊难以分辨，也未有其他证据印证上述证据，结合吴某之前有伪造中国储备粮总公司文件，及向司法机关隐瞒吴焕洲已归还涉案款项和自己曾出具利息清单等诉讼不诚信行为，不能排除视听资料、笔记本等证据系吴某伪造的可能，一审根据存疑有利于被告人原则不予认定上述证据亦无不当。

本院认为，原审被告人吴焕洲虽有虚构谷推生意事实的行为，但认定其对涉案款项具有非法占有目的的证据不足，原公诉机关指控其构成诈骗罪不成立。本案二审期间，检察机关亦未能举出更为确实、充分的证据认定原审被告人吴焕洲有罪，相关抗诉意见和出庭意见均不能成立，本院不予支持。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第(三)项、第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 袁骁乐

代理审判员 方彬微

代理审判员 夏宁安

二〇一五年四月二十三日

书记员 蒋罕

38赵某甲、盛某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

冀州市人民法院

刑事判决书

(2015)冀刑初字第77号

公诉机关河北省冀州市人民检察院。

被告人赵某甲，男，1963年9月7日出生，身份证号码：13300119630907061X，汉族，本科文化，河北省衡水市人，现住衡水市桃城区经济开发区和平西路1688号乐平小区2栋1单元102室，衡水市中华办平安里社区卫生服务站经营人、医师。2013年11月5日因涉嫌合同诈骗罪被冀州市公安局取保候审。2014年9月1日被冀州市人民法院决定取保候审。2015年9月16日被冀州市人民法院决定取保候审。

辩护人李强，河北仁浩律师事务所律师。

被告人盛某，女，1965年7月16日出生，身份证号码：133031196507164228，汉族，本科文化，河北省衡水市人，现住衡水市桃城区康宁街268号，衡水市中华办平安里社区卫生服务站经营人、医师。2013年11月5日因涉嫌合同诈骗罪被冀州市公安局取保候审。2014年9月1日被冀州市人民法院决定取保候审。2015年9月16日被冀州市人民法院决定取保候审。

辩护人于海鸿，河北仁浩律师事务所律师。

被告人伊某，女，1964年6月15日出生，身份证号码：133001196406150427，汉族，中专文化，河北省衡水市人，现住衡水市桃城区站前东路广平胡同16号2栋2单元701室，衡水市中华办平安里社区卫生服务站经营人、护士。2013年11月5日因涉嫌合同诈骗罪被冀州市公安局取保候审。2014年9月1日被冀州市人民法院决定取保候审。2015年9月16日被冀州市人民法院决定取保候审。

辩护人刘洪伟，河北仁浩律师事务所律师。

被告人赵某甲、盛某、伊某涉嫌犯诈骗罪一案，由衡水市中级人民法院以(2014)衡刑辖字第35号指定管辖决定书，指定我院管辖该案。河北省冀州市人民检察院于2014年9月1日以冀检刑诉字(2014)149号起诉书指控，向本院提起公诉。本院受理后于2015年2月3日作出(2014)冀刑初字第158号刑事判决书，宣判后，被告人赵某甲、盛某、伊某不服，提出上诉，河北省衡水市中级人民法院于2015年3月30日作出(2015)衡刑终字第60号刑事裁定书撤销了河北省冀州市人民法院(2015)冀刑初字第158号刑事判决中对赵某甲、盛某、伊某的判决，以原判认定事实不清为由，发回冀州市人民法院重新审理。本院受理后，公诉机关于2015年5月25日申请对该案补充侦查，本院决定延期审理一个月，8月30日再次以补充证据为由申请延期审理一个月，公诉机关补充侦查完毕，本院于2015年9月30日恢复对该案审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。冀州市人民检察院指派检察员张少鹏出庭支持公诉。被告人赵某甲及其辩护人李强、盛某及其辩护人于海鸿、伊某及其辩护人刘洪伟到庭参加诉讼。现已审理终结。

冀州市人民检察院指控，2012年至2013年上半年，被告人赵某甲、盛某、伊某利用三人承包的衡水市中华办平安里社区卫生服务站系衡水市医保定点单位的便利条件，在明知没有销售药品的情况下，伪造“医保处方笺“和病历本”，空划离休老干部医保卡，骗取国家医保金共计155648.78元。公诉机关认为，认为三被告人空划离休老干部医保卡骗取医保金，数额巨大，应以诈骗罪追究三被告人的刑事责任，并向法庭出示了被告人供述、证人证言、书证等证据材料。

被告人赵某甲辩称不存在空划离休老干部医保卡的行为。其辩护人的辩护意见是：1、公诉机关对事实的认定存在矛盾，本案中至少有九名老干部达到了数额较大，但公安机关未侦查，公诉机关未起诉，既然公安及公诉机关认为老干部医药费是应当报销的，那么被告人为其履行报销手续，也不构成犯罪。2、证人笔录都证实没有购买过医保目录以外的药品，在平安里服务站以外购买目录以内的药品后，到该服务站来报销的药品也很少，所有证人中只有一人提到约2000多元药费是外购药品费用，公诉机关认定的诈骗数额高达155648.78元，缺少证据支持。3、被告人没有非法占有医保基金的目的，有时对药品加价10%，是合法行为。因平安里社区没有药，老干部们才从他处购买后请求被告人为其报销，这不属于刑法意义上的空划。综上所述，被告人赵某甲主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实，没有骗取医保基金的行为，因此不构成诈骗罪。4、被告人赵某甲如实向公安机关反映自己的错误行为，应属坦白，在自己没有获取利益的情况下，积极退还涉案资金，其人身危险性很小。5、被告人赵某甲在此之前没有受过任何行政处罚和刑事处罚，是好心办了坏事，即使对其行政处罚，也应依法从轻处罚。为证实国家对离休老干部的政策是医药费实报实销，辩护人向法庭提交了《中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发中央组织部等六部委落实离休干部离休费、医药费意见的通知》(中办厅字(2000)61号)。

被告人盛某辩称不存在空划离休老干部医保卡的行为。其辩护人的意见是：1、本案各被告人的行为是违规，不宜按犯罪来处理。涉案离休老干部不存在不买药而让平安里空划医保卡套取医保金的情况，在外购药均事出有因。外购药基本都在《河北省基本医疗保险药品目录》内，根据《衡水市直离休干部医疗费管理暂行办法》，离休老干部的医疗费保障政策不纳入城镇职工基本医疗保险范围，实行全额实报实销。基于此，应老干部的请求，被告人才帮助其在平安里服务站刷卡报销。即使在特定情况下发生了定点外购药到定点报销的偶然情形，因其并非目录范围外的用药，充其量算是违规。2、本案各被告人帮助老干部就部分外购药刷卡报销的行为系单位行为。诈骗罪的犯罪主体仅限于个人，并无单位。单位构成犯罪是单位的主管人员和其他直接责任人员承担刑事责任的基础和前提，根据罪刑法定原则，本案不应追究各被告人的刑事责任。3、公诉机关指控各被告人构成犯罪及其犯罪数额，证据明显不足。证据只有盛某自己记的流水账以及各被告人对该账并不唯一的解释。除了账册和被告人的供述，侦查机关调查到的老干部家属仅有七人，这七名老干部家属中，只有张玉钦、王春彬、武振川、张志明的家属表示在平安里以外购买过药品，但均事出有因，且这部分外购药的金额是多少，无其他证据来证实或显示。4、10%实际上不是手续费，因为根据国家八部委发布的关于进一步整治药品和医疗服务市场秩序的意见第一条的规定，服务站可以在原有的基础上加价15%以下，但并非所有的药品都加价，按照服务站和医保中心签订的规定，拿药时单张处方，不得超过二百，药品的品种不得超过五种，输液一次不得超过500元，如果一天刚好够这个数额，就不再加价。另外一点就整个案子而言，三被告人只是××帮助老干部提供便利，没有犯罪和盈利的主观故意。5、如果按犯罪处理，各被告人只是帮助犯，如涉案老干部既不违法也不犯罪，作为帮助犯的各被告人即无罪。为证实离休老干部医疗保险不执行城镇职工基本医疗范围，有专门的报销机制。离休干部用药范围原则上执行《河北省基本医疗保险药品目录》，可根据实际情况，增加部分老年多发病或效果好的用药。辩护人向法庭提交了《衡水市直离休干部医疗费用管理暂行办法》(衡办字(2004)6号)、冀劳社(2004)4号文件。

被告人伊某辩称不存在空划离休老干部医保卡的行为。其辩护人的意见是：1、服务站所划老干部医保卡都有实际消费，不存在空划行为。2、全案证据严重不足，依据现有证据不能认定被告人有罪：(1)侦查机关直接将“余额”累加计算犯罪数额错误。庭审中，盛某也对该帐本做了解释，“余额”包括个人账户5000元以里的、老干部购药当场结算的、一小部分外购药三部分。所以不能把“余额”这部分金额笼统的认为是“空划”的医保卡金额;(2)仅仅依据武振川、张志明、王春彬、张玉钦四名证人证言不能推定所有老干部都存在偶尔有外购药划医保卡的行为。3、被告人无非法占有国家医保金的目的，老干部报销回来的医保金直接打入老干部的银行卡，与被告人毫无关系。4、服务站为老干部划医保卡的行为是单位行为，非个人行为。法律并未规定单位可以构成诈骗罪的犯罪主体，根据法无明文规定不为罪，被告人不构成犯罪。5、假设被告人的行为构成犯罪，也存在以下量刑情节：(1)2012年、2013年“空划”医保卡数额累计达到诈骗罪的数额较大的老干部有九名，不对这九名老干部追诉，而单纯对三名被告人起诉，整个案件就成了无源之水、无本之木。(2)国家保障离休老干部的就医机制，离休老干部的医药费不纳入城镇职工基本医疗保险，实行单独统筹。服务站作为最基层的服务机构，给老干部提供服务，何罪之有?(3)被告人伊某系护士，不具医师执业资格，其主观上无犯罪的故意，客观上也是为离休老干部提供便利，国家的医保金也未因此流失，不应作为犯罪处理。该案发生后，积极替老干部退回侦查机关认定的“空划数额”。综上所述，被告人不构成犯罪。

经审理查明，2012年至2013年上半年期间，被告人赵某甲、盛某、伊某利用三人承包的衡水市中华办平安里社区卫生服务站(该站系衡水市医保定点单位)的便利条件，在经营期间明知部分离休老干部或老干部子女在外购药的情况下，应他们的要求，伪造“医保处方笺”和“病历本”，并为老干部在该服务站划医保卡。

上述事实，有以下经当庭出示、质证并予确认的证据予以证实，足以认定。

1、被告人赵某甲供述，证实平安里社区服务站是医保定点非盈利性社区医疗机构，其是该卫生服务站的实际经营人，在服务站登记备案的老干部约有20人，他们持医保卡诊疗购药，费用全部报销，但只能报销目录内药品。老干部们有时在别处买了药品后到该服务站报销，服务站给他们刷医保卡并录入医保目录内的药品，目的是××留住老干部们，增加业务收入。

2、被告人盛某供述，证实有的老干部从别的地方购买不属于报销类的药品，到平安里卫生服务站报销，这部分属于多划的医保卡部分。每月20号其会将当月老干部医药费总额算一下，记载在离休老干部《明细分类账》上面。老干部实际花费的医药费在《明细分类账》上的“借方”一栏记载。“贷方”一栏记载的是服务站实际划医保卡的金额。“余额”一栏是老干部实际医药费减去划医保卡的金额。负数代表多划医保卡的那部分，正数代表老干部欠服务站的医药费。其当庭又供述：帐目上的余额包括个人帐户上5000之内的，有老干部自行结算的，还有一小部分是外购药即时结算的。

3、被告人伊某供述，证实老干部的医保卡在该服务站有空划卡现象，大部分老干部从外面买的药品(不在医保目录内)或者在一些小药房(非定点机构)买完药后，不想自己出这部分钱，就来平安里服务站要求划卡将这部分钱报销，这部分属于空划医保卡。

4、证人刘某证言，证实其母亲张玉钦是离休老干部，定点门诊是平安里社区卫生服务站。只拿目录内的药品，拿目录外的药品得自己花钱。有××情发作，急需用药，而平安里关门了或者他那里暂时缺这种药，这时候××母亲的病，只能从其他地方买。之后会告诉赵某甲或者盛某从外面买药的情况，希望能从服务站走一下刷卡手续，他们也是××病人考虑，每次都答应的要求。但这种情况很少，金额也比较少。我拿什么药，他们就如实在病历本和处方笺上填写。平安里服务站没有多划过医保卡。

5、证人王某证言，证实其父亲王春彬是离休老干部，定点门诊是平安里社区卫生服务站，我们只拿目录内的药品，拿目录外的药品得自己花钱。在平安里拿的药都相符，我拿什么药，他们就如实在处方笺、病历本上填写。不符合的情况有时我父亲需要的药，而服务站没有，只能从其他地方买。之后会告诉赵某甲或者盛某我从外面买药的情况，我还会拿药让他们看一看，希望能从服务站走一下刷卡手续，他们也是××病人考虑，每次都答应我的要求。但这种情况很少，金额也比较少。平安里没有空划或者多划过医保卡。

6、证人武某证言，证实其父亲武振川是离休老干部，定点门诊是平安里社区卫生服务站，只有目录内的才能报销，我们只拿目录内的药品。偶尔有从其他地方买药从平安里服务站报销的情况。我父亲患有老年痴呆，平时需服用精神类药品，而服务站没有这种药，这时候我××父亲的病，只能从其他地方买。之后我会告诉赵某甲或者盛某我从外面买药的情况，我还会拿药让他们看一看，希望能从服务站走一下刷卡手续，他们也是××病人考虑，每次都答应我的要求。其他药品没买过。但这种情况金额肯定很小，平时买的不多。

7、证人张某证言，证实其父亲张志明是离休老干部，

定点门诊是平安里社区卫生服务站，有从其他地方买药后从平安里服务站刷卡走手续报销的情况。

8、证人赵某乙证言，证实其父亲赵桂兰是离休老干部，

定点门诊是平安里社区卫生服务站，其听父亲说有在外面买药后让平安里服务站报销的情况。

9、中共衡水市纪律检查委员会案件移送函、案件交办函、受案登记表、立案决定书，证实本案的来源、受理与立案情况。

10、部分离休老干部病历本复印件。

11、平安里服务站记账本、老干部划卡目录详细清单。

12、衡水市中华办平安里社区卫生服务站与衡水市医保中心签订的《市直城镇居民基本医疗保险定点门诊医疗服务协议书》2份。

13、中华大街街道办事处平安里社区卫生服务站的医疗机构执业许可证。

14、退回离休干部医疗费统筹金票据材料。

15、三名被告人户籍证明。

本院认为，公诉机关指控被告人赵某甲、盛某、伊某空划离休老干部医保卡，骗取国家医保金155648.78元的事实，证据不足，事实不清，故不予支持，三被告人及三辩护人所提三被告人无罪的辩解、辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告人赵某甲无罪

二、被告人盛某无罪。

三、被告人伊某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审判长 魏文果

代理审判员 董方林

人民陪审员 李向飞

二〇一五年十二月二十一日

书记员 杨爱婧

39.黄基(曾用名黄国相)被控诈骗罪等一审刑事判决书

广州市中级人民法院

刑事判决书

(2015)穗中法刑二初字第4号

公诉机关广东省广州市人民检察院。

被告人黄某甲，曾用名黄国相，出生地广东省湛江市徐闻县，户籍地址广东省湛江市徐闻县，住广东省湛江市徐闻县。因本案于2014年2月17日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人程有社、高杨，广东元道律师事务所律师。

广州市人民检察院以穗检公二刑诉〔2014〕282号起诉书指控被告人黄某甲犯诈骗罪，于2014年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员陈相出庭支持公诉，被告人黄某甲及其辩护人程有社、高杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广州市人民检察院指控：2008年12月8日，被害人全某甲的丈夫万某甲(已判刑)因涉嫌职务犯罪被司法机关调查，次日中午，被害人全某甲打电话约同案人邢妃仁(另案处理)到广州市天河区珠江新城某酒家商量对策，期间，同案人邢妃仁谎称已了解到被害人全某甲丈夫万某甲的相关情况，并称司法机关将要到被害人全某甲家里搜查，要求被害人全某甲将家里的现金以及值钱的财物全部转移。在骗取被害人全某甲的信任后，当天下午，同案人邢妃仁、被告人黄某甲与林景慕(已判刑)即开车去到广州市天河区员村新城花园被害人全某的住处，将被害人全某甲家的建国五十周年纪念钞，香港、澳门奥运纪念钞等财物转移至同案人邢妃仁位于广州市番禺区清河东路金海岸15栋3梯201房租房处。后同案人邢妃仁又谎称司法机关要查封被害人全某甲的银行账户，要求被害人全某甲将其所有银行账户内的资金全部转至林景慕的名下。2008年12月10日，被告人黄某甲伙同林景慕在中国建设银行番禺东怡支行用林景慕身份证开设银行账户，当天，被害人全某甲将其银行账户内的人民币420.0582万元分两次转至林景慕开设的银行账户内，被告人黄某甲伙同林景慕于被害人全某甲转账当天至第三天，即通过银行预约取现、ATM机上取款的方式支取人民币330万元，其中，2008年12月12日被告人黄某甲与林景慕一同支取的人民币200万元，两人于当天开车将该人民币200万元交给时在湛江市徐某县的同案人邢妃仁。2008年12月15日，林景慕又用其身份证在中国建设银行湛江市徐某支行开设银行账户，将中国建设银行番禺东怡支行账户内收取的诈骗款项中的人民币90万元转至湛江市徐某支行的其本人账户内，并于当日及次日将该人民币90万元全部取走。案发后，被告人黄某甲、同案人邢妃仁、林景慕逃匿，赃款、赃物已无法追回。2014年2月17日，被告人黄某甲在广东省徐某县海安港被抓获归案。

广州市人民检察院认为，被告人黄某甲无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，伙同他人诈骗财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，被告人黄某甲明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人黄某甲一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。

为证实指控内容，公诉机关向本院提交了如下证据，这些证据已经庭审当庭出示、质证：

1、被告人黄某甲的户籍证明材料，证实：被告人黄某甲，曾用名黄某乙，1984年5月17日出生于广东省湛江市徐某县，身份证号码××，汉族，文化程度初中，户籍地址广东省湛江市徐闻县徐城镇向阳路36号。

2、广州市公安局天河区分局刑事警察大队出具的《受理报警登记表》、广东省徐闻县公安局海滨派出所民警出具的《抓获经过》，证实：2010年7月21日被害人全某乙报警，2014年02月17日黄某甲在广东省徐某县海安港被抓获。

3、林景慕建设银行号码为62×××41的账户(以下简称林景慕1号账户)的开户资料及交易明细、中国建设银行股份有限公司广州利雅湾支行出具的金额为30万元的取款凭条、中国建设银行股份有限公司广州番禺东区支行出具的金额为5万元、50万元取款凭条、中国建设银行股份有限公司广州番禺东某乙支行出具的金额为200万元取款凭条，证实：该账户开户日期为2008年12月10日，开户行是番禺石基镇清河东路的番禺东怡支行。当天该账户由全某乙号码为4404600414992788832410003012的账户(以下简称全某乙1号账户)从广州利雅湾支行转账存入人民币300042元，时间为11:37:53;由全某乙号码为4404600414992780132410023063的账户(以下简称全某乙2号账户)从番禺东区分理处转账存入人民币3900540元，时间为13：42：51，流水号为4405314160040000058，柜员代码为440531416139。从该账户于当日以现金支取35万(一次广州利雅湾支行30万，时间为12：07：50;一次番禺东区分理处5万，时间为13：53：16，流水号为4405314160040000060，柜员代码为440531416139)，次日以现金支取90万(一次番禺东区分理处50万，一次番禺东怡支行40万)，12日以现金支取4万(一次番禺东怡支行)、在ATM上取款1万(分四次番禺东怡支行)、以现金支取200万(一次番禺东某乙支行)。以上共支取人民币330万元。15日转账支取90万元(一次湛江徐某支行)，转至林景慕号码为6227003131200008962的账户(以下简称林景慕2号账户)。广州利雅湾支行出具的金额为30万元的取款凭条(2008年12月10日支取)、广州番禺东区支行出具的5万元取款凭条(2008年12月10日支取)、50万元取款凭条(2008年12月11日支取)、广州番禺东某乙支行出具的200万元取款凭条(2008年12月12日支取)上均有署名为“林景慕”的签名。

4、中国建设银行股份有限公司湛江市分行出具的林景慕2号账户的交易明细、90万元取款凭条，证实：该账户开户日期为2008年12月15日，开户行是湛江徐某支行，当天该账户现金存入10元，由林景慕1号账户转入90万元，支取40万元，次日支取50万元。林景慕在两张取款凭条上签认：取款签名是我签的。

5、中国建设银行股份有限公司广东省分行提供的全某乙号码为3323249980110023063的银行账号交易明细，证实：该账号2008年12月10日开户，同日销户，当日由全某乙1号账户转账存入人民币3900546元，同日由该账户转账人民币3900540元至林景慕1号账户，该账户所剩的6元被以现金方式支取。

6、本院(2009)穗中法刑二初字第207号刑事判决书，证实：万某甲因犯受贿罪，于2009年12月被判处无期徒刑。

7、被害人全某乙的陈述及辨认笔录，陈述主要内容为：2008年12月8日，我的丈夫万某甲(原南沙围垦公司党委书记)被南沙纪检部门双规了，当晚纪检部门也找我问话。第二天中午，我找了朋友邢妃仁商量并约好在广州市天河区珠江新城的一间酒店吃饭，在吃饭的时候他告诉我说找我问话的检察官是什么样子的，确实和我在检察院问话的人差不多，邢妃仁告诉我说有些是他的老乡所以他清楚情况，我确信他在检察院是有关系的。邢妃仁又跟我说，检察院的人提醒他，他们准备搜查我的财产，前几天邢妃仁还帮我丈夫拿了40万元到我家，要赶快转移走。邢妃仁说我家的值钱的东西要搬走，账户里的钱要转走并注销账户。邢妃仁还说东西不能搬到我亲戚那里，检察院的人会查到的，东西先搬到他那里保管，等风头过了再搬回来;我账户里的钱要转走，他自己在南沙也比较有名，钱不能转到他账户上，到时转到他一个不出名的朋友的账上。因为我丈夫出了这么大的事，我心里都蒙了，就没有怀疑，同意了邢妃仁的提议。当天下午，邢妃仁带着三个人来我家，分别是司机吴某、邢妃仁的外甥黄某甲和黄某甲的同学林景慕。邢妃仁说把我的东西搬到番禺他朋友家存放，我同意了就把值钱的一批物品装好放在几个箱子里，有纪念钞、绘画等，然后他们三人把东西搬下楼放到吴某驾驶的汽车运走了。邢妃仁说我今晚也不要在家里住了，所以我坐邢妃仁的车到他在番禺区清河东路金海岸15栋3梯201房租房处暂住，晚上我和邢妃仁、黄某甲、林景慕他们三人一起吃饭。当天晚上，我住在邢妃仁家，邢妃仁说他去找检察院的老乡了解我丈夫的情况后就离开了。12月10日邢妃仁回来说，检察院还要查封我的存款，让我赶快将银行存款转走，存折销户，等风头过了再把钱转回给我。我也相信了他。他说钱不能转到他的账上，转到林景慕的账上，我同意了。当天上午，我和黄某甲、林景慕三人一起出去取钱，由黄某甲驾驶白色小汽车(吴某驾驶的那辆)到了番禺区清河路工行，我从自己账户取了9万元人民币，然后到了珠江新城的工行取款4万，钱取完后就把账户注销了。我把取出的13万元放在车上，然后我们到了珠江新城建行利雅湾支行，林景慕用他的身份证开了一张账户，卡号为62×××41(即林景慕1号账户，本院注)，我把自己的账户，户名全某乙，账号4404600414992788832410003012(即全某乙1号账户，本院注)里的钱转到林景慕的卡上，是在柜台办理的。开始我转了30万元给林景慕，到帐后想马上取现，但银行没有那么多钱，我们就等到中午银行有钱了，林景慕用他的银行卡取款30万元。然后我又用我的账号转几笔款，共计390万，由于当时我搞错了，把这些钱转到我另一个建行活期账户上了，账号4404600414992780132410023063(即全某乙2号账户，本院注)。我们当时以为转账成功了，于是我们三人就坐车离开了。在车上林景慕说：全大姐，是不是转账了，390万没有到账。然后我们又来到清河路附近的一间很大的建行，经查询才知道刚才我转的钱是到了我另一个活期账上，我又用这个活期账号转390万元到林景慕账户，成功后就跟银行预约明天取款，然后我就离开了。我们回到了邢妃仁家里，当天邢妃仁将我送到中山市。第二天，邢妃仁打电话找人问我丈夫的情况，他说南沙纪检叫我交150万元，星期五就放人。我就叫他先取150万元交给南沙纪检。11号晚上邢妃仁打电话给我，说我丈夫已经开口承认了，放不了人。我跟他说取一部分钱给我，我去活动。邢妃仁说第二天他要回徐某参加一个朋友的婚礼，过两天回来才交钱给我。自此以后我就再联系不到邢妃仁他们了。

经辨认照片，全某乙辨认出被告人黄某甲、犯罪嫌疑人邢妃仁、同案人林景慕就是其陈述中的黄某甲、邢妃仁、林景慕。

8、证人吴某的证言及辨认笔录，证言主要内容为：2003年我到邢妃仁公司上班，当时他没有正式的公司，是挂靠别人的公司做的，2004年邢妃仁外甥黄某甲到公司上班，帮我开车和跑业务，我们公司的业务有些是万某乙公司的工程，所以认识了万某乙及其夫人全某乙。2008年万总被广州市检察院抓了，被抓后的二、三天的一个上午，邢妃仁叫我、林景慕、黄某甲到番禺汽车站旁君御酒店喝茶，叫我们到全大姐家搬点东西出来，后来我们四人开了二辆车去全大姐家(天河区员村的一个小区)，当时我、林景慕、黄某甲三人开一辆皇冠小汽车，邢妃仁开霸道小汽车去的。到全大姐家后，我们就搬那些物品上车，有些是用纸箱包好的，有些是用编织袋包的，有十几包物品，那些画是用编织袋包的，有二包，物品和画装在我们的二辆车内回到番禺的住处。第二天因我要用车，当时我和黄某甲把我们车上的物品搬到他同学的一辆面包车上，后来物品去了哪里我就不知道了。过了几天，我和邢妃仁一起开车回湛江喝一朋友的喜酒，黄某甲和林景慕在我们回去的当天或第二天开皇冠车也回到湛江，我喝完喜酒当天开车回到广州，他们三人没有回广州。后来大约过了十多天，全某乙打电话叫我帮她找邢妃仁，说邢的电话关机了找不到他，并说邢拿了她的钱走，那时我才知道邢拿了全大姐的钱，但具体多少我当时没问，后来我也找不到邢，就叫黄某甲帮找，黄说好，后来他有无找我就没问了。2009年，黄某甲和林景慕在番禺市桥东怡小区内开了一房地产中介，开了多久我不清楚。2012年下半年我在微信朋友圈内见到黄某甲在他的微信上上传了很多画的照片、钱币的照片，后我打电话给全大姐说这事，她说那些东西肯定是她的。我在2008年底跟邢妃仁回湛江后一直没见过他，他的电话后来一直打不通。

经辨认照片，吴某辨认出被告人黄某甲、犯罪嫌疑人邢妃仁、同案人林景慕就是他陈述中的黄某甲、邢妃仁、林景慕。

9、同案人林景慕的供述及辨认笔录：2008年12月某日，黄某甲叫我去建设银行开个账户，称其舅舅邢妃仁有一笔钱要转过来，到帐后再取出来拿给邢妃仁，我当时也没有多问，到银行用身份证开了个账户。几天后，黄某甲跟我说钱应该到帐了，叫我去银行预约，到时候再一起到银行将钱取出来，我就和黄某甲开车到银行办理预约支取现金，我后来预约了银行，银行通知我时，我就和黄某甲开了一辆皇冠汽车到番禺另一间建设银行取钱，在那间银行取了人民币190多万元，取到钱后我们就直接开车回到了湛江市徐某县，我和黄某甲就将那190万元给了邢妃仁，后邢就拿走了。我不记得银行卡号，是用我的身份资料开的卡。黄某甲也没有说是谁汇款的，我也没有问。我只记得当时对方只汇入190万元，我也就取了这么多给邢。我也不知道为什么把钱给了邢，我的卡内没有别的钱了。我和黄某甲是初中同学，和邢没有什么关系，邢是黄某甲的舅舅。

我觉得在这件案中，我是被邢妃仁他们利用了。当时开银行卡是我跟黄某甲一起去开的，密码他都知道，当时开好卡后就给了他。我没有与全某乙去转过款，当时银行卡是交给了黄某甲的，他才知道有没有款项汇入。后来黄某甲跟我说卡内还有一笔钱要转过来，叫我在徐某再开一张银行卡给他用，所以我当时就又开了一张银行卡给他用。后来黄某甲跟我说卡内入了一笔钱，叫我跟他一起去取出来，所以我当时又与黄某甲去到那建设银行取了90万元，取出钱后黄某甲就自己拿走了。我不清楚这笔钱是如何得来的，因为广州那张卡在黄某甲身上。

经辨认照片，林景慕辨认出被告人黄某甲、犯罪嫌疑人邢妃仁就是他供述中的黄某甲、邢妃仁。

10、被告人黄某甲的供述及辨认笔录：我初中毕业后，于2004年10月就开始在我舅舅公司上班，当时就一直帮吴某开车，因为吴某是我们公司的经理，后来在2008年12月左右的一天，我、邢妃仁、林景慕、吴某、全大姐五个人在番禺区汽车总站旁边的一间四星级酒店内喝茶，当时我舅舅邢妃仁在跟全大姐谈事情，但谈什么事情我不清楚。在第二天的上午我开一辆皇冠小汽车载着林景慕，吴某开着一辆面包车，我舅舅邢妃仁自己开着霸道小汽车，我们开了三辆车去到广州市天河区员村的一个小区内，后来我们上到全大姐的家里，接着我们就搬了全大姐家里的物品(当时是打好包装了的，用纸箱和报纸包装好了)放在面包车和霸道小汽车上，搬完后当时全大姐就坐我舅舅邢妃仁的霸道小汽车与邢妃仁走了，吴某就开着那辆小汽车走了，我和林景慕就开着皇冠小汽车走了，我和林景慕回到了我们的暂住地，番禺区清河东路金海岸201房。当时是邢妃仁打电话给吴某，吴某跟我们说邢妃仁说去帮全大姐搬家，我们才去的。

2008年12月份的一天，也就是搬完物品后的两三天，我、邢妃仁、林景慕、吴某又在一家酒店喝茶，当时邢妃仁接完一个电话后(当时那个电话应该是全大姐打的)，要银行卡的账号，我说我刚换了姓名，银行不给我开账号，邢妃仁就问林景慕有没有银行账号，林景慕说有，我见林景慕当时发了一个账号给邢妃仁。第二天，邢妃仁、吴某就回了湛江市，又过了两三天，邢妃仁打电话问林景慕那笔钱到账了没有，林景慕就说那笔钱已经到账了，邢妃仁叫我接电话，叫我开车跟林景慕到银行预约取那笔钱，取完后开车送回湛江给他。然后我就和林景慕去建设银行预约取钱，当时第一间银行没有预约到，到了第二间才预约到，第二天我和林景慕去那家预约好的银行取钱，开一辆皇冠小车与林景慕直接回到湛江市徐某县，我和林景慕把那些钱给了邢妃仁，邢妃仁就把车开走了，把钱也拿走了。我认识全大姐的老公万某乙，他是南沙资产公司和南沙物流公司的领导，以前一起吃过饭。2009年初，我问吴某什么时候上广州，吴某说万某乙出事被抓了，我们不上广州了，我才知道万某乙出事了。

经辨认照片，黄某甲辨认出同案人林景慕、犯罪嫌疑人邢妃仁就是其供述中的林景慕、邢妃仁。

被告人黄某甲辩称：其没有和邢妃仁、林景慕诈骗被害人全某乙。邢妃仁提出要用银行卡时，其(黄某甲)因为改名的问题导致用卡手续繁琐，最终由林景慕开立银行卡，其与林景慕去开卡时全某乙没有去，当天其与林景慕开完卡后就回家了，没有与全某乙办理转账，也没有提款。

辩护人提出的辩护意见是：(1)起诉书指控的两个罪名之间存在逻辑矛盾，这两个罪名不可能同时存在。

(2)关于本案的案件性质。全某乙和邢妃仁之间是钱款和物品的保管关系，按照《合同法》相关规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。全某乙在把物品交给邢妃仁、钱款转账到林景慕账户上时，保管合同已成立。如果说邢妃仁拒不返还代为保管的财产，按照《刑法》规定，也不构成诈骗罪，只构成侵占罪。本案定为诈骗罪，显然是不妥的。

(3)本案相关人士之间的关系。邢妃仁、吴某与万某甲、全某乙之间的关系极为密切，黄某甲、林景慕是邢妃仁的打工仔，跟全某乙之间没有实质往来。全某乙在万某甲出事之后，不可能告诉黄某甲该事。邢妃仁作为黄某甲的老板，也没有任何必要在安排黄某甲办事之前或之后，向黄某甲解释所交代事情的缘由。

(4)黄某甲没有向全某乙虚构事实或隐瞒真相，也没有与邢妃仁密谋共同诈骗全某乙，不构成诈骗罪。黄某甲当时不知道万某甲出事，不知道林景慕账户上钱款的来源，即使邢妃仁一开始就要诈骗全某乙，黄某甲也不知道，黄某甲不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。黄某甲与全某乙之间没有建立保管关系，不构成侵占罪。黄某甲所做的搬东西下楼、取款、送款都是一个打工仔正常的份内事，没有证据证实其参与共同犯罪。

(5)公诉机关提供的证据明显不足以证实黄某甲犯罪。没有证据能够证实黄某甲虚构事实或隐瞒事实，没有证据能够证实黄某甲知道邢妃仁要对全某乙实施诈骗，也没有证据能够证实黄某甲知道所搬的东西就是诈骗来的赃物、按邢妃仁要求送的钱款是诈骗来的赃款，更没有证据证实黄某甲有返还保管物的义务。

(6)全某乙多份报案笔录前后不一致，且与吴某证言、黄某甲供述有多处不一致;吴某的证言与全某乙的陈述有多处不一致，与黄某甲的供述有多处不一致;林景慕的供述中关于黄某甲要林景慕开卡的内容与黄某甲的供述不一致，不能作为对黄某甲不利的证言。

综上，本案中，除能查明黄某甲接受邢妃仁的安排搬全某乙的东西下楼、在邢妃仁的安排下等候林景慕取款、将取到的款项送给邢妃仁之外，没有任何证据证实黄某甲曾经与邢妃仁、林景慕密谋对全某乙实施诈骗;从关系结构上看，黄某甲不可能参与诈骗。本案基本事实不清，证据不足，应当对黄某甲做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

本院经审理认为，公诉机关提供的上述证据足以证实以下事实：2008年12月8日，被害人全某乙的丈夫万某甲(已判刑)因涉嫌职务犯罪被司法机关调查。次日中午，全某乙打电话约邢妃仁(另案处理)到广州市某酒家商量对策，邢妃仁谎称已了解到万某甲相关情况，并称司法机关将到全某乙家搜查，要求全某乙将现金以及值钱财物全部转移。在骗得全某乙信任后，当天下午，邢妃仁(另案处理)、林景慕(已判刑)、被告人黄某甲、吴文昆开车去到广州市天河区员村新城花园被害人全某乙住处，将全某乙家纪念钞、绘画作品等财物一批转移至邢妃仁位于广州市番禺区清河东路金海岸15栋3梯201房租住处。后邢妃仁又谎称司法机关要查封全某乙银行账户，要求全某乙将所有银行账户内资金全部转至林景慕名下。2008年12月10日，同案人林景慕用其身份证在中国建设银行番禺东怡支行开设银行账户，当天，全某乙将自己银行账户内的人民币420.0582万元分两次转至林景慕该账户，林景慕与黄某甲于全某乙转账当天至第三天，通过银行预约取现、ATM机取款的方式支取人民币330万元，并将其中至少190万元交给邢妃仁。2008年12月15日，林景慕又用其身份证在中国建设银行湛江市徐某支行开设银行账户，将番禺东怡支行账户内收取的诈骗款项中的人民币90万元转至徐某支行该账户，并于当日及次日将该90万元全部取走。案发后，全某乙的款物未能追回。

本院认为，公诉机关提供的证据可以证实黄某甲参与了到全某乙家里搬运东西、和林景慕提取林景慕银行卡中款项并将其中至少190万元现金交给邢妃仁的事实，但同案人邢妃仁在逃，已归案的同案人林景慕没有指认黄某甲实施诈骗或掩饰、隐瞒犯罪所得，林景慕所称的徐某90万元转来和提取经过与在案书证不符，黄某甲对参与犯罪行为始终未予供认，也没有书证或物证证实黄某甲取得了涉案款物，故现有证据不足以证实黄某甲在事前或事中与邢妃仁等人达成诈骗全某乙的合意，也不能证实黄某甲是在明知邢妃仁等人要对全某乙实施诈骗的情况下参与了相关行为，而且现有证据不足以证实相关款物是全某乙丈夫的犯罪所得，不足以证实黄某甲在明知这些款物是犯罪所得的情况下参与了掩饰、隐瞒行为。综上，本院认为，公诉机关提交的证据不能证实黄某甲主观上有诈骗全某乙的故意，指控黄某甲犯诈骗罪的证据不足;现有证据也不能证实涉案款物是犯罪所得，指控黄某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第(四)项之规定，判决如下：

被告人黄某甲无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长 梁敏

审判员 边龙

审判员 庞美娟

二〇一六年二月二十六日

书记员 田东民

40.郭某甲被判诈骗罪一案二审刑事判决书

锡林郭勒盟中级人民法院

刑事判决书

(2015)锡刑二终字第3号

原公诉机关内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗人民检察院。

上诉人(原审被告人)郭某甲，男，1976年11月30日出生于内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗，汉族，小学文化，个体，户籍所在地：内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗。因涉嫌诈骗罪，于2014年4月6日被内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗公安局刑事拘留，同年4月18日经内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗看守所。

辩护人付国峰，内蒙古盛乐律师事务所律师。

东乌珠穆沁旗人民法院审理东乌珠穆沁旗人民检察院指控原审被告人郭某甲犯诈骗罪一案，于二O一四年十一月二十八日作出(2014)东刑初字第72号刑事判决。原审被告人郭某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员乌日嘎出庭履行职务。上诉人(原审被告人)郭某甲及其辩护人付国峰、证人李某、李某甲、王某、王某甲、谢某某、郭某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2013年6月21日，被告人郭某甲从锡盟广源建筑有限责任公司处承包了东乌珠穆沁旗“卫洁小区”廉租房9号楼工程，并与卢某甲签订了《建筑工程劳务承包合同》。施工期间，郭某甲与卢某甲因工程劳务费产生纠纷。后被告人郭某甲要求其外甥王某乙从翁牛特旗找些人来东乌珠穆沁旗廉租房工地帮其要工钱，并提前制作好工票。2013年10月11日，被告人郭某甲唆使工人们以爬塔吊、上楼顶的方式索要工资，卢某甲听到消息后先赶到现场，后东乌珠穆沁旗住房和城乡建设局、东乌珠穆沁旗房地产管理所、东乌珠穆沁旗劳动监察大队等部门的工作人员赶到现场，为避免发生人身伤亡等意外情况，东乌珠穆沁旗房地产管理所按照郭某甲提供给工人的工票先行支付了现场70名工人的工资共计43万余元。经核实，其中有20名工人未在东乌珠穆沁旗“卫洁小区”廉租房9号楼施工，仍按照郭某甲提供的工票领取了工资共计123435.2元，这些人员将领取的工资全部交给郭某甲。具体冒领人员及领取的数额：1、砌毛石：蔡某某6650元、张某6650、郭某某6650元、丁某某6650元、窦某某6650元、周某某6650元;2、木工：王某4089元、李某乙4089元、宋某某4089元、霍某4089元、白某某4089元、沈某4089元、王某丙4089元;3、瓦工：王某8043.7元、郑某某8043.7元、张某某8043.7元、陈某某8043.7元、张某甲8043.7元、万某某8043.7元;4、电工：王某乙6650元。

2014年4月28日，被告人郭某甲亲属向锡盟广源建筑安装有限责任公司退赔360000元，该公司工作人员卢某甲代为领取并出具谅解书。

原审判决认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

1、东公(经)受案字【2O14】14O号“受案登记表”，证实2014年3月22日，东乌珠穆沁旗公安局经济犯罪侦查大队接到锡盟广源建筑安装有限责任公司经理卢某甲报称，郭某甲带领工人到建筑工地上爬塔吊，为了避免发生意外，东乌旗城建局拿出44万元给工人开了工资，加上之前该公司支付给郭某甲的37万，总共支付了81万，按照合同应该支付给郭某甲40多万，但这是在不得已的情况下向郭某甲多支付的。

2、“抓获经过”，证实2014年4月6日19时50分，丰宁满族自治县公安局大阁镇派出所民警在大阁镇“金世苑宾馆”8115房间将郭某甲抓获。郭某甲于2014年4月6日至2014年4月8日异地羁押在河北省丰宁满族自治县看守所。

3、卢某甲的“询问笔录”，证实锡盟广源建筑安装有限责任公司通过竞标取得了东乌旗廉租房9号楼工程，后郭某甲清包了该工程。在施工期间，双方因劳务费问题产生纠纷，在东乌旗城建局对郭某甲所建工程量未作出核算结果时，郭某甲带领一帮从赤峰市翁牛特旗来的工人到廉租房9号楼工地，以爬塔吊、上楼顶的方式讨要工资。卢某甲赶往现场后看到郭某甲的媳妇和三个女的在塔吊上坐着，现场混乱，随后东乌旗房管所、信访办、劳动监察大队的工作人员也来到现场了解情况。怕出现意外情况，城建局决定先拿出50万元结算工人工资。卢某甲和房管所的工作人员一起核对并发放工人工资共计43万余元，但卢某甲发现很多工人他没有见过。

4、证人卢某乙的“询问笔录”，证实基础砌毛石的工人是他帮着郭某甲联系的，是一帮锡盟太仆寺旗人。在施工期间，郭某甲与锡盟广源建筑安装有限责任公司因劳务费问题产生纠纷，劳动监察大队让双方去城建局核算工程量。但在2013年10月11日中午1点左右，一帮工人到廉租房9号楼工地以爬塔吊、上楼顶、拉横幅的方式讨要工资。随后东乌旗房管所、劳动监察大队等部门的工作人员也来到现场了解情况。怕出现意外情况，城建局决定先拿出50万元结算工人工资。在卢某甲的监督和郭某甲的见证下当场给70名工人发放工资共计436418元。发完工资后才发现这些工票都是在2014年9月30日开出的，有些工人从未在9号楼工地出现过，而且又出现了砌毛石的工人领取工资。

5、证人冀某用的“询问笔录”，证实2013年6月，冀某用及其妻子与胡某乙一起到东乌旗廉租房最东边两个挖了地基的工地干活，前后两个工地的地基活都是胡某乙带来的工人干的，完工后就给工人们结算了工资。

6、证人曹某某的“询问笔录”，证实2013年6月至9月底，她在东乌旗廉租房最东边的两栋楼干活。到工地领工资当天，看见有二、三十工人在那里等着，其中大多数和她们一起干土建的工人她都认识，但有些钢筋工、木工、砌地基的工人她不认识。

7、证人张某的“询问笔录”，证实2013年9、10月份，郭某甲让张某及其妻子去东乌旗帮忙要工钱。到了东乌旗与郭某甲见面后，郭某甲说：“等到了工地，你们爬塔吊的爬塔吊，上楼的上楼就给我闹”，又给其他工人打电话来工地要工资，见人到的差不多时，一些人就开始爬塔吊、上楼顶吵着要工资。后公安局等部门的工作人员和大老板赶到现场。去领工资时，有人给了他一张工票，上面写着砌毛石的工人工资6000多块，他妻子和王某乙也领了工票，他们领到钱后，将钱给了郭某甲的妻子。张某及其妻子、王某乙未在东乌旗廉租房工地干活。

8、证人丁某某的“询问笔录”，证实2013年在去东乌旗的前几天，王某乙找她去东乌旗帮忙要工钱。到了工地后，她和郭某甲的媳妇就爬塔吊，后来听说老板要给工资，她们就下来了。郭某甲给了她一张工票，上面写着砌毛石工人工资6650元，她将领到的钱给了王某乙。从翁牛特旗来的十多个人，领到工资后都给了郭某甲。丁某某及其丈夫未在东乌旗廉租房工地干活。

9、证人王某乙的“询问笔录”，证实王某乙的舅舅郭某甲让他找几个人来东乌旗廉租房工地要钱。他随后找了蔡某某、周某某、张某、郭某某、丁某某、窦某某、张某甲、万某某、郑某某、张某某、陈志福、王某、王某丙、李某乙、宋某某、霍某、白某某、沈某冒充工人，均领取了“工资”。这些人的名字是事发之前王某乙打电话告诉郭某甲的。王某是郭某甲找来冒充的工人。

10、证人李某丁的“询问笔录"，证实郭某甲清包的东乌旗廉租房9号楼工程，因与卢某甲发生经济纠纷，就让王某乙找些朋友冒充工人来要钱。2013年10月，从翁牛特旗来了二十多个朋友到东乌旗帮助郭某甲要钱，郭某甲给了他们每人一张工票。后大家到工地爬塔吊、上楼顶起哄要钱，东乌旗派出所、城建局、劳动监察大队等部门的工作人员也来到现场处理问题。工人们从劳动局领完钱后，王某乙找来的朋友把领到的钱都交给了王某乙，王某乙将领到的工钱十多万给了郭某甲。

11、证人毕某某某某的“询问笔录”，证实2013年10月8日，卢某甲和郭某甲到劳动监察大队核实工人工资事宜。双方因工程劳务费产生纠纷。劳动监察大队对郭某甲提供的工资表有疑问，要求郭某甲提供相应的工人出勤表和之前卢某甲支付的37万元工人工资的发放证明，但郭某甲均未提供。2013年10月11日当天，郭某甲给毕某某某某打来电话说：“我要是拿不上钱，下午工地就要出事呀。”东乌旗城建局怕出意外就动用农民工保障金给所有工人发了工资。

12、证人胡某甲的“询问笔录”，证实2013年7月，经朋友介绍，胡某甲从锡林浩特市带领14名男工和1名女工到东乌旗廉租房9号楼和10号楼工地干地基毛石活。完工后，郭某甲一次性以现金的方式将工钱全部结清。

13、张某乙的“辨认笔录”，证实张某乙指认的东乌旗廉租房9号楼地基砌毛石活是他介绍给胡某乙的，胡某乙从锡林浩特带着工人来干的活。

14、“建筑工程劳务承包合同”，证实2013年6月21日，卢某甲与郭某甲就东乌旗廉租房9号楼的劳务承包事项签订了书面合同。

15、“收据(工票)”，证实工人拿着郭某甲事先开好的工票领取了工资，其中蔡某某、周某某、张某、郭某某、丁某某、窦某某、张某甲、万某某、郑某某、张某某、陈志福、王某、王某丙、李某乙、宋某某、霍某、白某某、沈某、王某乙、王某也领取了“工资”。郭某甲作为证明人在工票上签字。

16、“建设工程施工合同”、“企业法人营业执照”、“税务登记证”、“授权委托书”，证实东乌旗房管所与锡盟广源建筑安装有限责任公司就东乌旗卫洁小区廉租房9号楼工程承包事项签订书面合同和锡盟广源建筑安装有限责任公司资质情况。

17、“财政直接入账通知书”、“发票”、“借据”“资金往来结算票据”，证实事发当天支付工人工资50万元的借支和返还情况。

18、“光盘”、“照片”、“现场摄像说明”，证实2013年10月11日，东乌旗公安局对事发现场进行摄像及消防官兵对爬塔吊工人施救的情况。

19、“扣押清单”、“发还清单”，证实“本田CRV”汽车的扣押和返还情况。

20、“刑事和解协议”、“刑事谅解书”、“收条”、“证明”，证实郭某甲亲属向锡盟广源建筑安装有限责任公司退赔款项360000元，该公司工作人员卢某甲代为领取并出具谅解书。

21、“内蒙古自治区人口信息(户籍)证明”，证实被告人郭某甲的自然情况。

被告人郭某甲的供述与上述证据相互吻合。

东乌珠穆沁旗人民法院认为，被告人郭某甲事先联系人员冒充东乌珠穆沁旗廉租房9号楼施工工人，并提前制作好“工票”，再唆使工人以爬塔吊、上楼顶的方式向锡盟广源建筑安装有限责任公司以及到现场维持秩序的政府有关部门施加压力，制造混乱现场。冒充的工人通过虚假“工票”领到“工资”后，将“工资”123435.2元全部交给郭某甲，郭某甲的行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。《建设工程项目鉴定书》是对东乌珠穆沁旗廉租房9号楼已完工程量的鉴定，但不能以此推断被告人非法占有财物的数额，对辩护人提出的鉴定意见中525667.8元不能作为郭某甲对工程量明知的证据使用的辩护意见，本院予以采纳。郭某甲及其辩护人的其他辩解理由，于法无据，不予支持。被告人郭某甲的行为对社会造成恶劣影响，考虑到被告人郭某甲系初犯、积极向锡盟广源建筑安装有限责任公司退赔并得到对方的谅解，故对被告人郭某甲酌情予以处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条之规定，被告人郭某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元人民币。

宣判后，上诉人(原审被告人)郭某甲不服，以“1、上诉人在“卫洁小区”已完成的工程量的总价值计80.67万余元，与上诉人从甲方领取的373600元，劳动监察大队领取工资436418元，总计810018元的工程量总价款相当，故上诉人对一审判决认定的123435.2元并无非法占有目的;2、上诉人找人冒名领取工资是因砌毛石工人在领取上诉人垫付工资后均已回家，而政府相关部门要求上诉人必须让工人到场，在上诉人无法找到上述工人的情况下，为拿回上诉人先期垫付的工资，无奈之下遂找人予以代领，以上事实证明上诉人并未实施隐瞒真相，虚构事实的诈骗行为;综上，恳请二审法院在查清案件事实的基础上依法纠正一审错误判决并宣告上诉人无罪”为由提出上诉。

上诉人(原审被告人)郭某甲辩护人的辩护意见：1、双方存在经济纠纷，广源公司卢某甲恶意拖欠郭某甲清包费，导致郭某甲自己垫付施工费用，郭某甲虚构123435.2元工资，目的是拿回自己替广源公司卢某甲垫付的部分施工费用，主观上没有非法占有目的，不构成诈骗罪;2、广源公司明知领工资的砌毛石工人不是实际施工的工人仍然给付，说明广源公司不是基于郭某甲的欺诈而陷入错误认识、主动交付财物，而是明知是假仍然自愿给付，故不构成诈骗罪，砌毛石的胡某甲施工队是卢某乙介绍给的郭某甲，明知砌毛石的队伍已经由郭某甲垫付过工资，事发时，卢某甲和卢某乙又监督发放工资、看见有砌毛石的工人领钱仍然支付，说明广源公司卢某甲不是基于错误认识而交付财物给郭某甲，故对毛石款部分不构成诈骗罪;3、郭某甲虚构工资表骗取的是垫付的行为和能力，垫付的行为和能力不是诈骗罪的对象公私财物，垫付总是要还的所以郭某甲没有将其非法占为己有的目的;综上，郭某甲和锡盟广源建筑公司的卢某甲存在经济纠纷，工人讨薪事件是因卢某甲没钱支付劳务费的恶意欠薪，卢某甲存在过错在先，郭某甲虽然在客观上实施了伪造工资条冒领工资款的行为，但是是为了拿回属于自己的钱，所以郭某甲在主观上没有非法占有为目的，以及卢某甲明知有假仍然继续支付毛石款工资的行为也欠缺诈骗罪的构成要件，原审判决忽略双方存在经济纠纷的前提，及郭某甲冒领工资的前因后果，而给郭某甲定罪，显然是错误的，请二审法院查清事实，依法改判郭某甲无罪。

出庭检察员意见：上诉人郭某甲的行为符合诈骗罪的构成要件。原审定性准确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

我院审理期间检察机关补充提交卢某乙的询问笔录，卢某乙称大门口硬化的活、板房地基的人工活、塔吊基础的人工活、花墙的人工活由郭某甲完成。因为那点工程活也没多少，所以当时郭某甲也说不和我们要钱了。这点人工活全部算下来最多2000多元。砌毛石的工程是工程鉴定的人是按照施工图纸从基础到建筑主体全部计算在内，算在郭某甲干的工程里了，不单独计算也已经给郭某甲支付了。

二审庭审中证人李某、李某甲、王某、王某甲、谢某某、郭某乙的证言，证实上述证人参与了9号楼地基工程的施工，施工结束后郭某甲支付了上述证人的工资。

二审庭审中上诉人郭某甲的辩护人提交的证据：

1、胡某甲出具的砌毛石工资款收条。

2、轮式装载机的合格证、保修卡复印件。

本院认为，原审判决认定上诉人(原审被告人)郭某甲事先联系人员冒充东乌珠穆沁旗廉租房9号楼施工工人，并提前制作好“工票”，再唆使工人以爬塔吊、上楼顶的方式向锡盟广源建筑安装有限责任公司以及到现场维持秩序的政府有关部门施加压力，制造混乱现场。冒充的工人通过虚假“工票”领到工资后，将“工资”全部交给郭某甲的事实存在。但由于上诉人(原审被告人)郭某甲与锡盟广源建筑安装有限责任公司针对卫洁小区廉租房9号楼工程人工费计算方式各执一词，双方存在劳务纠纷。故认定上诉人(原审被告人)郭某甲犯诈骗罪事实不清，证据不足，不能认定上诉人(原审被告人)郭某甲有罪。上诉人(原审被告人)郭某甲的辩护人所提出的“双方存在经济纠纷”的辩护意见予以采纳;其他的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项，第一百九十五条第(三)项之规定，判决如下：

一、撤销东乌珠穆沁旗人民法院(2014)东刑初字第72号刑事判决。

二、上诉人(原审被告人)郭某甲无罪。

本判决为终审判决。

审判长 苏和

审判员 薛强

代理审判员 齐山

二〇一六年三月二十一日

书记员 孙乾

41.杨某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

平潭县人民法院

刑事判决书

(2015)岚刑初字第269号

公诉机关福建省平潭县人民检察院。

被害人林某甲，女，汉族，1975年3月11日出生于福建省平潭县，住平潭县。

诉讼代理人翁齐斌，福建君立律师事务所律师。

诉讼代理人黄若晨，福建君立律师事务所实习律师。

被告人杨某甲，女，汉族，1970年8月29日出生于福建省平潭县，初中文化，个体户，户籍地平潭县，住所地平潭县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月21日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。

辩护人王云英、马兰花，福建新世通律师事务所律师。

平潭县人民检察院以岚检公诉刑诉(2015)37号起诉书指控被告人杨某甲犯诈骗罪，于2015年2月9日向本院提起公诉。本院于2015年8月13日作出(2015)岚刑初字第59号刑事判决。被告人杨某甲不服，提出上诉。福州市中级人民法院于2015年12月11日作出(2015)榕刑终字第1108号刑事裁定，将本案发回重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。平潭县人民检察院指派检察员郑惠安出庭支持公诉，被害人林某甲的诉讼代理人翁齐斌、黄若晨，被告人杨某甲及其辩护人王云英、马兰花到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2011年5月及2013年1月，被害人林某甲通过被告人杨某甲向陈某甲(另案处理)支付钱款“投资”，也通过被告人杨某甲取得陈某甲给予的“分红”收益。2013年5月至8月，杨某甲明知陈某甲已经没有能力继续“分红”，却隐瞒该事实，以向陈某甲继续“投资”的名义，先后收取林某甲1405640元(币种人民币，下同)而未支付给陈某甲，并用于个人开支。

2014年6月21日，被告人杨某甲被平潭县公安局刑侦大队民警抓获。

公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了到案经过、银行卡取款业务回单、转账凭条、活期存款账户明细、历史交易明细清单、明细对账单等书证，被害人陈述，证人证言，被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人杨某甲以非法占有为目的，明知他人没有能力“分红”却隐瞒真相，以向他人投资的名义，骗取被害人人民币1405640元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。

被害人林某甲的诉讼代理人翁齐斌、黄若晨发表意见提出，被告人杨某甲供认她于2013年5月2日、6月2日、6月9日、7月25日、8月13日收取被害人林某甲的1405640元以及2013年1月8日收取林某甲的60万元投资款，均没有支付给陈某甲用于投资，而是用于个人开支，并且未将事实真相告诉林某甲。杨某甲的供述与证人陈某甲的陈述以及福州市中级人民法院(2014)榕民初字第429号民事判决书认定的杨某甲投资款本金2400万元陈某甲已全部返还，可以证实杨某甲所说的2013年7月之前有分红的说法是虚假的，而是在案发后与陈某甲串通后制造的假象，2013年5月20日至6月28日间陈某甲支付给杨某甲的392.36万元均是陈某甲诈骗杨某丁等人的720万元款后直接转汇给杨某甲，不能认定陈某甲具有分红能力。杨某甲供述她投资到陈某甲处的2700万元，只能说是收回本金还没有分红，亦证明陈某甲没有正常分红。证人陈某乙证实到2013年7月一直没有分红，就开始怀疑，于是他去找杨某甲夫妇，该证言证实杨某甲在2013年7月前就明知陈某甲没有分红能力。证人陈某丙证实2013年6月没有分红，杨某甲说广西那边钱周转不过来，要等到年底才能确定，说明杨某甲在2013年6月就已经知道陈某甲没有分红能力。陈某甲证实在2013年2月到3月之间就没有给杨某甲分红，由此可见杨某甲在收取林某甲150万元投资款之前就已经明知陈某甲没有分红能力。从银行账户往来记录证实杨某甲从2013年2月3日后就没有汇给陈某甲投资款，陈某甲汇给杨某甲的分红款及利息截止时间至2013年7月。根据杨某甲提供的投资协议，结合杨某甲的银行账户，至2013年1月，陈某甲所欠的分红款为1115万元，而不止杨某甲所述的300万元分红款。杨某甲关于陈某甲的借款数额前后陈述不一致，与中院的民事判决及陈某甲的证言也存在矛盾，证实杨某甲所述的2013年8月10日第8笔投资款用150万元借款抵投资款的事实是虚构的。陈某甲证实杨某甲提供的投资协议是在其涉嫌合同诈骗后才全部补签，杨某甲对此也予以供认，说明杨某甲虚构了用分红和借款以抵款第7笔、第8笔投资款的事实。综上所述，杨某甲虚构2013年1月20日和2013年8月10日二次投资事实，隐瞒陈某甲没有分红能力的真相，诈骗林某甲投资，在收取140余万元投资款后直接占为己有，具有非法占有的直接故意。请求依法追究杨某甲诈骗罪的刑事责任，退还骗取被害人140万元的款项。

被告人杨某甲辩解，她没有实施诈骗行为，林某甲是将借给她的款转为投资款，她与陈某甲之间也是将借款转为投资款，请求宣告她无罪。辩护人王云英、马兰花的辩护意见提出，杨某甲共向陈某甲投资8次，投资总额为2700万元，尚借款给陈某甲710万元，每次投资均是全额转账或用欠款及分红款抵投资款的方式实际履行，后签订书面的投资协议。被害人林某甲通过杨某甲向陈某甲投资三次，均知道是投资在陈某甲处，前两次投资均有按约定分红至2013年7月。杨某甲与陈某甲的投资模式在平潭县民间投资非常普遍，且钱是种类物而不是特定物，投资双方常以结算后的数额来确认投资数额，不需要实际交付是常用的交易方式，属于商事交易规则。在民商事活动中投资双方常以口头约定投资事项，是否签订书面投资协议可自行选择，分红款转为投资款也是合法的处分收益行为，因此，不能以分红款抵投资款、事后签订书面投资协议就认定杨某甲制造投资假象。公诉机关指控杨某甲在2013年5至8月间明知陈某甲已经没有分红能力的证据不足，从银行账户看2013年5至7月陈某甲转账392.36万元给杨某甲，陈某甲证实部分是偿还借款，部分是支付分红。证人陈某丙、杨某戊、王某甲、陈某甲的证言以及林某甲的陈述，不但不能证明杨某甲明知陈某甲没有能力分红，反而证明了杨某甲不存在明知陈某甲没有能力继续分红以及主观上没有非法占有的目的。2013年8月10日杨某甲投资的第8笔投资款300万元，是以到当日为止陈某甲结欠的借款和分红直接转为投资款，双方于2013年9月3日签订了投资协议，该事实有投资协议、收条、福州市中级人民法院的民事判决书等书证，以及杨某甲的供述与陈某甲的证言予以证实。被害人林某甲的代理人认为所谓的杨某甲与陈某甲恶意串通诱骗林某甲，并以自己计算的数字得出陈某甲不存在欠杨某甲借款的结论，因其计算方法没有考虑到钱款的性质、转账主体不同、用途不同等因素，所得结论不具有排他性，该观点不能成立。综上，杨某甲与林某甲之间是正常的民间委托投资的民商事法律关系，杨某甲主观上没有非法占有的目的，没有虚构投资项目，其行为不构成诈骗罪。

经审理查明，2008年年底，被告人杨某甲通过其丈夫杨某乙认识陈某甲(另案处理)，杨某甲从2011年至2013年间陆续以自己或其兄杨某丙的名义在陈某甲处投资了二千多万元，并约定为固定收益方式，杨某甲不承担投资风险，不论盈亏按期收回本金和收益，期间杨某甲多次以借给陈某甲的款或应收的当期收益款充抵部分投资款。2011年5月，林某甲通过杨某甲投资陈某甲20万元，该投资分红至2013年7月20日，其中7月份的分红款用于冲抵2013年8月投资款差额。2013年1月，林某甲又通过杨某甲投资陈某甲60万元，至同年7月15日分红共计15万元。

2013年5月，杨某甲与林某甲商定在陈某甲扩大生产时，林某甲再行投资150万元，并由林某甲先借款给杨某甲，在投资时将借款转为投资款。2013年5月至8月，林某甲先后四次转账140万元借给杨某甲，同年8月10日，杨某甲以其个人名义投资陈某甲300万元，其中由杨某甲和林某甲分别出资150万元，林某甲遂将原借给杨某甲本金140万元及其利息、早期投资分红款以及补足差额款5640元转为150万元的投资款，杨某甲收取该款项后用于个人开支，未转账支付给陈某甲，而以陈某甲尚欠其借款150万元及分红款共计300万元转为投资款。

2014年6月21日，被告人杨某甲被平潭县公安局刑侦大队民警抓获。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1、被害人林某甲陈述，证实2013年1月，杨某甲告诉她其丈夫杨某乙与广西朋友陈某甲开办一家饲料厂(“广西澳华畜牧科技有限公司”)，因股东想退股，要求她投资并按每月5分利息分红，当时她投资60万元，至同年7月15日共分红15万元。

2013年5月，杨某甲说该厂准备扩大生产，叫她投资，并介绍该饲料厂的回报率会达到每月一毛多的利润，如果投资按每月5分利分红，她便决定继续投资150万元，后杨某甲提出要先帮其借款，每月按1.8%计息，到投资时再将借款本息作为投资款。2013年5月至7月她4次汇款给杨某甲，分别是50万元、20万元、50万元和20万元，杨某甲每次借款均出具欠条。2013年8月10日，她将借给杨某甲140万元的本息，加上与杨某甲的一些往来款作为投资款，经结算与投资150万元还差5640元，2013年8月13日她转账汇款差额部分后，杨某甲就将原欠条收回。2013年8月20日，杨某甲告诉她广西工厂倒闭了，投资款150万元要不回来了。

2013年5月至8月，她几次提出要到广西考察项目，杨某乙和杨某甲都以各种理由推脱，后又说其与胞兄杨某丙到广西签协议时已考察过饲料厂没有问题。经多方查实广西澳华畜牧科技有限公司与杨某乙、陈某甲没有任何关系，她便要求杨某甲拿出证据，杨某甲拿不出证据证明其将上述款项用于投资办厂。2014年2月初，杨某甲才给她一份陈某甲签订的投资协议，并说该协议是2013年9月补签，她前后共被杨某甲骗了195万元。林某甲还证实2011年5月，她通过杨某甲投资20万元到陈某甲“广西澳华畜牧科技有限公司”，同年5月20日她汇款给杨某甲，杨某甲没有将这笔款转给陈某甲，该投资分红至2013年7月20日，但最后一个月的分红她没有收回，直接折抵2013年8月投资款的差额，该笔投资现已全部回收。

2、证人陈某甲证言，证实2008年杨某乙在广西合浦县做海运业务时与她相识，因杨某乙的生意亏损，她借给其10万元。2008年年底，她认识杨某乙的妻子杨某甲，2009年8、9月，杨某乙在她合浦县的两家“雯雯饲料经营部”上班，2011年，她与杨某甲又合作开办了“四海生物科技有限公司”，杨某乙和杨某甲二人分开陆续投资共计2000万元左右，她按每月5分利分红，时间是每月5日、10日或者20日通过银行转账。2011年她以“广西澳华畜牧科技有限公司”的名义叫杨某乙和杨某甲投资，因她经营的两家门市部是从“广西澳华农牧科技有限公司”进货，杨某乙认为该公司是她创办的，其后期投资的钱款就自以为是投资在该公司，他们夫妻就等着每个月分红，根本不管钱投在哪里，事实上他们不知道该公司与她没有任何关系。杨某乙每次投资都让她签协议，有时事后补签，签协议的时间跟实际投资的时间存在出入;杨某甲投资很少签协议，直到她因涉嫌合同诈骗被查后才全部补签，她都是以“澳华畜牧科技有限公司”名义签订协议。2013年5月，她的资金比较紧张想借钱周转，就叫杨某甲帮她借款，其中2012年11月至2013年5月，杨某甲陆续帮她借款共计300万元左右，到2013年8月尚欠150万元没法清偿，她就跟杨某甲说将欠款和之前没有分红的150万元转为投资款再投资，这次投资共计300万元。

2011年，她到福建省平潭县玩，杨某乙介绍她与杨某丁、杨某戊认识，说她是北海“四海生物科技有限公司”董事长，其投资该公司每月都有分红，她与杨某丁、杨某戊互留联系电话，他们多次通电话并成为朋友。2013年5月，杨某丁、杨某戊打电话问她在广西合浦有什么生意可做，她当时资金遇到困难，便提议他们将钱投在她公司，每个月按7分利分红，杨某丁、杨某戊就表示他们分别投资300万元和160万元，杨某戊后又追加投资20万元。同年5月12日，她带着打印好投资协议书到福建省平潭县与杨某丁、杨某戊见面并签订协议。同年6月中旬，杨某丁妻子又联系说其想投资140万元，另一个姐妹林某丙要投资100万元，6月28日，她到福建省福州市与杨某丁妻子、林某丙见面并签订协议。她与杨某丁等人签订协议前后共收到投资款720万元后，她无法按时按协议分红，杨某丁等人向她追要投资款及分红。2013年9月，杨某丁夫妻、杨某戊、林某丙、杨某甲到广西合浦了解情况，她就说杨某丁等人的资金均投在“广西澳华农牧科技有限公司”并带他们到公司门前观看，杨某丁等人见有该公司存在就要求她按时分红。杨某丁等人回福建后见她没有按时分红，之后又多次到广西找她追讨投资款及分红，她见无法还钱于2013年12月7日到西藏昌都找朋友玩，并关闭手机。陈某甲还证实2013年5月10日，杨某丁以蒋某甲的名字转账300万元到她农行卡，5月16日杨某戊转账160万元到她农行卡，同年5月20日她转账168万元还给杨某甲的借款，6月13日又转账40万元还给杨某甲的借款。2013年6月22日，杨某丁转账90万元到她农行卡，当天她通过银行卡转账90万元还给杨某甲的借款，2013年6月28日，林某丙以高月钦的名字转账100万元到她的中国银行卡，她当天转账94.36万元还给杨某甲的借款。

3、证人杨某戊证言，证实他通过杨某甲夫妇认识陈某甲，2013年5月他通过陈某甲投资“广西澳华畜牧科技有限公司”。根据协议约定在2013年7月开始分红，但逾期后一直没有分到钱，他就找到杨某甲夫妇，杨某甲夫妇带他到“广西澳华畜牧科技有限公司”，但是他们只带到公司门口不让进，且他看到公司名称“广西澳华农牧科技有限公司”与合同上的“广西澳华畜牧科技有限公司”对不上号，觉得自己被骗了。2013年10月，他向广西公安机关报案，广西钦州市公安局已对陈某甲立案侦查。

4、证人陈某丙证言，证实她与杨某甲系邻居关系，她们聊天时聊到其在广西做饲料生意，并见她家境条件一般，想帮她投资一些。后她通过杨某甲投资“广西澳华畜牧科技有限公司”60万元，其中2011年6月投资5万元、2011年7月10万元、2011年9月10万元、2012年7月15万元、2013年1月20万元。上述投资分红持续到2013年6月，共分红50万元左右。陈某丙还证实2013年6月，杨某甲说广西那边资金周转不来，要等一段时间分红。2013年9、10月，杨某甲与另外几个投资人到广西。

5、证人王某甲证言，证实她通过杨某甲在广西投资做饲料共计60万元。其中2012年7月投资10万元、2013年1月投资两笔30万元和20万元，按每月5分利分红，至2013年7月收回12万元左右。2013年8月底，杨某甲告诉她没有分红了，投资款以后2分利计算。

6、证人林某丙证言，证实2013年1月8日，她替林某甲转款给杨某甲40万元。分别是建行转账3万元，中国银行转账13.7万元和20.6万元、给杨某甲现金2.7万元。

7、证人杨某戌证言，证实他和杨某甲是兄妹关系，和被害人林某甲是亲戚关系。在杨某甲和林某甲纠纷发生后，他有帮忙筹钱准备先还林某甲。

8、证人周某甲证言，证实她通过杨某甲投资20万元，最后一笔分红是2014年1月，在投资时杨某甲对她说投资有风险。

9、杨某甲的中国农业银行银行卡取款业务回单、中国建设银行转账凭条及DCC历史流水账、中国工商银行个人业务凭证，证实杨某甲个人银行账户(包括他人银行账户)向陈某甲个人银行账户转账支付款项情况为：2010年12月8日共计238万元，2011年1月6日100万元，2011年3月8日共计300万元，2011年4月1日50万元，2011年5月10日200万元，2011年5月21日共计200万元，2011年8月3日100万元，2011年9月18日134.64万元，2011年11月18日100万元，2011年12月10日283.5万元，2012年3月2日共计100万元，2012年3月28日200万元，2012年5月16日50万元，2012年10月28日322万元，2013年2月3日50万元。

10、陈某甲出具的收据，证实陈某甲出具的收到投资款情况分别为：2011年8月17日收到杨某甲投资款共计1100万元;2013年1月19日收到杨某丙共计1300万元;2013年8月10日收到杨某甲的投资款300万元(以2013年7月的分红及原借款本息转成投资款)。上述收据经陈某甲辨认确认。

11、投资(合作)协议，证实被告人杨某甲与陈某甲之间签订的投资(合作)协议，分别是：2011年8月17日陈某甲以“广西钦州澳华饲料公司”董事长名义与杨某甲签订的投资协议，约定杨某甲投资300万元，每月投资利润16.5万元;2011年8月17日陈某甲以“广西钦州澳华饲料公司”董事长名义与杨某甲签订的投资协议，约定杨某甲投资500万元，每月投资利润35万元;2013年1月20日陈某甲以“澳华畜牧科技有限公司名义”与杨某甲签订的投资协议，约定杨某甲投资300万元，以2012年12月和2013年1月的分红利润作为投资款，每月投资利润15万元;2013年8月10日陈某甲以“澳华畜牧科技有限公司”名义与杨某甲签订的投资协议，约定杨某甲投资300万元，以2013年7月的分红利润及之前借款的款项转为投资款，每月投资利润15万元。2010年12月8日陈某甲以“广西钦州澳华饲料公司”董事长名义与杨某丙签订的投资(合作)协议，约定杨某丙投资298万元，每月投资利润20.86万元;2013年1月19日陈某甲以“广西钦州澳华饲料公司”董事长名义与杨某丙签订的投资(合作)协议三份，约定杨某丙投资500万元、300万元和200万元，每月投资利润30万元、18万元和14万元。上述投资(合作)协议经陈某甲辨认确认。

12、陈某甲的中国农业银行银行卡取款凭条，证实2012年5月20日陈某甲的个人银行账户向被告人杨某甲的银行账户转账支付168万元、向杨某乙转账34万元。

13、林某甲在中国农业银行金穗借记卡明细对账单，证实林某甲的个人银行账户转账支付款项分别为：2013年1月8日转账20万元、5月2日转账50万元、6月2日转账20万元、6月9日转账50万元、2013年7月25日转账20万元、8月13日转账5640元。

14、林某丙在中国建设银行股份有限公司平潭西航支行的DCC历史流水和中国银行平潭泰元支行的新线存款历史交易明细清单，证实林某丙的个人银行账户于2013年1月8日向杨某甲银行账户转账支付3万元。2013年1月8日向同一个人银行账户分别转账13.7万元、20.6万元。

15、杨某甲在中国建设银行股份有限公司平潭支行、福建省分行的DCC历史流水、DCC个人活期存款账户明细，证实被告人杨某甲银行账户(卡号：6227001823030048026)与陈某甲银行账户(账号：4340623410089189，卡号：6227076688806888、6227076680029240)的往来款项情况，其中转账支出是：2009年5月11日50万元、2010年12月8日138万元和100万元、2011年1月6日100万元、3月8日260万元和40万元、4月1日50万元、5月10日200万元、5月21日90万元、8月3日100万元、12月10日283.5万元。转账收入是：2010年8月5日2.6万元、10月11日4.37万元、12月6日3.5万元、2011年1月19日20.88万元、2月19日27.88万元、3月20日27.86万元、4月21日27.86万元、5月10日16.5万元、5月13日30万元和170万元(以北海四海生物科技有限公司的工资名义)、5月19日27.86万元、6月10日16.5万元、6月20日27.86万元、7月21日55.86万元、8月10日16.5万元、8月16日21万元、8月23日46.86万元、10月11日16.5万元、11月11日16.5万元、11月21日70万元、12月20日70万元、2012年1月11日16.5万元、1月21日69.7万元、2月13日34.5万元、2月21日70万元、3月12日3.45万元和31.05万元、3月20日70万元、4月10日34.5万元、4月20日70万元、5月10日34.5万元、5月22日70万元、6月12日34.5万元、8月13日34.5万元、8月21日82万元、9月21日76万元。

16、杨某甲在中国建设银行股份有限公司平潭支行、福建省分行的DCC历史流水、DCC个人活期存款账户明细，证实被告人杨某甲的银行账户(卡号：6229661825169999)与陈某甲的银行账户(账号：4367423413180170618、4340623410089189，卡号：6227076689168999)的款项往来情况，其中转账支出是：2012年3月2日70万元、5月16日50万元、2月3日50万元。转账收入是：2012年10月7日6万元、10月13日34.1万元、2013年3月9日100万元、6月21日20万元、7月15日20万元、2014年1月15日0.5万元、1月20日1.3万元、1月29日2万元、2月12日1万元。

17、杨某甲在中国农业银行股份有限公司交易明细清单、账户历史交易清单，证实被告人杨某甲的银行账户(卡号：6228450060005131511)与其银行凭证对应的支付款项及由陈某甲所在地收入款项情况，其中转账支出情况2011年11月18日100万元、2012年3月2日30万元、3月28日200万元、10月28日322万元;收入情况2012年6月19日76万元、7月11日34.5万元、7月21日70万元、11月10日34.5万元、11月19日100万元、11月28日76万元、2013年2月8日34万元、4月18日34万元、5月20日168万元、5月23日102万元、6月13日40万元、6月22日90万元、7月10日7.4万元、8月17日12.4万元、8月26日10万元、10月10日3万元。

18、中国银行平潭支行、福建省分行新线存款历史交易明细清单、BANCS存款历史交易明细清单，证实被告人杨某甲的个人银行账户(账号：431263205989)于2013年6月28日由陈某甲的个人银行账户(账号：622352404585)转账收入94.36万元。

19、中国工商银行股份有限公司平潭综合实验区支行活期历史明细清单，证实被告人杨某甲的个人银行账户(卡号6222001402101427632)于2011年9月18日向陈某甲的个人银行账户(账号：9558882107000209993)卡取支付134.64万元，于2011年10月21日由陈某甲的个人银行账户(卡号6222082107000214898)汇款收入56万元。

20、福州市中级人民法院(2014)榕民初字第429号民事判决书及受理执行案件通知书，证实经福州市中级人民法院判决陈某甲应向杨某甲一次性支付人民币902万元及违约金(违约金以110万元本金为基数，按日万分之六的标准从2014年3月1日起计算至本判决确定的还款之日止)，现该判决已生效进入执行程序。

21、手机短信，证实林某甲发送给陈某甲的短信，后陈某甲转发给杨某乙，该信息内容可体现林某甲由始至终知道其交给杨某甲的钱是投资到陈某甲处。陈某甲发给杨某甲的信息内容可体现2013年9月以后陈某甲还一直告诉杨某甲会有利润分。

22、钦州市工商行政管理局证明，证实经钦州市工商行政管理局查询，没有“广西钦州澳华饲料公司”企业名称。

23、平潭县公安局情况说明，证实公安人员经向钦州市公安局经侦支队了解，2013年12月13日，钦州市公安局经侦支队对陈某甲刑拘上网，12月24日将其抓获，随即对其取保候审，被告人杨某甲并未向广西警方报案。

24、福州市房屋权属登记信息查询证明及协助冻结财产通知书、协助解除冻结财产通知书，证实被告人杨某甲名下位于福州市仓山区金山街道金山大道413号丽景天成31#楼804单元(产权证号R1052760)商品房及其子杨朝昱名下位于福州市仓山区金山街道闽江大道与浦上大道交叉处福州红星国际3#商业楼2层04、05商铺于2014年8月13日被平潭县公安局冻结，2015年8月20日被解除冻结。

25、户籍证明，证实被告人杨某甲的自然身份情况。

26、到案经过，证实2014年6月21日，被告人杨某甲在福州市仓山区金山江南水都小区被抓获。

27、被告人杨某甲供述，2008年年底，她通过丈夫杨某乙认识陈某甲，当时杨某乙在陈某甲的一家饲料批发部工作。2010年12月8日，陈某甲告诉她其合伙开办的“澳华畜牧科技有限公司”股东要退股，叫她投资，她向陈某甲第一笔投资共计298万元，其中汇款238万元、原替陈某甲借款60万元，双方签订了投资协议，按每月7分利分红;第二笔投资300万元，2011年3月8日两次汇给陈某甲260万元和40万元，2011年8月17日补签协议，投资按每月5分利分红;第三笔投资500万元，四次汇款时间是2011年1月6日100万元、2011年4月1日50万元加上陈某甲原借款50万元共100万元、2011年5月21日200万元(其中自己汇款90万元，朋友高在汇款110万元)、2011年8月3日100万元，2011年8月17日补签协议，按每月7分利分红。因陈某甲以“澳华畜牧科技有限公司”的名义签订合同，合同上加盖“四海生物科技有限公司”印章，她不放心，陈某甲才于2011年8月17日出具一张1100万元的收条。第四笔投资200万元，2011年9月18日汇款给陈某甲，2013年1月19日以她哥杨某丙的名义补签协议，按每月7分利分红;第五笔投资300万元，2011年12月10日汇款给陈某甲283.5万元、当月分红16.5万元共计300万元，2013年1月19日以她哥杨某丙名义补签;第六笔投资500万元，2012年10月28日汇款322万元，加上当月分红78万元共计400万元，2012年3月2日汇款100万元，2013年1月19日以她哥杨某丙名义补签协议;第七笔投资300万元(其中她投资170万元、林某甲60万元、王某甲50万元、陈某丙20万元)，2013年1月20日签订协议，该投资款她没有汇款给陈某甲，是用陈某甲2012年12月和2013年1月结欠的分红款折抵。以上四笔投资共计1300万元，陈某甲于2013年1月19日出具一张收条。最后一笔投资300万元，投资时间2013年8月10日，2013年9月补签协议，她没有将投资款汇给陈某甲，是用她原替陈某甲借款150万元和陈某甲结欠的分红款150万元折抵。她共投资陈某甲2700万元，转账汇款共计2600万元左右，其中帮陈某甲借款700多万元。陈某甲按每月5至7分利分红，此与投资时间有关，每笔投资怎么分红体现在协议上，陈某甲每月10日、20日或者28日通过银行卡转账分红，每月投资分红时间按原投资时间起算，即每月10日分红的投资共600万元(2011年3月10日300万元、2012年12月10日300万元);每月20日分红的投资共1300万元(2010年12月20日300万元、2011年1月20日100万元、2011年4月20日100万元、2011年5月20日200万元、2011年8月20日100万元、2011年9月20日200万元、2012年1月20日300万元);每月28日分红的投资共500万元(2012年10月28日500万元)，她帮陈某甲借款已偿还450万元。上述投资陈某甲均以“澳华畜牧科技有限公司”有股东要退股、“雯雯饲料批发部”要扩大门面、开办“四海生物有限公司”及扩大生产线、“澳华畜牧科技有限公司”要在贵港办新厂或扩大生产线等名义叫她投资。她因投资向林某甲等朋友借款，林某甲得知她借款投资提出让其也投一些。2011年5月，她向陈某甲投资时，林某甲也投资20万元，该投资陈某甲按每月5分利分红给林某甲至2013年7月。2013年1月，林某甲又通过她投资60万元，加上她的投资共计300万元(即第七笔投资款)，该款她没有汇给陈某甲，是用陈某甲2012年12月和2013年1月应付的分红款折抵，后陈某甲按每月5分利分红，林某甲共分得15万元。2013年5月，陈某甲到平潭玩，林某甲也在场，当时陈某甲说准备扩大生产线，叫大家投资，她准备在8月继续投资300万元，林某甲又提出要投资，并担心时间仓促凑不到款，提前把投资款140万元分几次转账给她作为借款，她每月按一分八计息，8月10日林某甲将出借的140万元及利息，加上其7月的分红等凑足150万元转为投资款，她也投资150万元，二人向陈某甲投资共计300万元，因之前她帮陈某甲借款150万元，加上原投资分红款150万元，陈某甲把这两笔款转为投资款，她没有将款汇给陈某甲。

2013年5月20日，陈某甲通过银行转账168万元到她的银行卡，用于归还她帮其借款本金;2013年6月13日，陈某甲通过银行转账40万元到她的银行卡，用于偿还她的本金;2013年6月22日，陈某甲银行转账90万元偿还本金;2013年6月28日，陈某甲银行转账94.36万元偿还本金，四次转账共计392.36万元，直2014年1月28日止，她共收回本金2570多万元。因原投资分红到2013年7月，她根本没怀疑过陈某甲会骗钱，对其很放心，没有问过投资款到底被用来做什么，同年8月20日陈某甲没分红了，她才要求去广西考察。2013年9月的一天，她与杨某丁等其他投资人到广西合浦县找陈某甲，陈某甲带他们到广西钦州市钦南区黄屋屯镇考察，到了“广西澳华农牧科技有限公司”门口时，陈某甲向杨某丁等人介绍其在该公司有股份，并带杨某丁等人在公司门口观看，她在门口用手机拍照，后大家没有进入厂区就离开了。此外，她曾还两次到过广西合埔县，其中2008年她到广西认识陈某甲，2013年年初，陈某甲办乔迁酒宴让她到广西。2013年12月，陈某甲被广西钦州市公安局抓了，她才知道其根本没创办“广西澳华畜牧科技有限公司”。除林某甲外，他大哥杨某戌、二嫂林某丁、朋友王某甲、陈某丙、吴正佑也都通过她向陈某甲投资，林某甲的投资，她都是用自己的分红和借款折抵投资款，林某甲转给她的钱就等于她自己的钱，用于还债和缴纳会钱。

关于控辩双方及被害人的诉讼代理人提出被告人杨某甲的行为是否构成诈骗犯罪的不同意见，本院认为，根据投资(合作)协议、银行交易明细清单以及证人陈某甲证言和被告人杨某甲供述，可证实2011年至2013年间杨某甲陆续在陈某甲处投资了二千多万元，双方明确约定固定收益方式，不论盈亏均按期收回本金和收益，除第二笔投资足额转账支付外，其余投资都存在将原借款或者收益直接转为投资的事实。被害人林某甲先后三次通过杨某甲投资到陈某甲处，前二次在2013年7月前均有分红，且林某甲也明知其通过杨某甲投资的钱是投在陈某甲处。

银行交易明细清单可体现陈某甲于2013年5月20日至8月26日间先后通过银行转账方式向被告人杨某甲支付款项共计524.16万元，而林某甲的第三次投资即公诉机关指控的该起事实，是杨某甲与林某甲在2013年5月即达成欲投资150万元到陈某甲处的合意，先由林某甲借款给杨某甲，等实际投资时将借款转为投资款。同年8月10日杨某甲以其个人名义投资陈某甲300万元，其中包括林某甲的150万元投资份额，该投资款是以陈某甲欠杨某甲的借款及收益款充抵投资款。福州中院民事判决书认定陈某甲尚欠被告人杨某甲900多万元，其中本金110万元，亦可证实陈某甲在该次投资时尚欠杨某甲借款本金和收益。从陈某甲发给杨某甲的信息记录可体现2013年9月份以后，陈某甲还一直告诉杨某甲会有利润。因此，指控认定被告人杨某甲在2013年5月至8月明知陈某甲无分红返利能力、隐瞒事实真相，先后收取林某甲1405640元而未支付给陈某甲，与客观证据不符。

证人陈某甲证言，证实她以“广西澳华畜牧科技有限公司”的名义叫杨某乙和杨某甲投资，杨某乙误认为是投资该公司，其夫妻根本不管钱投在哪里，就等着每月的分红，事实上他们不知道该公司与她没有任何关系。被告人杨某甲供述她投资在陈某甲处一直分红到2013年7月，未怀疑过陈某甲会骗钱，对其很放心，没有过问投资款的用途。故根据上述言词以及在案现有证据无法证实被告人杨某甲与陈某甲有共谋诈骗的行为。

综上所述，本院认为，公诉机关指控被告人杨某甲明知陈某甲无分红返利能力，隐瞒事实，以向他人投资的名义，非法占有被害人林某甲投资款，构成诈骗罪的事实不清，证据不足，公诉机关指控的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定，判决如下：

被告人杨某甲无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 姚朝芬

审判员 林卫国

代理审判员 卓维佳

二〇一六年六月十三日

书记员 闫俊怡

42.赵井田、隋尚志、李景文被控诈骗罪一案一审刑事判决书

哈尔滨铁路运输法院

刑事判决书

(2016)黑7101刑初17号

公诉机关黑龙江省哈尔滨铁路运输检察院。

被告人赵井田，男，1965年4月22日出生，汉族，初中文化，个体经营业主(原加格达奇铁路工程段劳动服务公司北方聚氨酯保温材料厂厂长)。2014年10月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月5日被决定取保候审。2014年12月29日被逮捕。现羁押于哈尔滨公安处看守所。

辩护人杨成云，黑龙江冰城律师事务所律师。

被告人隋尚志，男，1958年2月1日出生，汉族，初中文化，原加格达奇铁路工程段劳动服务公司第四施工队队长(已退休)。2014年10月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月5日被决定取保候审。2014年12月29日被逮捕。现羁押于哈尔滨公安处看守所。

辩护人姜瑞，黑龙江启凡律师事务所律师。

被告人李景文，男，1954年12月12日出生，汉族，大专文化，个体经营业主(原加格达奇铁路工程段劳动服务公司经理)。2014年11月4日因涉嫌犯诈骗罪被决定取保候审。2014年12月30日被逮捕，2015年1月21日被决定取保候审。同年10月28日经本院决定被逮捕。现羁押于哈尔滨公安处看守所。

辩护人王贵祥，黑龙江长城律师事务所律师。

被告人赵井田、隋尚志、李景文诈骗一案，本院于2015年10月28日作出(2015)哈铁刑初字第11号刑事判决，认定被告人赵井田犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金八十万元;被告人隋尚志犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金六十万元;被告人李景文犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金六十万元。判决宣告后，被告人赵井田、隋尚志、李景文不服一审判决，并在法定期限内，以“各上诉人不具有‘非法占有的故意’，未实施‘虚构事实，隐瞒真相’的欺诈行为，不具有诈骗罪所必须的主客观要件，一审判决定性错误，本案应属民事纠纷，而非刑事案件”为由，向哈尔滨铁路运输中级法院提出上诉。哈尔滨铁路运输中级法院经二审审理后，于2016年5月17日将此案发回本院重新审判。本院于同日立案，并依法组成合议庭。于2016年8月5日公开开庭审理了本案，黑龙江省哈尔滨铁路运输检察院检察员王新光、代理检察员张瑞雪、郝豆豆出庭支持公诉。被告人赵井田及其辩护人杨成云、被告人隋尚志及其辩护人姜瑞、被告人李景文及其辩护人王贵祥到庭参加诉讼。现已审理终结。

黑龙江省哈尔滨铁路运输检察院指控，1997年，加格达奇铁路工程段劳动服务公司(以下简称“劳服公司”)决定，由劳服公司下属单位第四施工队出资4万元购买被告人李景文和潘某1(另案处理)共有的位于大兴安岭地区加格达奇区东山街十九委一组一处二层楼房(以下简称“小黄楼”)，用于劳服公司下属单位保温厂做厂房使用，被告人赵井田(系李景文弟弟)时任保温厂厂长。房产交易完成后，小黄楼的房屋所有权证(以下简称“房产证”)和国有土地使用权证(以下简称“土地使用证”)交给时任第四施工队队长的被告人隋尚志保管，因故当时未办理房屋所有权变更登记，因此房产证仍显示为赵某某、潘某1、刘某某共有。2007年隋尚志退休，其未将该房产证和土地使用证上交单位，而是将其带回家中。

2013年6月，劳服公司决定将该处房产卖给个体经营者王某1等人。被告人赵井田、隋尚志、李景文得知此事后遂产生要回小黄楼的想法。经预谋后，三人采取隐瞒小黄楼曾经卖给第四施工队的事实，欲以隋尚志手中房产证上的产权人之一赵某某的名义向被害人王某1等人要回小黄楼归个人所有，后因王某1等人拒绝搬出，赵井田便在李景文的授意下，以该房产已出租给他人的名义强占小黄楼。

2013年11月，由赵井田出面用隋尚志提供的房产证与田某1签订房屋买卖合同，以65万元的价格将产权属于劳服公司的小黄楼出售给田某1，并陆续收到田某1给付的购房款35万元。2014年1月，赵井田隐瞒该房产的真实所有权，携带该房产证与相关人员到加格达奇区房产管理局办理了房屋过户登记，将小黄楼过户到田某1的妻子高某某名下，田某1支付的购房款35万元已被赵井田挥霍。经估价，小黄楼价值79.6万元。

经侦查，赵井田于2014年10月29日在大兴安岭地区加格达奇区东山加油站被公安机关抓获。被告人隋尚志于2014年10月29日被公安机关传唤至大兴安岭地区加格达奇区金马饭店并将其抓获。被告人李景文于2014年11月4日被公安机关传唤至哈尔滨公安处刑警支队并将其抓获。

黑龙江省哈尔滨铁路运输检察院提供的证据有：物证房产证照片、现场照片等;书证产权产籍档案、会议纪要、房屋买卖合同、委托书、民事判决书、保温厂注册登记材料等;证人韩某某、郭某某、田某1、张某、张某1、田某2等人的证言;被害人王某1、王某2、王某3的陈述;被告人赵井田、隋尚志、李景文的供述和辩解;昆宁房地产估价有限公司房地产价格评估报告书;证人刘某某对被告人赵井田的辨认笔录;被告人李景文与赵井田的QQ即时通讯记录。

公诉机关认为，被告人赵井田、隋尚志、李景文以非法占有为目的，诈骗他人财物数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人赵井田在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人隋尚志、李景文在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯。应根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条的规定对三被告人处罚。依法向本院提起公诉。

被告人赵井田辩称，其行为不构成犯罪，本案系民事纠纷，车库的产权证是我从李景文处借的，建的时候保温厂出资了，我个人还向朋友要了红砖等建筑材料，车库不属保温厂的财产。其辩护人提出：本案就是一起房屋权属、买卖纠纷，被告人赵井田构不成诈骗罪。1.本案的事实就是赵井田没有非法占有的犯罪故意，其受隋尚志的委托，以实际产权人赵某某的委托，帮助施工四队要回小黄楼，以便要回自己盖的车库。小黄楼的权属、产权应归施工四队。2.公诉机关出示的证据对书证断句取意;人证前后矛盾;很多利于被告人无罪的证据视而不见、不予采信;与本案无关的证据用来拼凑充数;3.起诉书适用法律错误，使原本无罪的被告人赵井田曾获高刑和重罚。4.本案性质就是房屋权属、买卖之争，是民事争房而不是刑事诈骗。

被告人隋尚志辩称劳服公司没有权利卖小黄楼，因为产权应该归施工四队所有。其辩护人提出：1.小黄楼的所属权既不属于劳服公司也不属于第四施工队，小黄楼的所有权人应属当年第四施工队承包期间在职的全体职工。2.本案是房屋所有权发生争议常见的民事纠纷，可采取民事诉讼予以解决，不构成刑事案件。3.公诉机关出示的证据不能证明被告人隋尚志主观上具有非法占有的目的，故不构成诈骗罪。

被告人李景文辩称，其行为不构成诈骗犯罪，其只是解答被告人赵井田和隋尚志的咨询;建车库用地是我个人的宅基地，当时卖小黄楼时，不包括该宅基地。其辩护人提出：1.公诉机关补充的证据程序是违法的，是无效的。2.五位专家认为三被告人不构成诈骗犯罪的论证意见对本案定性具有指导意义。3.本案的性质应是民事确权的案件。4.小黄楼的产权应是施工四队。

经本院审理查明，1997年，齐齐哈尔铁路分局加格达奇铁路工程段劳动服务公司(以下简称“劳服公司”)决定，由劳服公司下属第四施工队出资4万元购买被告人李景文(时任劳服公司经理)和潘某1共有的位于大兴安岭地区加格达奇区东山街十九委一组(现登记地址为加格达奇区东山社区朝阳居委会)一处二层楼房(以下简称“小黄楼”)，用于劳服公司下属单位北方聚氨酯保温材料厂(以下简称“保温厂”)做厂房使用，被告人赵井田(系李景文弟弟)时任保温厂厂长。房产交易完成后，小黄楼的房屋所有权证(以下简称“房产证”)和国有土地使用权证交给时任第四施工队队长的被告人隋尚志保管。因故当时未办理房屋所有权变更登记，房产证仍显示为李景文于1990年办理产权证时登记的赵某某(李景文的弟弟)、潘某1、刘某某(事实上此人不存在)的名字。2007年隋尚志退休，其未将该房产证和土地使用证上交单位，而是带回家中。

2013年6月，劳服公司决定将该处房产以40万元卖给王某1、王某2、王某3，并签订了买卖协议，王某1等人对小黄楼进行了装修。被告人赵井田、隋尚志、李景文得知此事后产生要回小黄楼的想法。三人决定隐瞒小黄楼曾经卖给劳服公司第四施工队的事实，以隋尚志手中房产证上的产权人之一赵某某的名义向王某1等人要回小黄楼。隋尚志将其手中的房产证交给赵井田，由赵井田具体实施。因王某1等人拒绝搬出，赵井田便在李景文的授意下，以出租该房产给他人的名义让王某1迁出。王某1等人在查看赵井田出示的房产证后，遂放弃对小黄楼所有权的主张。

2013年11月，由赵井田出面与田某1签订房屋买卖合同，以65万元的价格将小黄楼及车库出售给田某1。并陆续收到田某1给付的购房款35万元。2014年1月，赵井田向房产部门隐瞒该房产之前存在一个买卖关系，携带该房产证与潘某1及事先找好的冒名顶替人刘某某到加格达奇区房产管理局办理了房屋过户登记，将小黄楼变更登记到田某1的妻子高某某名下。田某1支付的购房款35万元已被赵井田挥霍。经估价，小黄楼价值79.6万元。2014年6月10日，王某1、王某2、王某3向黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院起诉劳服公司，要求解除合同，退回购房款40万元及赔偿损失15万元。后经法院调解，双方达成调解协议，由劳服公司给付王某1、王某2、王某3购房款及赔偿损失款共计55万元。该款至今仍未给付。

经侦查，赵井田于2014年10月29日在大兴安岭地区加格达奇区东山加油站被公安机关抓获。被告人隋尚志2014年10月29日被公安机关传唤至大兴安岭地区加格达奇区金马饭店并将其抓获。被告人李景文于2014年11月4日被公安机关传唤至哈尔滨公安处刑警支队并将其抓获。

上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据予以证实：

1.物证房产证照片、现场照片，证实涉案小黄楼情况。2.书证：

(1)产权产籍档案,证实涉案房产在变更登记前登记在潘某1、赵某某，刘某某名下。

(2)劳服公司关于施工四队购买小黄楼产权给保温厂使用的会议纪要，证实1997年10月22日劳服公司开会决定施工四队出资购买小黄楼，产权归施工四队，由保温厂使用，参加人有赵井田、隋尚志、李景文、张某2、陈某某。

(3)哈尔滨铁路资金结算所证明一份，证实1997年至1998年的记账凭证超过15年，已销毁。

(4)关于劳服公司所属单位的工资、材料账目的说明一份及劳服公司证明一份，证明施工四队的材料及人员工资均在劳服公司账目上，但无财务凭证账簿。

(5)劳服公司关于施工四队情况说明一份，证明施工四队的固定资产、设备，债权、债务全部归劳服公司所有，2004年后，施工四队已无工程可干，工人放假，只留隋尚志管理四队，2007年2月，隋尚志退休后不再管理四队。

(6)劳服公司为解决闫某某工伤问题决定出卖原保温厂厂房的会议纪要、出卖保温厂决定及黑龙江省加格达奇区人民法院民事判决书一份，证实劳服公司为解决职工工伤问题出卖小黄楼。

(7)劳服公司与王某1、王某2、王某3签订的房屋买卖协议及收款凭证，证实劳服公司将小黄楼以及车库以40万元的价格卖给王某1等人，并告知买方没有房屋产权证及土地使用证。

(8)被告人赵井田于2013年7月7日书写的通知单一份，证实被告人赵井田为将王某1等人从小黄楼中迁出，以赵某某的名义称小黄楼是其个人所有财产，要求王某1等人十日内搬出。

(9)房屋租赁合同两份，证实赵井田为了实现将王某1等人迁出小黄楼与田某1签订了租房协议。

(10)房屋买卖合同一份及收条三张，证实被告人赵井田将小黄楼及车库以65万元的价格卖给田某1及先后共收到35万元购房款的事实。

(11)委托书及公证书，证实2013年11月27日赵某某委托赵井田全权处理房屋所有权的买卖事宜并予以公证。

(12)潘某1公证材料声明：同意与赵某某、刘某某共同到房产部门办理过户手续，但声明上述房产实际产权人是赵某某，此房怎么处理与我无关。

(13)房屋变更登记材料，证实2014年1月20日小黄楼的产权人由赵某某、潘某1、刘某某变更为高某某。

(14)2014年12月10日赵井田与田某1签订的退房协议，证实赵井田、田某1经双方协商同意相互退出2013年11月1日达成的小黄楼买卖协议，赵井田退还田某1所付给的小黄楼所有钱款，田某1退还小黄楼的房产证、并协助公安或其他有关部门办理产权变更手续，从此退出该房屋产权纠纷一事，服从公安、检察院、法院公正裁决。

(15)王某1等人的起诉状、黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院民事调解书、调解笔录及黑龙江省加格达奇区人民法院执行裁定书，证实王某1等人在得知小黄楼已经被赵井田等人更名至他人名下后，起诉劳服公司。后经法院调解，劳服公司给付其房款及赔偿损失共计55万元，至今未给付。

(16)劳服公司补发工人工资的情况说明，证实2010年12月22日，劳服公司因办公场所动迁所得动迁款，由劳服公司用于补发包括施工四队在内的所有厂队的职工2003年至2007年工资。

(17)哈尔滨铁路房建置业集团有限公司证明一份，证实由其主办的加格达奇铁路工程段劳动服务公司即大兴安岭方圆建筑工程有限公司，系原加格达奇工程段主办的集体所有制建筑企业，所属经营实体有“两厂三队”，大兴安岭方圆建筑工程有限公司于2003年已失去建筑资质。

(18)大兴安岭方圆建筑有限公司工商登记资料，证实该公司成立于1996年4月18日，2007年1月20日被吊销营业执照。

(19)大兴安岭方圆建筑工程有限公司审计专项调查报告，证实目前保温厂厂房是原来项目一队(即施工四队)使用企业积累在私人手里购买的。

(20)房屋买卖协议书、劳服公司现金收款凭证、收据、房屋买卖补充协议书、梁某某房产退出声明，证实梁某某退出购房协议及王某1等人购买小黄楼的事实。

(21)劳服公司动迁款补发工人工资说明，证实2010年12月劳服公司办公场地因政府规划动迁，政府补偿动迁款170余万元。公司在收到补偿款后，对公司下属的集体职工拖欠工人工资、养老保险金进行了补发。补发的厂队有：项目一队(施工四队)、项目二队，设备车间、木工厂，补发人员共计130人。其中，隋尚志任队长的项目一队上班的17人均已补发工资，金额计5万余元。

(22)劳服公司补发工资明细，证实劳服公司补发2003年12月至2005年1月工资中，包括项目一队(施工四队)人员隋尚志、任某某、潘某2、肖某某、马某某、郭某某、刘某某等人。

(23)社保缴费人员名册，证实劳服公司2003年12月至2004年4月养老保险金缴费人员名册中，包括隋尚志、肖某某、郭某某、任某某、马某某、潘某2、刘某某等四队人员。

(24)2004年7月至12月养老金欠缴说明，证实因一部分人养老金都是欠缴的，故没有养老金缴费单(包括施工四队)。

(25)动迁款明细及货币动迁协议书，证实劳服公司于2010年共得动迁款170余万元。

(26)情况说明，证实经查找，大兴安岭地区仅一人叫陈某某，公安机关与其电话联系后，其表示不认识李景文，也从未到加格达奇地区打过工，与李景文供述的陈某某并非同一人。

(27)关于劳服公司与施工四队隶属关系的情况说明，证实劳服公司与大兴安岭加格达奇方圆建筑工程有限公司实际是一家公司，劳服公司隶属于加格达奇铁路工程段。方圆公司成立后，劳服公司仍然管理下属部门包括工程四队，保温厂，木工厂等。

(28)证明，证实李某、田某2、郭某某、张某1、张某2、谢某某、陈某某、曾某某、王某4、马某、马某某、赵某、佟某某、韩某某、张某系劳服公司职工。

3.证人证言

(1)证人田某2的证言，证实我是现任劳服公司经理，上一任劳服公司经理张某和我交接时说小黄楼是我们公司的资产。交接的时候小黄楼就没有房产证，只有两个车库的产权证。为支付职工闫某某的工伤赔偿款，2013年5月劳服公司召开会议，职工代表同意将小黄楼卖掉。劳服公司以40万元的价格将小黄楼及两个车库卖给王某1、王某2、王某3。王某1等人对房产进行了维修。几天后，赵井田给我打电话称：那两个车库是他的，让把车库给他。大约过了十多天，隋尚志到劳服公司找我说：房子不是劳服公司的你怎么给卖了?我说：你要说房子是你的，你别找我。大约2013年11月份，赵井田把小黄楼的锁换了，把王某1等人的东西搬到院外。在李景文担任劳服公司经理的时候，劳服公司为了对外承揽工程，在工商部门注册了一个大兴安岭加格达奇方圆建筑工程有限公司。实际上劳服公司和方圆公司就是一班人马两个名称而已，目的就是对外好开展业务。施工四队属于劳服公司下属单位，它没有独立法人资格。当年购买“小黄楼”的钱是从施工四队的工程款中套出来的，出资和个人没有一点关系，维修费也是劳服公司出的。我在担任劳服公司经理期间给原两个施工队含施工四队和木工厂的职工补缴过社保费用和补发欠的工资。保温厂不在补缴的范围之内。

(2)证人潘某1的证言，证实1987年的时候李景文就和我每人出了3000元，共花6000元钱买下了报废的小黄楼，钱是由我交给的闵某某的。李景文去办理房证的时候找我盖的单位公章。1997年，李景文和我把小黄楼卖给劳服公司下属的施工四队。在劳服公司韩某某书记的办公室办理的小黄楼买卖过程。隋尚志给拿了4万元钱，我将房子的产权证和土地使用证交给了隋尚志。我和李景文各得2万元钱。2013年的6、7月份的一天，隋尚志让我给他补了一张收到购房款的收条，后来赵井田和隋尚志来找我又让我把收条撕了。还有一次赵井田来我家接我和我说：田某2把小黄楼给卖了。我都找好人了，因为房产证上有你的名字，你得和我们去要房子。我和赵井田说：小黄楼已经卖了，和我没关系了，我不能去。这样我就没去。2014年1月20日上午9点多，赵井田找我说他要把小黄楼卖了，现在需要过户让我去签个字。我说这个字我不能签，房子都卖了，不是我的了。赵井田说：你要是不签，那你去办个公证委托。这样我就去加格达奇区公证处办理了公证手续。内容是我自愿放弃位于加格达奇区东山街19委1组的房产的产权。后来我还是到房产交易大厅签了字办理了更名的相关手续。

(3)证人赵某某的证言，证实李景文是我同母异父的大哥，赵井田是我亲四哥。小黄楼是我大哥李景文和潘某1共同出资购买的。李景文和我说过房产证的名字有我、潘某1和刘某某。购买小黄楼我一分钱没出过，房子跟我一点关系都没有。2013年11月份，赵井田给我打电话，和我说原来买的小黄楼现在有点争议，房子有你名，你站出来解决纠纷，我说我也说不清房子的事情，对涉及这个小黄楼的事一点都不知道，就没同意。后来赵井田找我让我给他出具个委托书，全权委托他办理小黄楼的事。他就写了委托书电传给我，让我到漠河公证处办理公证委托，我办的公证手续。我都不知道他把房子卖了，赵井田没给过我钱，办理公证的400元钱还是我自己拿的。2014年2月7日，赵井田跟我说如果有人找我问小黄楼的事，让我说小黄楼从来没有卖给过任何人。

(4)证人刘某某的证言，证实2013年12月份，有一个姓赵的人找我说加格达奇有处房子是三家买的，其中一个人的名字和我相同，但这个人没有了，这房子他想卖，但没有这人签字过不了户，卖不了房。他和我说：别的都不用你管，你只要去给我签个名就行。2014年快过年时我去的加格达奇和姓赵的办的手续，我签了字，之后我就走了。

(5)证人闵某某的证言，证实1987年的时候我单位把小黄楼以6000元的价格卖给潘某1，当时没有产权证。

(6)证人王某5、李某某、范某某等人证言，证实李景文于1990年办理的小黄楼房产证。

(7)证人韩某某的证言，证实我原任劳服公司的党支部书记期间，经劳服公司研究由施工四队出资4万元购买小黄楼，保温厂在此办公，将来房产产权归施工四队。由我、施工四队队长隋尚志代表公司与房屋所有者潘某1进行的房屋买卖交易。保温厂搬到小黄楼以后，在小黄楼的东侧坍塌的基础上盖了两个车库。这个小黄楼是我们整体买下来的，修缮后围成了院。施工四队是劳服公司的下属单位，没有营业执照。方圆公司是劳服公司注册成立的，和劳服公司是一家。

(8)证人张某的证言，证实李景文和我交接的时候说小黄楼是隋尚志的施工四队出钱买的，资产没有入劳服公司的账。我和田某2交接时也说了小黄楼是施工四队出资购买的，应该归施工四队处理。当年施工四队施工所用大型机械设备和场所都是公司的。

(9)证人郭某某的证言，证实2008年我代理施工四队队长的职务时，张某和我、隋尚志等人在单位院里交接机器和厂房并贴上封条。以前都是劳服公司给我们找活干，由公司给我们提供设备和生产资料，盈利后公司扣除一部分管理费和材料费，把剩下的钱给我们施工四队开支。2003年年底因为加格达奇铁路分局撤销，就再没有以单位名义给我们安排活了。我们交接时隋尚志没提到给我交接小黄楼，也从没说过要给大伙分小黄楼。

(10)证人张某1的证言，证实施工四队、保温厂与劳服公司是隶属关系，施工四队没有财务人员，财务由劳服公司代管。由于四队没有法人资格，因此对外承担工程都是用劳服公司成立的大兴安岭方圆建筑工程有限责任公司的资质。1997年劳服公司开会决定：小黄楼由施工四队出资购买并维修。“小黄楼”不是单位职工集资购买的。当时劳服公司正在搬迁新的办公地址，就让施工四队继续在原址办公，将修缮后的“小黄楼”交给保温厂使用。保温厂在小黄楼东侧坍塌的基础上建的车库。2002年我担任保温厂厂长，2011年退休时，将小黄楼和小黄楼旁边两间车库都移交给了田某2。劳服公司拆迁补偿款给职工补发拖欠的工资和补缴社保金。补发都是针对原施工四队和另外后成立的施工队，还有木工厂这三家单位集体职工，没有保温厂的集体职工。

(11)证人谢某某的证言，证实当时劳服公司经理李景文组织召开了会议，决定由施工四队出资购买小黄楼，产权归施工四队，我也参加了会议。四队没有财务，从成立开始就由劳服公司代管。

(12)证人陈某某的证言，证实我在保温厂工作，小黄楼由施工四队购买和维修，保温厂使用。车库是保温厂出资建的。

(13)证人马某的证言，证实我在1999年至2001年任保温厂厂长，听说小黄楼是施工四队购买的，我与下一任厂长没有对房产进行交接，只对账目和库存材料等事项进行了交接。劳服公司和保温厂是上下级关系，但是保温厂单独核算、自负盈亏。除了保温厂是在当地工商部门注册的，具有独立法人资格外，装卸队、施工四队、木工厂都没有营业执照，对外是以大兴安岭加格达奇方圆建筑工程有限公司资质开展业务。实际上与劳服公司是一家，就是对内和对外的名称而已。

(14)证人刘某某证言，证实1997年或1998年的一天，经理赵某某安排隋尚志在我们经销处提过一次现金，具体金额记不清了。

(15)证人赵某某证言，证实1997年底或1998年初的时候，隋尚志找我串现金说单位要用，我安排当时的会计刘某某给办的，串了3万多元钱，收了他6%的税点。

(16)证人田某1的证言，证实我和赵井田是干工程认识的，2013年8、9月份，赵井田找我说他有户房子带大院要卖，并且有房产证。我知道劳服公司已经把小黄楼给卖了，我也对此表示怀疑过。赵井田在商量把小黄楼卖给我的时候，就陆续在我这拿钱，赵井田共给我打了三张收条，共35万元。2013年8月15日我和赵井田先是以租房子和他签了一份房屋租赁合同书，2013年11月1日我和赵井田签订了购买小黄楼的合同，小黄楼和车库一共65万元。2014年1月初的一天，赵井田和我都在他的车上，上来一个叫大隋的人，听他们说关于小黄楼是谁修的，后来我就下车了。2014年1月20日，赵井田等人和我及我媳妇高某某在房产交易大厅，将小黄楼过户到高某某的名下。2014年12月10日，赵井田找我，和我签的退房协议。2015年1月中旬的一天上午，我接到赵井田哥哥李景文的电话，让我把“小黄楼”的房证交给他，他给我10万元现金，并将加格达奇一套一百平方米的住房及一辆轿车抵押给我。我没同意，我只要65万元钱。后来李景文又给我打了几次电话跟我商量，我都没同意。

(17)证人高某某的证言，证实在2014年1月末左右，买了一个二层楼带两个车库和一个院子，购房款共计65万元，房子50万元，车库15万元。但还没付清房款，还差几万元。是我和赵井田签的协议，房子过户到我名下，但车库没过户到我名下，车库有没有房证我不知道。

(18)证人马某某的证言，证实我是施工四队的木工组组长，是劳服公司的集体职工。小黄楼是施工四队维修的，当时对小黄楼维修时，东侧倒塌了，只剩下房屋的平面基础。2010年末，劳服公司用动迁款给我补发了2003年到2004年几个月的工资，共计5000多元。并为我补交了养老金。

(19)证人高某某的证言，证实我退休前任加格达奇铁路工程段技术室主任，当时是加格达奇铁路分局给工程段下工程任务，由工程段再往下分，四队所干的活是工程段分给劳服公司的，劳服公司指派四队施工。

(20)证人赵某的证言，证实我是保温厂的职工，1997年保温厂搬进了小黄楼办公，过了一年，保温厂在小黄楼东侧的基础上盖了两个车库，当作厂房使用。

(21)证人梁某某的证言，证实2013年5月份，我和王某1、王某2、王某3四人共同购买了小黄楼，当时约定我们四人共同出资。后来因为我个人资金紧张，就退出来了，实际上就变为王某1等三人购买的了。我受王某1之托查看赵井田手中的房产证时，见过赵井田一次。

(22)证人王某1的证言，证实2013年5月初，我、王某2、王某3从劳服公司以40万元价格购买了小黄楼及两个车库，并签订了购房协议，田某2说没有产权证和土地使用证。我们对小黄楼进行了维修，共计花了六、七万元钱。2013年7月10日小黄楼附近小卖部的人告诉我有人给我留了一张纸条，还有一个房产证复印件和一个土地使用证复印件，纸条上写的房产是他们的，让我们搬出去。我给留纸条上的人打电话，他说：他叫赵井田，此房是我的，劳服公司无权卖此房，你也不能在这住。还说他是赵某某的哥哥，赵某某委托他要房子。赵井田把房产证和土地使用权证原件给我看了。赵井田多次给我打电话让我搬出房子，我也没搬出。2013年11月8日，赵井田把锁头撬开，把我的东西全部搬到院外，我报警了，警察让我们通过法院解决，赵井田又把我们的东西搬了回来。2013年12月末，赵井田把我们的东西都扔出来，小黄楼和车库都被他占了。在此期间，田某1替赵井田保管小黄楼的钥匙，我跟他说买这房子很闹心。

(23)证人王某2、王某3的证言与王某1的证言基本一致。

4.被告人供述

(1)被告人赵井田在卷宗内的供述及其在庭审中提出其行为不构成犯罪，本案系民事纠纷。自己之前做的有罪供述是因为当时签字的太多了，根本就没看全内容。

(2)被告人隋尚志在卷宗内的供述及其在庭审中提出自己只是想要回劳服公司无权出售的属于施工四队的小黄楼。

(3)被告人李景文在卷宗内的供述及在庭审中提出其行为不构成诈骗罪，其只是作为原来知情的老领导解答被告人赵井田和隋尚志的咨询。

5.昆宁房地产估价有限公司房地产价格评估报告书，证实“小黄楼”的估价金额为79.6万元。

6.刘某某辨认笔录，证实经辨认，被告人赵井田就是找他去加格达奇房产交易中心对涉案房产更改产权签字的人。

7.被告人李景文与赵井田的QQ即时通讯记录，证实2013年7月15日李景文告诉赵井田对“要回”小黄楼要有个完整全面的打算，告诉隋尚志和赵某某说一致了，让隋尚志说没买。现在主要的是把买主赶走，让他逼田某2。房子使用权必须现在拿回来，他如果不打官司就自动放弃了。找个租房主，带上租房协议，正规协议。隋尚志说没买，可能就得找你，之后可能要找我了。

上述证据经当庭举证，控辩双方充分质证，证据来源合法，真实有效。

本院认为，哈尔滨铁路运输检察院指控被告人赵井田、隋尚志、李景文犯诈骗罪的事实不清，证据不足。故本案证据未能达到确实充分，据以定罪的证据不能形成完整的证据链条。理由是：一、认定王某1等人系本案的被害人，根据刑法的相关规定，诈骗罪是指行为人必须通过虚构的事实、隐瞒真相的方式进行表示，从而使被害人陷于错误认识，基于这种错误认识而自愿交付财物，从而给其造成财产损失。而本案中，王某1因购买“小黄楼”而与劳服公司发生的纠纷已通过民事诉讼程序得到了解决。而作为涉案的“小黄楼”仍为劳服公司与第四施工队争议的财产，故本案的诈骗对象不清，对劳服公司与第四施工队的关系以及本案是否存在被害人亦未能查实;二、公诉机关认定三被告人具有非法共同占有的主观故意不充分，尤其是被告人隋尚志、李景文，从本案现有证据看，目前无证据证实二人将所卖房款私分和占有。故认定其具有非法占有的主观目的不清，证据不足;三、公诉机关认定被告人实施了“隐瞒真相、冒名顶替”的欺诈手段，王某1购买“小黄楼”后因赵井田持原房产证进而通过民事诉讼程序起诉劳服公司要求其返还购房款并赔偿损失，赵井田与王某1之间是否具有刑法意义上的因果关系，证据亦不充分。综上所述，因本案存在事实不清，证据不足，目前根据本案现有证据，不足以认定被告人赵井田、隋尚志、李景文的行为构成诈骗犯罪。三辩护人提出被告人赵井田、隋尚志、李景文的行为不构成诈骗犯罪的辩护观点，经查符合本案实际，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项的规定，判决如下：

一、被告人赵井田无罪。

二、被告人隋尚志无罪。

三、被告人李景文无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向哈尔滨铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审判长 韩冰

审判员 高昆

审判员 王冰

二〇一六年八月十一日

书记员 沈轶欧

43.苏某某被控诈骗罪等一案一审刑事判决书

福州市仓山区人民法院

刑事判决书

(2015)仓刑初字第563号

公诉机关福州市仓山区人民检察院。

被害人刘某某，男，1973年2月28日出生于福建省福州市，汉族，大学文化，福建省某科研所职员，户籍地福州市鼓楼区。

诉讼代理人黄民康，福建中美律师事务所律师。

诉讼代理人朱纪文，北京大成(福州)律师事务所律师。

被告人苏某某，男，1973年5月22日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，个体户，住福建省惠安县。因涉嫌犯重婚罪、诈骗罪于2014年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。

辩护人陈淑会，福建华弘律师事务所律师。

辩护人苏某某4，女，1994年9月15日出生于福建省惠安县，住福建省惠安县。系被告人苏某某的女儿。

福州市仓山区人民检察院以仓检诉刑诉(2015)507号起诉书指控被告人苏某某犯诈骗罪，于2015年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市仓山区人民检察院指派代理检察员黄亮出庭支持公诉，被害人刘某某及其诉讼代理人黄民康，被告人苏某某及其辩护人陈淑会、苏某某4均到庭参加诉讼。现已审理终结。

福州市仓山区人民检察院指控：

2012年12月间，被告人苏某某谎称需要资金人民币70万元来完成代理商家年底冲量任务，让其妻子林某帮忙凑集资金，并将伪造的某卫浴公司投资收据交给林某，作为还款保证。林某便帮忙联系其母亲杜某某及朋友被害人刘某某，商量集资问题。2012年12月25日，杜某某即通过银行转账方式汇给苏某某人民币20万元;次日，刘某某通过银行转账方式汇给苏某某人民币20万元;以上钱款后均被被告人苏某某用于偿还所欠的某卫浴公司货款。2013年2月4日，杜某某再次通过银行转账汇给被告人苏某某人民币30万元，后苏某某将以上钱款及其账户内剩余财物分别转账支出给其前妻苏某某1及苏某某2、苏某某3等人，并未用于完成冲量任务。2013年4月，因杜某某需将先前筹集并汇给苏某某的人民币50万元归还给亲友，被告人苏某某又以资金困难无法立即偿还借款为由，让林某帮其凑集50万元，林某遂再次联系刘某某商量集资事宜。2013年4月13日，刘某某到福州市仓山区林某家中，被告人苏某某当场写下一张欠条交付给刘某某，同时将一份伪造的房产证交付给刘某某作为抵押;刘某某后于2013年4月17日、4月18日通过转账、现金支付的方式将人民币50万元交付给杜某某用于归还欠款。2013年6月底，苏某某即终止与林某、刘某某的联系，并将电话号码变更，离开福州前往南京。

公诉机关认为，被告人苏某某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。就上述指控，公诉机关提供了相关的证据予以证实。

被害人刘某某及其诉讼代理人意见：一、刘某某是被告人苏某某诈骗案的唯一被害人。二、被告人苏某某犯罪行为符合诈骗罪的构成要件。1、被告人苏某某以非法占有为目的。首先，经公安机关调查被告人苏某某在骗取被害人70万元之前，就已经债台高筑，已不具备偿还能力。其次，虚构并不存在的资金用途“年底冲量销售”。第三，被告人苏某某汇入苏某某3、苏某某2、苏某某4、苏某某1的122万元款项，未能说明或证明其实际用途，具有转移赃款、恶意占有的主观意图。第四、案发后被告人苏某某关闭手机外逃，断绝了与被害人以及关联人员的任何联系。被告人苏某某并不想还钱，其非法占有的意图表露无遗。2、被告人苏某某捏造、虚构莫须有事实，私刻企业、国家机关印章、伪造证件;使被害人信以为真，从而达到骗取他人财物的目的。首先，虚构“年底冲量销售”;但事实上是将70万元中的40万元用于偿还结欠某卫浴公司的货款。其次，私刻企业印章伪造投资某卫浴公司150万元的《收据》，利用伪造的投资《收据》，让被害人误以为被告人苏某某具有偿还能力，从而骗取被害人70万元款项。第三，私刻国家机关公章伪造《房屋所有权证》;2013年4月，被告人苏某某为了骗取被害人为其代偿还杜某某的50万元;使用伪造的《房屋所有权证》作抵押，使被害人相信被告人苏某某还有房产，具备70万元借款的汇款能力。从而造成骗取50万元的犯罪结果。三、被告人苏某某具有从重处罚的犯罪情节。1、被告人苏某某基于同一犯罪目的，实施了两种以上犯罪行为，按重罪吸收轻罪的原则，以相对较重的罪行定罪处罚，轻罪犯罪行为作为量刑情节可考虑。2、被告人苏某某至今拒不认罪，没有悔罪表现，不足以从轻处罚。3、被告人苏某某诈骗被害人70万元巨款，至今没有退赃，归还被害人，给被害人造成重大经济损失。建议法庭对被告人苏某某予以从重处罚。

被告人苏某某辩称：他借70万元的目的确实是用于完成冲量任务，其中30万元系苏某某1落实的。他伪造的某卫浴公司投资收据跟借款没有关系。刘某某没有转账给他。杜某某给的30万元跟冲量的70万元没有关系。2013年4月，他没有让林某帮忙筹借50万元。2013年4月13日的欠条是刘某某强迫他写的。林某共帮他筹借200多万元，他已还120万元左右，剩下的他打算拿他平时给林某的钱及他个人付款买的宝马车(已付三十几万元)来偿还。2013年6月30日他还有跟林某联系有过，并未与林某终止联系，他根本没有跟刘某某联系过。他没有向刘某某借过钱，他没有虚构事实，没有隐瞒真相，他不构成诈骗罪。并向法庭提供了2012年特约经销合同书、2012年市场管理规定、2012年委托运输协议、2012年1月份至12月份客户对账单、2012年度销售对账单、关于接收某卫浴泉州区域代理权的协议条款、苏某某1银行账户交易清单等证据材料。

辩护人辩护称：本案系经济纠纷案件，被告人苏某某没有以虚构事实，隐瞒真相的方法骗取刘某某、杜某某等人的钱款，不构成诈骗罪。被告人苏某某借款70万元确系用于生产经营购买货物以完成代理商年底冲量任务，并未以非法占有为目的。本案刘某某持有的70万借条是内容虚假、不合法的证据。指控被告人苏某某犯诈骗罪，事实不清，证据不足，根据疑罪从无的原则，应依法宣告被告人苏某某无罪。一、2012年12月，被告人苏某某借款70万元用于向福建某卫浴有限公司购买货物以完成代理商年底冲量任务，并未用虚构事实，隐瞒真相的方法取骗他人钱款，其不构成诈骗罪。(一)关于被告人苏某某向林某借款70万元确实是为生产经营以完成代理商年底冲量任务，而不是起诉书所述的用于偿还某卫浴公司货款。(二)被告人苏某某向林某借款没有以虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人钱款，其借款70万元确实是用于完成代理商年底冲量任务。(三)被告人苏某某新补充的证据材料可以证实，2012年12月，被告人苏某某借款70万元系用于向福建某卫浴有限公司购买货物以完成代理商年底冲量任务，获得公司返利，并未用虚构事实骗取他人钱财。(四)被告人苏某某向其妻林某借款70万元，70万元是被告人苏某某与林某的借贷关系;林某向其母亲杜某某借款50万元，向朋友刘某某借款20万元，是林某与刘某某、杜某某的借贷关系，林某不是介绍人。被告人苏某某与刘某某未建立借贷关系，双方不认识，也没联系过，刘某某也未直接转款给被告人苏某某。即使林某有提供虚假的收据给刘某某，也是林某未经被告人苏某某同意个人所为，被告人苏某某不构成诈骗。杜某某是被告人苏某某的岳母，杜某某的款项也是林某去借的。林某及被告人苏某某并未提供虚假的收据给杜某某，因此被告人苏某某未构成对刘某某、杜某某借款的诈骗。(五)《关于接收某卫浴泉州区域代理权的协议条款》说明苏某某确实有借款150万元给福建某卫浴有限公司，投资收据形式不真实，但内容属实。2012年12月被告人苏某某并没有提供投资收据给林某以诈骗钱财。是因为林某一直吵，称被告人苏某某投资厂里一直瞒着她，为了平息家庭矛盾，被告人苏某某于2013年3月左右提供该投资收据给林某。而林某称是装修招投标等项目及公司年底需要资金周转急用资金为由，提供投资收据，但根据银行转账记录，招投标等项目是2013年2月，林某所述2012年12月提供该虚假的投资收据明显与事实不符。至于刘某某所述复印了一份收据是2012年12月，对刘某某的证言真实性持有意见，林某与被告人苏某某矛盾极深，而林某与刘某某关系好，不排除林某与刘某某在作伪证，而且当时被告人苏某某与刘某某不认识，双方也没联系过，是林某去借款，即使有提供投资收据也是林某未经被告人苏某某同意个人所为。关于投资收据交付时间，目前被告人苏某某的口供与林某的陈述不一致，本案指控2012年12月被告人苏某某将伪造的投资收据交给林某作为70万元的还款保证证据不足。(六)第二次开庭，侦查机关向福建某卫浴有限公司调取的2012年苏某某的销售清单，与被告人苏某某新补充的材料2012年1月份至12月份客户对账单、2012年度销售对账单大体相符合，其中苏某某12月的货物冲量金额一致为778201元，证据之间能形成证据锁链。二、关于70万元借条是刘某某采用暴力手段取得，来源不合法，借款金额与事实不符，不能作为证据采用。在出具借条及拿出产权证之前苏某某已借到70万元，产权证不是为借款做担保，苏某某在被殴打人身受威胁情况下被迫拿出房产证，借条及产权证不足以说明被告人苏某某有诈骗行为。杜某某于2013年向刘某某借款50万元与被告人苏某某无关。工程投资项目，林某分别转款120多万元给苏某某，苏某某将资金分散转给亲戚苏某某2等人，但他们通过张某某、苏某某4等的账户转还给苏某某，苏某某又将120多万元直接转还给林某及林某指定的账户。三、林某、杜某某、刘某某证言不具有客观性、真实性。林某与苏某某夫妻感情不和，反目成仇，林某起诉与苏某某离婚，并状告苏某某重婚罪，杜某某是林某的母亲，林某、杜某某与苏某某存在严重矛盾，林某与杜某某作为证人，其证言不客观，意在不利苏某某，其所作证言不真实。刘某某是林某好友，刘某某的证言真实性存在严重质疑，内容有不实之处。是林某向刘某某借款，钱也是交给林某及杜某某，如果刘某某认为款项被诈骗，刘某某应将林某及杜某某列为诈骗犯才对，但刘某某没这样做，有悖常理。苏某某每月有支付70万元利息10500元给林某，且2013年7月12日转款5500元给林某，2013年7月19日转款给林某2500元，总共转给林某30多万元，给林某买宝马车，还车贷款，有足够经济能力还70万欠款，说明没有诈骗故意。是林某不愿意以夫妻共同财产存款及宝马车偿还借款。综合本案客观证据，本案被告人苏某某没有诈骗故意及行为，指控其构成诈骗罪显然不能成立，应依法宣告被告人苏某某无罪。并向法庭提供了民事起诉状、惠安县人民法院2014惠民初字第1218号民事裁定书、车牌号闽A××××6宝马牌小车机动车产权登记信息、某卫浴公司业务销售交易清单等证据材料。

经审理查明：

2010年5月份至2013年8月份，被告人苏某某系福建某卫浴有限公司泉州总经销商。

2011年9月底，被告人苏某某与林某经西湖鹊桥婚介所介绍认识，2012年5月14日，被告人苏某某与苏某某1离婚，次日，被告人苏某某与林某登记结婚。之后，苏某某1继续在被告人苏某某代理的某卫浴店里打理。被告人苏某某与林某在共同生活期间，购置一辆宝马牌小型汽车，并于2012年9月17日登记在林某名下，车牌号为闽A××××6。被告人苏某某为了得到林某的信任，在电脑里打印了一张收据文本，后在街上刻章的店刻的章，伪造了一份福建某卫浴有限公司收取泉州总代理苏某某投资款150万元的收据，另外花费伪造了一本惠安县规划建设局颁发的房权证惠螺字第15948号房屋所有权证，并先后将伪造的收据、房屋所有权证交给林某。经福州市公安局刑事科学技术研究所鉴定，“证号为房权证惠螺字第15948号的《房屋所有权证》”上的“惠安县规划建设局房地产管理股”印文与“惠安县规划建设局房地产管理股”印章样本印文不是同一枚印章盖印形成;“时间为‘2012.9.18’《收据》”上的“某卫浴有限公司”印文与“福建某卫浴有限公司”印章样本印文不是同一枚印章盖印形成。

被告人苏某某与福建某卫浴有限公司双方签订了2012年特约经销合同书等相关协议，其中约定被告人苏某某承诺完成年度销售总任务600万元，福建某卫浴有限公司承诺被告人苏某某完成总任务80%以上予以返利。2012年12月份，被告人苏某某因未达到返利的销售量，需要资金人民币70万元来完成代理商家年底冲量任务，请求林某帮忙筹借，后来林某帮被告人苏某某筹借了40万元，苏某某1也帮被告人苏某某筹借一部分。2012年12月25日，杜某某通过原某某的中行账户转账20万元到被告人苏某某的中行账户。2012年12月26日，刘某某转账20万元到林某的建行账户，后林某转账20万元到被告人苏某某的建行账户。2012年12月26日，被告人苏某某将上述40万元转账付给福建某卫浴有限公司，同日被告人苏某某转账95739元付给福建某卫浴有限公司。次日，苏某某1转账193000元付给福建某卫浴有限公司。2012年12月31日，被告人苏某某向福建某卫浴有限公司支付现金2080元。2012年12月份，被告人苏某某向福建某卫浴有限公司购买某卫浴产品合计778201.33元，支付货款合计690819元。后来，被告人苏某某2012年完成年度销售总量的80.29%，返利106261.94元。

2012年8月，被告人苏某某向泉州银行申请贷款人民币300万元，福建某卫浴有限公司为该贷款提供不可撤销连带责任保证担保，苏某某1以配偶身份为其提供担保，苏某某使用惠螺字第15948号房屋所有证作为资产凭证材料。2012年9月25日，泉州银行将上述300万元贷款转账到福建某卫浴有限公司账户。被告人苏某某与福建某卫浴有限公司约定，其中150万元作为被告人苏某某向公司的购货款，其余150万元留着作为公司资金周转，即公司借用了150万元。后来福建某卫浴有限公司偿还了该300万元贷款。2013年8月20日，经协商，福建某卫浴有限公司与苏某某解除了代理关系，福建某卫浴有限公司从被告人苏某某处收回了剩余的货物(大约价值150万元)。

2013年2月份，被告人苏某某因投标装修工程事宜请求林某帮忙筹借款项，林某予以帮忙筹借，其中，2012年2月4日，杜某某转账一笔30万元到被告人苏某某建行账户，林某转账一笔50万元、一笔20万元、一笔20万元、一笔5万元、一笔3万元合计98万元到被告人苏某某的建行账户，上述共计128万元。同日，苏某某转账二笔各5万元合计10万元到苏某某1的建行账户，转账4万元到苏某某3的建行账户，转账50万元到苏某某2的建行账户。次日，被告人苏某某转账2万元到苏某某1的建行账户。2013年2月18日，被告人苏某某转账50万元到苏某某4的建行账户。2013年2月21日，被告人苏某某转账51万元到林某的建行账户，次日又转账一笔50万元、一笔2.55万元合计52.55万元到林某的建行账户。2013年3月2日，被告人苏某某转账4.5万元到林某的建行账户，2013年4月26日，被告人苏某某转账1.5万元到杜某某的建行账户，上述共计108.55万元。

2013年4月份，林某打电话跟刘某某联系再借50万元给被告人苏某某用于偿还他人借款事宜，并表示被告人苏某某会一起写一张70万元的借条。2013年4月13日，林某打电话与刘某某联系后，刘某某到林某位于福州市仓山区家中，被告人苏某某出具了一张落款时间为2012年12月26日，以自己的房产(螺字第15948号)作为还款保证，借款数额70万元的借条给刘某某，同时将该房屋所有权证交给刘某某。2013年4月17日，刘某某转账20万元给杜某某，次日，刘某某携带现金30万元到福州市仓山区交给林某和杜某某。

2013年9月3日，刘某某向福州市公安局仓山分局报案，称其自2012年12月25日至今被其朋友林某的丈夫苏某某以投资为由伪造假公章及房产证借款，被骗走人民币70万元。2013年9月6日，福州市公安局仓山分局立案侦查。2014年8月28日10时许，南京市公安局雨花台分局雨花经济开发区派出所民警在巡逻至南京市雨花台区红太阳A区时抓获网上追逃的被告人苏某某。

2013年12月30日，林某提出离婚诉讼，惠安县人民法院于2014年2月10日立案受理，2014年11月12日，林某向惠安县人民法院提出撤诉申请，同月14日惠安县人民法院准许林某撤回起诉。

认定上述事实的证据有：

1、被害人刘某某的陈述及辨认笔录，2012年12月25日，他朋友林某打电话给他说，她老公苏某某是福建某卫浴有限公司泉州代理，需要一笔资金周转，但资金不够，而且苏某某还要参与福建省高级人民法院内部装修招标等项目，要他先借20万元给她，等一个月后还，到时算一分五的利息。他当时就答应借钱给林某。第二天，他在台江区群众路福建省某科研所内用建设银行网银转了20万元到林某的账户(建设银行，××4518)上。2013年4月份左右，林某打电话给他说苏某某投资出去的资金还没有收回来，现在没有办法还，能不能再借50万元给苏某某，之前她向他借了20万后，苏某某又要她向其他人借了50万，现在别人催她把50万还了，苏某某说会一起给他写一张70万的借条，过一个月后还，利息也算一分五。当时他也答应了林某。2013年4月13日，林某打电话给他说苏某某要写借条给他，叫他去她家里。他接完电话就去林某位于仓山区家中，他看到林某的母亲杜某某、林某的朋友陈某某、苏某某都在林某家里。苏某某当场就写了一张70万元的借条，然后苏某某就拿着一本户主为苏某某的房产证(惠螺字第15948号)和借条交给他，他看了下借条，觉得应该把房产证作为抵押写到借条里面，然后他就叫苏某某重新写了一张注有把苏某某房产证(惠螺字第15948号)作为还款担保的借条。苏某某写完借条之后跟他讲说一个月之后还钱，到时还要付他一分五的利息。2013年4月17日，他在台江区群众路福建省某科研所内通过网银转了20万元杜某某的账户(建设银行，××1052)上，2O13年4月18日，他带着30万现金到林某家中交给了林某和杜某某。2013年5月份，林某打电话告诉他说苏某某给他的房产证是假的，叫他赶紧找苏某某要钱。之后，他就打电话给苏某某(13××65)，苏某某在电话里说肯定会还钱。2O13年6月底，他一直联系不到苏某某，这时候他才发现被苏某某骗了，因为林某还想挽回苏某某，他就一直拖着没报警。经对照片进行辨认，刘某某辨认出苏某某。

2、证人林某的证言及辨认笔录，2011年9月底，她与苏某某经西湖鹊桥婚介所介绍认识，2012年5月15日两人登记结婚。2012年12月4日起，苏某某以参与福建省高级人民法院内部装修招投标等项目及公司年底需要资金周转急用资金为由，并提供福建某卫浴有限公司出具的其个人投资款收据证明作为担保，要她跟她母亲代他向亲友借款，并答应于2013年春节后归还全部借款。2012年12月25日，苏某某再次对她和她母亲杜某某说：“我因为是福建某卫浴有限公司泉州代理，现在到年底了要冲量，需要资金，但资金不够，你们能不能帮我借点，到时候我写欠条给对方，我这里有某卫浴公司投资款的《收据》可以作为还款的保证”。当时她和她母亲觉得苏某某既然是她家人了，而且他又有做生意，帮他借点钱周转应该没有什么问题，于是她和她母亲就答应帮他借钱。当天她就打电话给她朋友刘某某，并告诉刘某某：“我老公由于做代理，到年底了，需要资金周转，能不能先借20万给我，过一个月就还给你，我老公说他在某卫浴有投资，还钱肯定没有问题”。她还把苏某某交给她的盖有某卫浴公司公章的投资款《收据》原件给刘某某看，并复印了一份给刘某某，刘某某同意借款。2012年12月26日，刘某某转了20万元到她的账上，她当天将这20万元转到苏某某××2198账户上。后来苏某某先后两次跟她说延期还款事宜，她与刘某某联系后，刘某某也都同意。2013年4月份左右，由于之前她母亲陆续代苏某某向其亲友借了50万元给苏某某周转，现在那些亲友要她们先把那50万元还掉，苏某某又以资金周转困难为由无法立即偿还借款，又要她代他向刘某某借款50万元先还给亲友，并说他会一并写一张借条给刘某某。于是她打电话给刘某某借钱。2013年4月13日，她打电话给刘某某说：“我老公说他要写个借条放在你那里，你到我家一下”。刘某某当天就来到她位于仓山区家中，当时她、苏某某、她母亲杜某某，她朋友陈某某都在她家里，苏某某到场写了一张70万的借条并给了刘某某一本苏某某名字的房产证(惠螺字第15948号)作为还钱的抵押。2013年4月17日，刘某某通过网银转了20万到她母亲杜某某的建设银行账户上。2013年4月18日，刘某某拿了30万现金到她家，当着她和她母亲的面把钱放在茶几上。事后她和她母亲把这50万都还给亲友了。2O13年5月之后，她发现苏某某没有还钱的意思，于是她就去找苏某某的哥哥苏某某3了解情况，苏某某3告诉她：“苏某某经常在外面骗钱，他抵押在你朋友那里的房产证有可能是伪造的”。她听后很紧张，赶紧叫人去福建惠安房管局查了苏某某名字的房产证(惠螺字第15948号)，发现这个房产证是假的，这时候她感觉被骗了，于是又查了苏某某放在她那里的福建某卫浴有限公司投资款《收据》，发现也是假的。于是她非常害怕，当即联系刘某某：“苏某某放在你那里的抵押材料都是假的，你赶紧叫苏某某还钱”。到了六月底她打电话联系苏某某，他基本都没有接电话，人也不知道跑哪里去了。经对照片进行辨认，证人林某辨认出苏某某。

3、证人杜某某的证言及辨认笔录，她女儿林某于2012年3月份通过婚介介绍所认识了苏某某，苏某某谎称他离异多年并未生育，同时还虚构他开公司、有房产的事实骗了林某和他结婚。当年7、8月份，苏某某就以资金周转不灵向她老公借了10万元钱，之后归还了5万，还有5万元就一直以资金周转不灵拖欠着不还。12月初，林某跟她说苏某某因为资金周转不灵且参与福建省高级人民法院内部装修投标等项目急需钱，问她能不能筹集70万元，当时因为苏某某之前借的钱还有5万一直找理由不还，她就不相信他了。苏某某就告诉她们其还有150万元投资在福建某卫浴公司，还有收据，并许诺只是暂时资金周转不灵需要用钱，只要过一个月就能还上，按照每月1.5%的利息支付并将收据给交给她们，她们相信了，于是她就帮苏某某筹集到了50万元人民币【其中，2012年12月25日，通过原某某的中国银行账户转账20万元人民币给苏某某，2013年2月4日通过她自己的建设银行账户(××1052)转账30万元人民币到苏某某的建行账户(××9577)】。还有20万元筹集不到，林某就向其朋友刘某某借了20万元，并将收据复印了一份收据给刘某某。之后苏某某一直以资金周转不灵为由拖欠着不还钱，到了2013年4月份，由于她借的50万元都是向亲戚朋友借的，他们也急需用钱，她就让林某催促苏某某尽快还钱，苏某某就说将他的房产证拿出来作为抵押，因为苏某某说可以用房产证作为抵押写借条，林某就向刘某某借钱并告诉对方苏某某愿意用房产证作为抵押，刘某某愿意借50万元给她们。2013年4月13日，林某就打电话给刘某某让他过来苏某某要写借条，后来刘某某和陈某某(林某的朋友)一起过来，当时苏某某就从他和林某的卧室里拿了一本房产证出来(惠螺字第15948号)，说将这本房产证作为抵押，并当场写给刘某某一张借款70万元的借条。第二、三天刘某某就陆续将50万元钱给她，她拿去还给她的亲戚朋友。之后的两三个月，因为苏某某没有还钱，林某就一直催，苏某某还是不还钱。后来她们有听到苏某某老家的人说苏某某做人不可靠，于是林某就专门到福建某卫浴公司询问苏某某投资的事情，某卫浴公司的负责人告诉她们根本没有这回事。她们就发觉可能被苏某某骗了，她们就拿着苏某某作为抵押的房产证到泉州市惠安县房管局询问，房管局的人告诉她们那本房产证是假的，而且还被人伪造多次，她们才知道都被苏某某骗了。之后她们一直联系苏某某，都是手机关机联系不上，并且还更换了手机号码。后来林某和刘某某到公安机关报案。经对照片进行辨认，证人杜某某辨认出苏某某。

4、证人原某某的证言，2012年12月份，她姨姨杜某某打电话给她说苏某某向其借钱，但是其忘记了苏某某的开户网点是哪里，跨行转不了款，就想先转到她的中国银行账户上，再从她的账户上转到苏某某的中国银行账户上，于是，她在收到杜某某转给她的20万元人民币后于2012年12月25日将这20万元转到苏某某的银行账户上。苏某某的卡号是××9423，账号是4××125。她的中国银行账号4××076，卡号忘记了。

5、证人陈某某的证言及辨认笔录，她和林某是闺蜜，平时对林某的事情也有了解，知道林某的老公苏某某经常向人借钱一直拖欠着不还，而且林某还和她说苏某某很小心眼，平时只要是男的和林某接触就会不高兴，由于她和刘某某也是朋友，后来林某跟她说苏某某叫其去帮忙借钱，其向刘某某借钱但是怕苏某某不高兴会发脾气就和苏某某说是通过她向刘某某借钱的。2013年4月中旬的时候(具体哪天忘记了)，林某打电话跟她说苏某某要写一张借条给刘某某让她也过去在场，这样苏某某就不会怀疑其是向刘某某借钱的，她同意了。第二天一早她就到林某位于福州市仓山区的家中，过了一会刘某某也过来了，后来苏某某就将一张写了向刘某某借款70万元人民币的借条和一本房产证给她转交给刘某某，刘某某看了下借条就说既然房产证作为抵押担保就要写在借条里，之后苏某某就将这张借条撕掉重新写了一张给刘某某。经对照片进行辨认，证人陈某某辨认出苏某某。

6、证人陈某某1的证言，她是福建省某卫浴有限公司销售文员，她认识苏某某，苏某某是福建省某卫浴有限公司泉州市的总代理。她从来没有代表公司跟苏某某签订过任何合同、收据等相关生意业务上的收据，她在某卫浴公司主要负责联系客户、接受客户的订单、发货给客户，她没有权力代表公司跟客户签订任何生意上的合同、收据等字据，负责跟客户签订合同的是公司的经理以上级别的领导，她没有权力代表公司签字。

7、证人陈某某2的证言及辨认笔录，她是某卫浴公司的财务人员，于2010年招聘进入某卫浴公司担任财务人员。她认识苏某某，之前苏某某是某卫浴公司的经销商，泉州总代理，2013年公司解除与苏某某经销商关系。2012年，泉州银行有一个贷款业务，叫做“上下游融资”，当时是这样的，由某卫浴公司作担保，苏某某作为经销商向泉州银行贷款300万元人民币，这300万元原先是定向款，必须全部作为某卫浴公司的购货款，后来，公司和苏某某协商，150万元作为苏某某向公司的购货款，其余150万元留着作为公司资金周转，所以当时某卫浴公司只发了价值大约150万元的货物给苏某某。实际上，这300万元的贷款因为公司借用了150万元，本来应该是到期还款时苏某某还150万元，公司还150万元，最后总共300万元的贷款都是某卫浴公司通过公司原财务人员陈某某3的账户还款至泉州银行。某卫浴公司和苏某某之间有账目及发货明细，她这里可以提供一份公司与苏某某代理商于2012年1月至12月的明细账。公司在2013年8月份左右和苏某某解除了代理关系，之后从苏某某处收缴回了剩余的货物(大约价值150万元)。事实上，公司在和苏某某解除代理关系公司收缴苏某某剩下的货物之后苏某某至今还欠公司大约40万元左右的货款未归还。“年底冲量”是公司推出的一项业务，旨在于提高经销商的积极性，公司规定，哪个经销商业务量完成的好，在竞争全省乃至全国代理权方面可以优先，年底冲量就是经销商购买货物通过自己的方式贩卖达到较高业务量的一种方式。苏某某在2012年12月25日及12月26日有转账两笔各20万元到她的个人建行账户(户名陈某某2，卡号××0188)。截止2012年11月30日，苏某某还欠公司425644元人民币，截止至2012年12月31日苏某某还给公司690819元，多出的部分算是购货款。经对照片进行辨认，证人陈某某2辨认出苏某某。

8、某卫浴公司投资收据，证实苏某某向林某提供一份投资收据，内容为“兹有(福建某卫浴有限公司)向泉州总代理苏某某个人收取投资款人民币(￥1500000元)(大写：壹佰伍拾万元整)，本公司承诺回报率固定百分二十20%，每月结清，本金如果投资人需要回收须提前1个月通知。特立此据，以此为由”，落款时间为2012年9月18日。

9、借条，证实苏某某向刘某某出具一份借条，内容为“兹向刘某某借款人民币柒拾万元整，￥700000元，同时以本人的房产证(房产证号惠螺字第15948号)作为还款保证，特此”，落款时间为2012年12月25日。

10、房屋所有证，证实苏某某向林某提供一本房权证惠螺字第15948号房屋所有权证，房屋所有权人为苏某某。

11、银行账户交易清单，证实(1)2012年12月25日，原某某从尾号3076的中行账户转账20万元到苏某某卡号尾号9423的中行账户，2012年12月26日，苏某某卡号尾号9423的中行账户转账20万元到陈某某2尾号0188的建行账户。

(2)2012年12月26日，刘某某尾号9333的建行账户转账20万元到林某尾号4518的建行账户，林某尾号4518的建行账户转账20万元到苏某某尾号5979的建行账户，苏某某尾号5979的建行账户转账20万元到陈某某2卡号尾号0188的建行账户。

(3)2012年12月27日，苏某某1尾号0192的建行账户转账193000元到陈某某2尾号0188的建行账户。

(4)2013年2月4日，杜某某尾号1052的建行账户转账30万元到苏某某尾号9577的建行账户;林某尾号4518的建行账户5笔合计98万元转账到苏某某尾号9577的建行账户;苏某某尾号9577的建行账户转账5万元到苏某某1尾号0192的建行账户;苏某某尾号9577的建行账户转账5万元到苏某某1尾号0192的建行账户，转账4万元到苏某某3尾号6525号的建行账户，转账50万元到苏某某2尾号3576号的建行账户。

(5)2013年2月5日，苏某某尾号5979的建行账户转账3.33万元到林某尾号4518的建行账户，苏某某尾号9577的建行账户转账2万元到苏某某1尾号0192的建行账户，苏某某尾号2198的建行账户转账33300元到林某尾号4518的建行账户。

(6)2013年2月18日，苏某某尾号9577的建行账户转账50万元到苏某某4尾号1571的建行账户。

(7)2013年2月21日，苏某某4尾号1571的建行账户转账49万元到苏某某尾号9788的建行账户，张某某尾号8359的账户转账30万元到苏某某尾号9788的建行账户，苏某某尾号9788建行账户现金存入20万元，苏某某尾号9788的建行账户一笔51万元、一笔50万元合计101万元转账到林某尾号4518的建行账户。

(8)2013年2月25日，苏某某尾号9788的建行账户转账2.55万元到林某尾号4518的建行账户。

(9)2013年3月2日，苏某某1尾号0192的建行账户转账4.3万元到苏某某尾号9788的建行账户，苏某某尾号9788的建行账户转账4.5万元到林某尾号4518的建行账户。

(10)2013年4月26日，被告人苏某某尾号9788的建行账户转账1.5万元到杜某某尾号1052的建行账户。

(11)2012年9月25日，泉州银行向福建某卫浴有限公司发放贷款300万元。

12、泉州银行贷款申请材料，证实2012年8月，苏某某向泉州银行申请贷款人民币300万元，苏某某1以配偶身份为其提供担保，福建某卫浴有限公司为该贷款提供不可撤销连带责任保证担保，苏某某使用惠螺字第15948号房屋所有证作为资产凭证材料。

13、福建某卫浴有限公司证明，证实2015年4月23日，该公司出具证明，(1)苏某某于2010年5月份至2013年8月份在福建某卫浴有限公司作为泉州总经销商，与公司只存在货物往来，不存在投资关系，也没有跟公司签订任何投资协议及合同;(2)公司陈某某2女士自2010年3月8日在公司工作至今，现任福建某卫浴有限公司财务人员一职。

14、某卫浴公司泉州总经销商账目明细，证实福建某卫浴有限公司与泉州总经销商账目来往情况，其中泉州总经销商于2012年11月底欠货款425644.20元，2012年12月份购买货物价778201.33元，付货款690819元，年终实际销售返利106261.95元，2012年12月底尚欠货款406764.40元。

15、福州市公安局刑事科学技术研究所榕公刑技文字(2013)46号文件检验鉴定书，经该所鉴定，1、检材1【即证号为房权证惠螺字第15948号的《房屋所有权证》一本】上的“惠安县规划建设局房地产管理股”印文与样本1【即“惠安县规划建设局房地产管理股”印章样本印文】不是同一枚印章盖印形成;2、检材2【即时间为“2012.9.18”的《收据》一张】上的“福建某卫浴有限公司”印文与样本2【即“福建某卫浴有限公司”印章样本印文】不是同一枚印章盖印形成。

16、福建某卫浴有限公司2012年特约经销合同书、市场管理规定、委托运输协议，证实福建某卫浴有限公司与苏某某之间就特约经销某卫浴产品等相关事宜签订了2012年特约经销合同书、市场管理规定、委托运输协议，其中约定福建某卫浴有限公司授权苏某某为特约经销商，负责在泉州市地区某卫浴牌产品的销售与推广工作，苏某某承诺完成年度销售总任务600万元，福建某卫浴有限公司承诺苏某某完成总任务量80%以上予以返利，福建某卫浴有限公司收取苏某某20万元保证金等。

17、某卫浴有限公司2012年1月份至12份客户对账单，证实福建某卫浴有限公司2012年1月至12月每月销售给苏某某货物对账情况，其中2012年12月份总销售额778201.33元，12月份苏某某支付给福建某卫浴有限公司690819元，其中12月26日转账支付45739元、5万元、40万元，12月27日转账支付19.3万元，12月31日现金支付2080元。

18、某卫浴有限公司2012年度销售对账单，证实2012年度福建某卫浴有限公司与苏某某货物销售对账情况，其中2012年11月底之前货物销售金额4038959.35元，12月份货物销售金额778201.33元，全年销售金额4817160.68元，苏某某完成年度约定总销售量的80.29%，按约定获得返利106264.94元，另外，2012年度苏某某在福建某卫浴有限公司保证金为20万元。

19、某卫浴公司业务销售交易清单，证实福建某卫浴有限公司与苏某某特约产品经销情况，其中2012年12月份福建某卫浴有限公司销售价值778201.31元的产品给苏某某。

20、关于接收某卫浴泉州区域代理权的协议条款，证实2013年8月20日，经协商，福建某卫浴有限公司与苏某某双方就接收某卫浴泉州区域代理权事宜达成协议，苏某某向泉州银行贷款300万元由福建某卫浴有限公司还款，福建某卫浴有限公司解除与苏某某代理关系，并从苏某某处收回了剩余的货物(大约价值150万元)。

21、受案登记表、立案决定书等，证实2013年9月3日，刘某某向福州市公安局仓山分局报案，称其自2012年12月25日至今被其朋友林某的丈夫苏某某以投资为由伪造假公章及房产证借款，被骗走人民币70万元。2013年9月6日，福州市公安局仓山分局立案侦查。

22、抓获经过，证实2014年8月28日10时许，南京市公安局雨花台分局雨花经济开发区派出所民警任某某、单某巡逻至南京市雨花台区红太阳A区时发现一名男子神色慌张，民警随即对其盘查，经询问，该男子叫苏某某，后经核实该男子为网上追逃人员，民警将苏某某传唤到雨花经济开发区派出所进一步调查。

23、民事起诉状、民事裁定书等，证实2013年12月30日，林某提出离婚诉讼，惠安县人民法院于2014年2月10日立案受理，2014年11月12日，林某向惠安县人民法院提出撤诉申请，同月14日惠安县人民法院准许林某撤回起诉。

24、机动车产权登记信息，证实2012年9月17日，林某向公安机关登记宝马牌小型汽车一辆，车牌号为闽A××××6。

25、被告人苏某某的供述，供认2012年5月份，他与苏某某1离婚后，与林某登记结婚。之后苏某某1继续在他代理的某卫浴店里打理。2012年12月中旬，他因为年底要冲量，资金不够，还差70万元左右，就叫林某帮他想办法。后来林某帮他筹借40万元，他将40万元用于冲量，另外30万元冲量资金是苏某某1落实的。因为林某一直说他们的小孩生出来没有生活保障，他就伪造了一张收据表明他在某卫浴公司有投资150万元让林某相信。该收据在2013年3月份左右给林某。当时收据文本是他在电脑里打印的，章是他在街上随便找了个刻章店刻的。2013年4月份左右，他在惠安看到街边有个办证的广告，就花了100元做了一个假的房产证，并于4月底交给林某，让林某觉得他是想好好跟她生活的。

上列证据均经庭审举证、质证，查证属实。

本院认为，被告人苏某某伪造国家机关证件，其行为已构成伪造国家机关证件罪;被告人苏某某伪造公司印章，其行为又构成伪造公司印章罪。被告人苏某某犯二罪，依法予以数罪并罚。根据公诉机关提供的银行账户交易清单，和被告人苏某某及其辩护人提供的2012年特约经销合同书、2012年1月份至12月份客户对账单、2012年度销售对账单、关于接收某卫浴泉州区域代理权的协议条款、苏某某1银行账户交易清单、某卫浴公司业务销售交易清单等证据，足以证实2012年12月份，被告人苏某某筹借70万元用于冲量，被告人苏某某当月向福建某卫浴有限公司购买产品778201.33元，支付货款690819元，其中12月26日支付495739元，12月27日支付193000元，12月31日支付2080元，后完成全年总销售量的80.29%，按合同约定获得返利106264.94元。同时可以证实2013年2月份，被告人苏某某因投标装修项目请求林某筹借的款项100多万元，后已将大部分款项转回到林某的银行账户。被告人苏某某在经营活动中因缺乏资金请求其妻子林某等人帮其筹借款项，并将所借款项用于正常经营活动或及时予以归还，属于正常的债权债务关系，其主观上并没有以非法占有为目的。公诉机关提供的被害人刘某某的陈述，证人林某、杜某某的证言等证据，不能证明被告人苏某某谎称需要资金人民币70万元来完成代理商家年底冲量任务的事实，且无法与本案其他证据相印证。公诉机关指控被告人苏某某犯诈骗罪，事实不清，证据不足，不予支持。被害人刘某某及其诉讼代理人关于被告人苏某某犯罪行为符合诈骗罪的构成要件的意见，不予采纳。被告人苏某某关于其行为不构成诈骗罪的辩解，和辩护人关于被告人苏某某不构成诈骗罪的辩护意见，予以采纳。被告人苏某某归案后能如实供述其伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二款、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

被告人苏某某犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元;犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币6000元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2016年10月27日止。罚金应于本判决生效后三个月内缴纳。)

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 蔡文建

人民陪审员 陈云

人民陪审员 陈艳云

二〇一六年九月八日

书记员 周雪闽

44.刘某某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

延吉市人民法院

刑事判决书

(2015)延刑初字第347号

公诉机关延吉市人民检察院。

被告人刘某某，男，出生于吉林省龙井市，汉族，初中文化，系延边春祥煤炭经营公司法人代表，现住延吉市进学街，户口所在地：吉林省龙井市老头沟镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月23日被延吉市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。

辩护人杜立元，北京大成律师事务所律师。

被告人刘某甲，女，出生于吉林省延吉市，汉族，初中文化，个体，现住延吉市进学街，户口所在地：吉林省延吉市朝阳川镇合成村。因涉嫌诈骗，于2014年7月13日被延吉市公安局刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年8月20日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。

辩护人刘玉琼，北京大成律师事务所律师。

吉林省延吉市人民检察院以延市检公诉刑诉[2015]275号起诉书指控被告人刘某某犯诈骗罪，被告人刘某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年4月30日向本院提起公诉，延吉市人民检察院于2016年6月27日变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延吉市人民检察院指派检察员黄晶出庭支持公诉。被告人刘某某及其辩护人杜立元、被告人刘某甲及其辩护人刘玉琼到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2013年3月份，被告人刘某某得知延吉市佳能热力有限公司向银行贷款的消息后，虚构其名下的延吉市春祥煤炭经销有限公司也要向银行贷款需要做流水账的事实，谎称进账后马上转回欠款，要求延吉市佳能热力有限公司法人代表金某某给其公司做一千万左右的流水账。金某某同意后，与延吉市华阳煤炭经销有限公司法人代表李某某商讨，于2013年3月18日，由延吉市华阳煤炭经销有限公司将延吉市佳能热力有限公司贷款后转账到该公司的煤炭款1600万中的1145万(人民币)转账到延吉市春祥煤炭经销有限公司的账户做流水。2013年3月19日，被告人刘某甲明知汇入春祥公司账户内的1145万元并非正常业务往来的情况下，当日在延吉市进学街其住处内，按照刘某某的指使，通过网上银行将账款1145万元全部转移到黑龙江省东宁县九佛煤矿和延吉市北大建材公司账户上，再将其中600余万元转到二人银行卡中。除102万元用于偿还金某某向车某某的借款外，其余款项用于偿还其个人借款。

延吉市人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有：破案经过，户籍证明，调取证据通知书及清单，人民币额度借款合同，延边农村商业银行借款申请审批表，延边农村商业银行《贷款凭证》，转账支票存根，汇兑来帐凭证，延吉市华阳煤炭经销有限公司账户明细，中国银行转账支票存根，中国银行支付系统收付，延吉市公安局协助查询财产通知书，银行交易流水账，中国工商银行进账单，中国工商银行转账支票，延吉市公安局协助查询财产通知书，调取证据清单，活期明细，延边州公安局协助查询财产通知书，电话详单，资金流向情况说明，办案说明，扣押物品清单，延边朝鲜族自治州公安局立案决定书及撤销案件决定书，协助冻结、解除冻结财产通知书，中国邮政银行通用凭证，延吉市弘毅公司提供的票据情况，延吉市春祥煤炭经销有限公司提供的票据情况，被害人金某某的陈述，证人李某某、李某甲、徐某某、姬某某、吕某某、崔某某、雒某某、高某、李某乙、刘成某、卫某某、卫尚某、车某某，张继某、许传某、李丹某、刘玉某、刚某某、王某、薛玉某、包某某、李石某、刘玉某、刘永某、李霞某、刘德某、赵某某、宋某某、白某某的证言，被告人刘某某、刘某甲的供述等。

公诉机关认为，被告人刘某某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘某甲明知是赃物而予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。

被告人刘某某辩称，其与金某某之间有大量经济往来，金某某欠其1400万元，此案涉及的1145万元是金某某还的欠款，并称其没有说过做银行流水账的事。

被告人刘某某的辩护人辩称，被告人刘某某构成诈骗罪的证据不足，不构成犯罪。

被告人刘某甲辩称，自己认为这1145万元是金某某还刘某某的欠款，故不存在窝藏、转移犯罪所得行为。

被告人刘某甲的辩护人辩称，现有证据不能证明刘某某构成诈骗罪，故刘某甲也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

经审理查明，2013年3月份，延吉市佳能热力有限公司向延边农村商业银行申请贷款3000万元，2013年3月18日延边农村商业银行向借款人延吉市佳能热力有限公司指定的账户转入1600万元，同日，延吉市佳能热力有限公司将该款全部以银行转账方式转账给延吉市华阳煤炭经销有限公司。延吉市华阳煤炭经销有限公司法人代表李某某按照延吉市佳能热力有限公司法人代表金某某的要求，将该款中的1145万元转账到被告人刘某某的延吉市春祥煤炭经销有限公司的账户。被告人刘某甲按照被告人刘某某的要求，通过网上银行将1145万元全部转移到黑龙江省东宁县九佛煤矿和延吉市北大建材公司账户上，再将其中600余万元转到二人银行卡中。

另查明，延吉市春祥煤炭经销有限公司是2012年4月份成立的。被害人金某某是延吉市弘毅公司的实际经营人。2011年3月份至2013年3月份之间，被告人刘某某及延吉市春祥煤炭经销有限公司与被害人金某某及延吉市弘毅公司之间产生了煤炭款、汽油款、运费款等大量的经济往来，到案发前双方一直未结算。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：

1、抓破经过证明，被告人刘某某、刘某甲无自首、立功情节。

2、户籍证明证明，被告人刘某某、刘某甲均系成年人。

3、人民币额度借款合同、延边农村商业银行《借款申请审批表》、《贷款凭证》、转账支票存根及汇兑来帐凭证证明，2013年1月30日延吉市佳能热力有限公司，以流动资金为由，申请借款3000万元。2013年3月13日获得审批。2013年3月18日1600万元已转入借款人指定账户，即2013年3月18日华阳公司收佳能公司货款1600万元。

4、延吉市华阳煤炭经销有限公司账户明细及中国银行转账支票存根证明，2013年3月18日，延吉市佳能热力有限公司转账支付1600万元。2013年3月19日延吉市华阳煤炭经销有限公司转账支付延吉市春祥煤炭经销有限公司1145万元。

5、延吉市春祥煤炭经销有限公司银行交易流水账证明，2013年3月19日从延吉市华阳煤炭经销有限公司转账存入到延吉市春祥煤炭经销有限公司1145万元。同日，从延吉市春祥煤炭经销有限公司转账东宁县九佛煤矿631万元，转账延边北大建筑装饰材料有限公司500万元。

6、银行交易流水证明，资金去向问题。

7、电话详单证明，2013年3月19日，金某某与刘某甲、刘某某通话记录。

8、扣押物品清单、随案移交物品清单证明，扣押人民币壹万伍仟元。

9、延边朝鲜族自治州公安局立案决定书、撤销案件决定书证明，2013年3月21日延边州公安局对刘某某诈骗案进行立案，2013年7月16日因被指控的事实不构成犯罪，决定撤销此案。

10、被害人金某某的陈述证实，其是延吉市佳能热力有限公司法人，于2006年年初认识刘某某，大概在2007年8月份开始，刘某某给其供煤，产生经济往来。2012年4月1日刘某某设立了延边春祥煤炭经销有限公司。其与刘某某就掐过一次帐，是2012年10月份，其欠刘某某22万元左右。2013年3月中旬的一天，刘某某和李某某在其公司办公室一起唠嗑，刘某某听见其将贷的款项中1600万元转给李某某的话，就跟李某某要求帮他走一下流水账，李某某当时没同意。后其给李某某打电话让他帮刘某某走流水账。2013年3月18日银行直接将贷款1600万元转到李某某公司账下，李某某将其中的1145万元转到刘某某的公司。第二天刘某某说让妻子刘某甲把钱转过来，但后来二人关机。两天后，到州公安局报案的事实。

11、证人李某某证言证实，其是延吉市华阳煤炭经销有限公司法人。2011年10月末，通过金某某认识了刘某某。2013年年初的时候金某某跟李某某说要贷款，让其供煤。2013年3月份，刘某某跟其说要做银行流水，帮他转金某某贷款的钱，当时就拒绝了。但后期金某某替刘某某说情，帮刘某某转一下流水。2013年3月18日，佳能热力有限公司贷款的1600万元人民币转账到该公司。金某某公司欠李某某公司568万元，其余的1032万元是预支款。随后，金某某给其打来电话问账户里剩了多少钱，其说还有1145万元，金某某就说全部给刘某某公司汇款过去帮他做流水账，第二天马上转过来。于是其把1145万元汇款到刘某某的公司账号里，2013年3月20日为止刘某某没有将1145万元转过来，其和金某某等了2、3天后始终找不到人，而且钱也不到账，于2013年3月22日左右金某某到州公安局报了案，说刘某某诈骗金某某1145万元。

12、证人李某甲证言证实，其当时是延吉市华阳煤炭经销有限公司出纳员，当时法人代表是李某某。2013年3月19日上午在延吉市中国银行将1145万元转到延边春祥煤炭经销有限公司账户上。

13、证人徐某某证言证实，延吉市佳能热力有限公司贷款情况。

14、证人姬某某证言证实，2010年9月份，由于生意往来，其在延吉市认识了金某某，后通过金某某认识了刘某某。大概是2012年的年末或2013年年初在翔宇宾馆一起吃饭时，有金某某，吕某某，刘某某等，金某某提起贷款一事，他说贷款马上就要下来等之类的事情。这时刘某某对金某某说，刘某某公司也想贷款，等金某某的贷款下来后能否把钱转到刘某某公司账户上走一下流水。金某某答应刘某某。之后其和金某某、刘某某多次在一起闲聊时刘某某不止一次提出要走流水的事。

15、证人吕某某证言证实，2009年8月份认识金某某，2010年10月份认识刘某某。2013年春节之前的一天上午，其和金某某、姬某某等人在翔宇饭店吃饭时提到贷款快下来的事，当时其听到刘某某问金某某，能不能帮他走一下流水，刘某某的公司刚成立，银行流水太少，银行不给贷款，金某某说等贷款下来再说。2013年3月17日左右，听朋友说金某某的贷款这两天要下来，因金某某欠其钱款，和金某某谈欠款事宜时，金某某说贷款到账后全部结清。2013年3月20日下午，其给金某某打电话，金某某跟其说昨天给刘某某走流水，存到刘某某的账户上1145万元，后刘某某电话已关机的事实。

16、证人崔洪某证言证实，2010年5、6月份，其做煤炭生意时认识了金某某。因在做生意时金某某欠了其很多钱，其经常到金某某办公室要钱，大概是2012年的年末或者是2013年年初的一天，其向金某某要钱，金某某说等贷款下来后给，谈完煤炭款的事情后，其听见金某某和刘某某说贷款的事情，听到刘某某跟金某某说刘某某因为银行流水少，银行不给贷款，要求金某某帮忙做一下银行流水，金某某说可以，等贷款下来把款转给刘某某，第二天转回来之类的话。之后其经常给金某某打电话问贷款情况，2013年某一天，金某某说贷款下来了，金某某说钱转到刘某某账户里的事实。

17、证人雒某某证言证实，其是延边春祥煤炭经营有限公司代管会计。2013年3月19日延边春祥煤炭经营有限公司曾收到一笔由延吉市华阳煤炭经销有限公司转来的1145万元的汇款。

18、证人高某证言证实，其和刘某某是同学关系，2012年年其在延吉市火车站附近开超市时见到刘某某，之后先后跟其借了不到二十万，还了十万左右，还欠其十万左右，在这期间联系频繁。2013年3月其给刘某某打过电话，但刘某某把电话设置秘书台，联系不到他。2013年10月份刘某某还了2万元。

19、证人李某乙、刘成某证言证实，从2012年10月份开始由李某乙承包经营延吉市佳能热力公司。给公司供煤的主要是刘某某和金某某的弘毅公司。

20、证人卫某某、卫尚某、车某某、张继某、许传某，李丹某、刘玉某证明，1600万元的资金去向问题。

21、被害人金某某提供的票据和被告人刘某某提供的票据证明，从2011年3月至2013年3月之间双方之间产生了大量的经济往来。

22、被告人刘某某供述与辩解证实，其是延吉市春祥煤炭经销有限公司法人代表，该公司注册于2012年4月1日。其与金某某之间长期以来有经济往来，曾于2011年3月份掐过一次账后，就一直没有掐过账。2011年至2013年之间，金某某和其有煤炭往来、运费往来、油款往来、房款往来、担保借款往来、车款往来、现金借款等经济往来，金某某共欠其1400多万元。2013年3月19日，金某某通过华阳公司给其汇款1145万元，至于金某某为什么用华阳公司账户还款就不清楚。

23、被告人刘某甲的供述和辩解证实，其是春祥公司的挂名股东。2013年3月19日春祥公司收到了华阳公司转来的1145万元。刘某某说是金某某还他的欠款。其按照刘某某的指示将大部分钱款用于还债。

综上证据，被害人金某某以及证人李某某、姬某某、吕某某、崔洪某虽证明被告人刘某某曾说过为了向银行贷款需要做流水账的事实，但四名证人均对被害人金某某有债权，与本案有利害关系，且被告人刘某某始终不承认其说过流水账的事实，并主张其对被害人金某某有1400万元债权的情况下，公诉机关并未向本院提供有效的鉴定材料予以证明双方之间的债权债务关系，故不能形成完整的证据链。

本院认为，被告人刘某某以虚构事实手段，非法占有他人财物的事实不清、证据不足;被告人刘某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，事实不清、证据不足。公诉机关指控的罪名不成立。公诉机关提供被告人刘某某犯诈骗罪的证据不足以证明非法占有的主观故意，故不构成诈骗罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪以上游犯罪的成立为前提，且要求行为人明知掩饰、隐瞒的是犯罪所得。因此，本案中，被告人刘某某的行为不构成诈骗罪的条件下，且被告人刘某甲明知是犯罪所得的证据不足，故不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘某某和被告人刘某甲的辩护人提出的证据不足，不构成犯罪的辩护意见成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，判决如下：

被告人刘某某无罪。

被告人刘某甲无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。

审判长 金英玉

人民陪审员 张恩慧

人民陪审员 迟传英

二〇一六年十二月十二日

书记员 赵桐

45.王军被判诈骗罪等二审刑事裁定书

石家庄市中级人民法院

刑事裁定书

(2016)冀01刑终763号

抗诉机关(原公诉机关)石家庄市长安区人民检察院。

原审被告人王军，男，1965年12月19日出生(户籍地：四川省仪陇县，汉族，初中文化，捕前租住石家庄市长安区。2013年10月22日因涉嫌伪造公司印章罪被刑事拘留，2013年11月21日被执行逮捕，2014年12月21日被取保候审，同日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2015年1月4日被执行逮捕。2016年3月17日被石家庄市长安区人民法院取保候审。

辩护人赵菁喆，河北世纪鸿业律师事务所律师。

石家庄市长安区人民法院审理长安区人民检察院指控原审被告人王军犯伪造公司印章罪、诈骗罪一案，于2016年3月16日作出(2015)长刑初字第254号刑事判决。长安区人民检察院不服提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市人民检察院指派检察员王晓林出庭履行职务，原审被告人王军及其辩护人赵菁喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，

(一)伪造公司印章部分

2009年7月份，被告人王军与邯郸市邯三建筑工程有限公司达成协议，挂靠该公司并以该公司的名义与河北中加房地产开发有限公司签订石家庄市长安区白佛村旧村改造项目C、D座两栋楼的施工合同。

2009年11月，河北中加房地产开发有限公司与邯郸市邯三建筑工程有限公司签订白佛口村改造项目(南区)补充协议书，约定建筑面积为四栋楼(1、2、3、4座)及地下车库，该补充协议书上邯郸市邯三建筑工程有限公司委托代理人为王军。2009年12月16日，河北中加房地产开发有限公司与邯郸市邯三建筑工程有限公司签订石家庄市长安区白佛口村旧村改造项目补充协议书，协议约定建筑面积为五栋楼(A、B、C、D、F座)，该补充协议书上邯郸市邯三建筑工程有限公司委托代理人为王军。经石家庄市公安局物证鉴定所鉴定，前述两份补充协议中邯郸市邯三建筑工程有限公司印章与邯郸市邯三建筑工程有限公司在邯郸市工商局的备案章不一致。

2009年11月24日、2010年1月8日、2012年11月23日、2013年5月31日，被告人王军先后向河北中加房地产开发有限公司开具四张盖有邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章的收据，交款单位为河北中加房地产开发有限公司，收款人为王军，以上四张收据金额共计1774万元。经石家庄市公安局物证鉴定所鉴定，该四张收据上邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章与邯郸市邯三建筑工程有限公司在邯郸市工商局的备案财务专用章不一致。

上述事实，有如下证据证实：

1、被告人王军供述：我挂靠邯郸市邯三建筑工程有限公司承建白佛口村旧村改造项目，不仅承建邯三公司认可的C、D座两栋楼，也承建2009年11月和2009年12月16日两份补充协议上涉及到的楼座，该两份补充协议均是我先交给邯郸市邯三建筑工程有限公司业务员黄某1，后黄某1拿着盖好邯三公章的补充协议回来。四张收据上的财务章是我让司机刘兵从黄某1那拿来，后交给我儿子王某1保管，需要盖财务章时直接在收据上加盖。2013年9月，河北中加房地产开发有限公司在其租住地梅迪雅居1号楼1单元701室将白佛口村旧村改造项目全部资料包括C、D栋楼的资料全部抢走。

2、证人黄某1证言：我是邯郸市邯三建筑工程有限公司工作人员，2006年后主要负责石家庄白佛口旧村改造项目前期手续。2009年7月份，王军与我联系，希望用邯郸市邯三建筑工程有限公司资质承建白佛口村项目，经邯郸市邯三建筑工程有限公司同意，我拿着相关证明代表邯郸市邯三建筑工程有限公司与河北中加房地产开发有限公司签订了白佛口村旧村改造项目C、D两栋楼的施工合同。除C、D两栋楼施工合同外，王军再没有给过我任何施工合同要求加盖邯郸市邯三建筑工程有限公司公章，我也没有给过王军盖有邯三公司财务专用章的收款收据。2010年11月12日，白佛口村发生事故，我是事后知道的，王军弟弟王海告知我事情已经处理好，不用管了。

3、证人王某1证言：我在白佛口村旧村改造项目中负责财务，2010年左右，我父亲王军的司机刘兵将邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章交给我，需要在收据上加盖财务章时，经父亲王军同意，我会在收据上加盖此印章。

4、证人王某2证言：河北中加房地产开发有限公司与邯郸市邯三建筑工程有限公司商议验收交接手续时，邯三公司不认可南区1、2、3、4号楼及地下车库和北区1、2、6号楼的施工合同，称协议上的章是假章，邯三公司不认可协议的效力。2009年11月24日、2010年1月8日、2012年11月23日、2013年5月31日，河北中加房地产开发有限公司给付王军工程款共计1774万元，王军出具了加盖邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章的四张收据，后发现收据上邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章系假章，邯三公司不认可付款的事实。

5、证人席某证言：我是邯郸市邯三建筑工程有限公司副总，我公司承建了白佛口村旧村改造项目中C、D两座楼，具体施工由王军负责，其他施工项目均与其公司无关。我公司知道王军在白佛口村施工过程中发生工伤事故，但不知道是A楼发生的事故，王军称事故已经处理完了，故我公司未实际参与工伤事故的处理。

6、证人刘某证言：我在河北中加房地产开发有限公司工作，白佛口村旧村改造项目由王军负责施工，不知道什么原因，工程没干完，承建商就离开工地了。

7、证人于某1证言：我在王军公司工作，2013年5月7日，河北中加房地产开发有限公司与王军、王某1、王海签订的补充协议上邯郸市邯三建筑工程有限公司锦城项目部的印章是王某1从包里拿出来，由王军在协议上加盖的。

8、证人黄某2证言：我受雇于王军，在白佛口工地北区A、B、C、D、F楼及一半车库的地基挖槽工程完成后，我负责准备地基验槽记录，在项目部的安排下，在2009年至2010年期间，我找黄某1在地基验槽记录上加盖过几次邯郸市邯三建筑工程有限公司公章，具体时间、具体哪几栋楼，记不清了。

9、证人何某证实，其不知道王军工程建设情况，其向侦查机关提交了王军留在家中的部分证据。

10、证人于某2证言：我是河北中加房地产开发有限公司的副总，王军用邯郸市邯三建筑公司的资质承建白佛口村旧村改造项目。2010年白佛口村发生工伤事故，王军称不用通知邯郸市邯三建筑有限公司，他自己处理，并出钱进行了赔偿。

11、河北中加房地产开发有限公司报案材料证实，其公司于2009年11月、2009年12月16日与代表邯三公司的王军签订白佛口村改造项目(南区)1、2、3、4号楼及地下车库的补充协议及白佛口村改造项目(北区)A、B、C、D、F号楼补充协议，上述协议均有王军签字并盖有邯郸市邯三建筑工程有限公司公章。其公司在与邯三公司商议办理验收交接手续时，邯三公司仅认可黄某1签字的协议，称有王军签字的协议书上的公章均为假章。

另有邯郸市邯三建筑工程有限公司报案材料、辨认笔录、C座住宅楼地基验槽记录、王军承诺书、石家庄市公安局物证鉴定所公冀石物证鉴文字(2013)99号鉴定书等证据。

(二)诈骗部分

2012年7月17日，被告人王军以其负责施工的锦城小区需要向建设局缴纳保证金为由，向被害人王某3借款20万元，承诺一个月归还，并支付每万元4分的利息，由其儿子王某1出具借条。次日王某3扣除8000元利息后，向王某1账户转款19.2万元。

2013年8月14日，被告人王军以急需向石家庄市长安区劳动监察大队缴纳罚款为由，向王某3借款10万元，承诺给予5000元利息，由王某1出具借条，约定一个月还清。当日，王某3扣除利息后，向王某1账户转款9.5万元。

2013年8月18日，被告人王军以还需向劳动监察大队缴纳罚款为由，再次向王某3借款15万元，承诺半个月归还，还款时支付利息，王军出具借条后，王某3给予其15万元现金。

后王军并未向建设局缴纳保证金，也未向劳动监察大队缴纳罚款。2013年9月24日，王军归还王某310万元。案发后，王军委托律师向王某3归还35万元。

上述事实，有如下证据证实：

1、被告人王军供述：2012年，具体时间记不清了，我在锦城项目工地上需要用钱，我就给王某3打了电话，说工地上需要用钱，让她借给我些钱，我说给她4分利息，王某3就同意了。然后我让我儿子王某1去找王某3，具体转账还是现金我就不知道了，实际借到的钱是19.2万元，是我儿子王某1去办的，借了钱之后我用这些钱买装修材料了。2013年7月份，也是锦城项目工地施工需要钱，我又给王某3打电话向她借钱，这次是借10万元，还是让王某1去办的，每月给王某34分利息。2013年8月又是因为锦城项目上缺钱，我就亲自去找王某3借钱，王某3在裕华路保定会馆旁边的民生银行给我14万现金，我给王某3打了借条，借款金额写的是15万元，多出的1万元是给王某3的利息。2013年9月份，我在成都用我女儿的工商银行卡给王某3民生银行的卡转账10万元。

2、被害人王某3陈述：2012年7月份一天，我和王某2在办公室，王军到我们办公室问我和王某2能不能给他找点钱，他说是给建设局交保证金，要借20万，用1个月，4分利息，当时我觉得利息挺高，就同意了。过了两天，王军的儿子王某1来找我，王某1给我打了一张20万元的借条，我通过银行给王某1的卡上转了19.2万元，8000元王某1说是利息。到了还钱的日子，王某1说过了春节还钱。之后一直没有还。2013年8月12日，我在锦城工地的办公室，王军到我办公室说监察大队找他要罚款，他没有钱，让我借给他50万元，我说上次的钱还没有还，我没有那么多钱，只有十万元，王军说十万也行，并说半个月就还我，同时还说给我5000元的利息。2013年8月14日，王某1到我办公室找我，给我打了一张10万元的借条，上面写着到2013年9月14日还钱，然后我就去民生银行裕东支行给王某1的卡上转账9.5万元。2013年8月18日左右，王军又到我办公室说交给劳动监察大队的罚款不够，我又找了15万元给了王军，这次给的是现金，王军给我打了15万元的借条，写着半个月内归还。借款期限到的时候，我就找不到王军，打电话他不接，或者就关机。我问王某1，王某1说老家有事，过几天就回来，也没说还不还钱。2013年9月20日前后，王某1通过银行转账给我的民生银行卡上转了10万元，并说他只有这点还款能力，剩下的钱让我找他爸爸要。

3、证人王某1证言：我在锦城项目工地负责财务，也负责买材料。我给王某3写过两张借条，都是我父亲联系王某3借的，我去找王某3拿的钱，借钱的原因我不太清楚，可能是锦城项目工地上资金周转有困难。一张借条2012年7月17日的，借款金额是20万元，写着2012年8月17日归还;一张借条是2013年8月14日的，写着2013年9月14日归还。从王某3处借钱的利息是一个月3分或4分，从王某3那里拿钱的时候就直接把利息付了，具体给了多少，我现在记不清了。2013年10月份前后，我父亲还了王某310万元左右。从王某3那里借的钱都买了施工材料了。我父亲还向王某3借过15万元，是我父亲写的借条，这笔钱也用在锦城项目工地了。

4、证人王某2证言：2012年7、8月份，我和王某3在办公室办公，王军到我们办公室问我们能不能给他找点钱，说是去建设局交保证金，每月4分利息。我和王某3就同意了。后来王军的儿子王某1过来找我和王某3，我给了王某15万元的现金，王某3去银行给王某1转账20万元，王某1给我们写了借条。过了几天，我的钱要回来了，王某3的钱有没有要回来我当时不知道。2013年8月份，王军又到我们办公室找我们借钱，说是去长安区劳动监察大队交罚款，不交罚款就得停工，我说我没有钱，王军就让王某3借给他钱，王某3当时就同意了，借给王军10万元，应该是后来王某1写的借条并和王某3办理的转账手续。过了几天，王军又找王某3借了15万元，说是长安区劳动监察大队交的罚款不够，还得交。

5、证人杨某证言：2013年8月15日之前，上午大约十点半至十二点之间，我到我们公司财务室找会计王某3申请预支工资，材料部的负责人佟志利也进来了，他想找王某3报销票据。这时王军也进了财务室，他挺着急地问王某3能不能给他筹点钱，他说有事急用，还说给王某3高利息。王某3问他借多少，王军说借50万，王某3说没有那么多。然后王军转身问我和佟志利，我们都说没有钱。王某3就问王军这么着急借钱要干什么，王军说到长安区劳动监察大队交罚款，要不人家就把工地封了。王军刚说完话，佟志利就走出了财务室，我也紧跟着出了财务室。后面的事情我就不知道了。

6、证人佟志利证言：2013年8月10日前后的一天上午十一点左右，我到公司财务室找总会计师王某3报销票据，我到公司财务室的时候，王某3和公司的出纳王某2以及公司工程部经理杨某都在财务室。这时王军也来到了财务室，他对王某3说长安劳动监察大队要他交罚款，不然就封工地了。王军说借王某3个人的钱，给她高利息，王某3问他借多少钱，王军说五十万，王某3说没有那么多。王军对我和杨某说让我俩也帮帮忙，他短时间用，给五分到六分的利息。我当时还想这么高的利息，挺划算，但是考虑到王军欠供货商的钱给不了，我手头也没有多余的钱，于是我跟王军说没有钱，让他找别人借。后来我看财务室人挺多，也挺乱的，报销不了票据，我就离开财务室了。

7、证人于某1证言：2013年6月，王军分两次从我这里借了共计125万元。2013年8月19日，在裕华路楚风楼饭店，王军拿十万元现金还我。我当时还开玩笑说“王总，够大方的，我过生日你上这么大的礼”，王军说“别闹了，我都快穷死了，趁你过生日，我先还你10万元，我再留点，请你们到成都玩，你叫上老二”，我问他是不是甲方给结账了，王军说不是，他说从会计王姐(王某3)个人手里弄了点，让我别再催他，以后他想办法。我说“你还挺能耐，王会计过得那么细，你怎么从王会计那里弄出来的钱”，王军说“别提了，我说长安区劳动监察大队交罚款50万，不然就封工地了，我答应人家高利息才把钱弄到手的，你可得替我保密”。2013年8月19日下午，吃完午饭，王军邀请我们到成都玩了一圈，他花钱给我们买的机票，在成都世代锦江宾馆安排我们住总统套房，都是王军花的钱，说是为了感谢我这两年对他的帮助，这一趟估计花了四、五万元。我还说他把这些钱还给我多好，王军说这是他应该安排的。

8、证人于某2证言：王军借了我哥哥于某1125万元，有借条，但是借条是王军的儿子王某1写的。2013年8月19日，在裕华路楚风楼饭店，王军还了于某1十万元现金。王军给于某1钱的时候，于某1还跟王军开玩笑说“王总，你太大方了，兄弟过生日，你给上这么大的礼”，王军说“别开玩笑了，我都快穷死了，这点钱还是从财务王姐(王某3)那弄的呢。王军说他跟王某3说长安监察大队对锦城工地进行处罚，需要交罚款，不交罚款就得封工地，非常着急，他用高利息拿的王某3的钱，让我们千万别说出去。2013年8月19日下午，王军花钱给我们买的机票，邀请我们去成都玩了一圈，说是为了感谢于某1帮他摆平好几件事，这一趟估计花了四、五万元。

9、证人路某证言：2013年8月份于总过生日，在裕华路谈固东街楚风楼饭店请吃饭，大约12点，王军也去了，他进门后就把手里的包裹放到了饭桌上，他打开后我看到全是钱，当时于总就说“我过生日，你给我送礼，还送这么多钱”，王军说“哪是送礼啊，我快穷死了，这十万元是还你的钱，现在先还十万，剩下的以后有钱了再还给你，千万别催了”，后来我们就吃饭了。吃完饭，王军邀请我们到成都玩了一圈，王军给买的机票钱，到了成都，王军安排我们住在成都世代锦江宾馆住总统套房，这一趟估计花了好几万元。

10、证人狄某证言：2013年8月于总过生日，在裕华路谈固东街的楚风楼饭店请吃饭，大约12点，王军也去了，他进门后就把手里的包裹放到了饭桌上，他打开后我看到全是钱，都是百元面值的，而且都是捆好的，王军说是十万元，是先还于某1的，让于总别再催要欠款了，王军说他会想办法的，还说于总过生日，请我们到四川玩玩。吃完饭，王军说买好了去成都的机票，我因为家里有事就没有去，后来听说王军请他们在成都玩得挺好的，花了不少钱。

另有证人李某、闫某、韩某、马某、赵某证言，借条，施工合同，民生银行业务受理单、对账单，收据，到案说明，户籍信息和现实表现等证据。

以上证据来源合法、内容客观，且均经当庭质证，依法确认其效力。

原审法院认为，公诉机关指控被告人王军犯伪造公司印章罪一节，公诉机关提交的证据仅能证明两份补充协议中的“邯郸市邯三建筑工程有限公司印章”以及四张收款收据中的“邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章”与邯郸市邯三建筑工程有限公司在邯郸市工商局的备案章不一致，公诉机关并没有提取到相关印章，且未提交证据证明这些印章系本案被告人王军伪造、在何处伪造，故公诉机关指控被告人王军犯伪造公司印章罪，事实不清、证据不足，不予支持。

公诉机关指控被告人王军犯诈骗罪一节，被告人王军对指控的事实不予认可，其提出之前与被害人有过多次借贷关系，均已归还，其与被害人之间是正常的民事借贷行为。由于被告人王军在借款过程中，有虚构借款用途的行为，故判断被告人的行为是否构成诈骗罪，关键在于被告人主观上是否具有非法占有的目的。被告人第一次向被害人借款的时间与第二次借款时间相隔一年，期间被害人可以联系到被告人，被告人也并无隐匿以躲避债务的行为，可见被告人主观非法占有的目的并不明显;另外被告人在2013年9月24日向被害人还款10万元，说明被告人主观上有还款的意愿，被告人于2013年10月22日因涉嫌伪造公司印章罪被刑事拘留，这是导致被告人不能还款的一个客观原因。根据本案现有证据，无法证实被告人王军有诈骗被害人的主观故意，故对公诉机关指控被告人王军犯诈骗罪，不予支持。经原审法院审委会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三款之规定，判决被告人王军无罪。

石家庄市长安区人民检察院不服原判，向本院提起抗诉称：1、证人王某1证实被告人王军司机刘兵曾给过其邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章，王军亦供述该章系其让司机交给王某1保管并使用，虽然辩称该章系邯郸市邯三建筑工程公司员工黄某1所给，并非其伪造，但黄某1予以否认，且王军亦未提供其他证据证明该章系黄某1所给，并且经鉴定该印章与所备案印章不一致，足以认定该印章系王军伪造。2、被告人王军有虚构借款事由、隐瞒真相的行为;王军虽因他罪被羁押造成不能还款的可能，但有多名证人能证实王军拖欠大量工程款和材料款，并不具备偿还能力，而多次向王某3借款，借款期限到期后仍长期不归还，并躲避王某3，足以证实王军有非法占有他人财物的主观故意。王军构成伪造公司印章罪、诈骗罪，原判决认定王军无罪，适用法律确有错误，请求依法改判。

石家庄市人民检察院经审查后认为抗诉正确，予以支持。

原审被告人王军辩称其不构成伪造公司印章罪和诈骗罪。

原审被告人王军辩护人辩护意见：关于伪造公司印章罪，侦查卷中《关于11.12事故有关责任人员的处理决定》作为重要的定案依据系邯三公司伪造;现有证据充分证明邯三认可王军承建C、D座以外工程;鉴定结论不能确定涉案公章、财务章系伪造，王军没有私刻邯三公司公章、财务章的必要，且没有其他证据证明王军伪造邯三公司印章。关于诈骗罪，王军与王某3之间是民间借贷行为，王军没有非法占有的主观故意，借款过程中也不存在虚构事实的行为，且王军已全额归还全部借款。一审判决认定王军不构成伪造公司印章罪、诈骗罪，事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

经审理查明的事实与原审所查基本一致，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的相关证据证实，本院予以确认。

二审期间公诉机关未提交新证据。

本院认为，公诉机关指控原审被告人王军伪造公司印章，王军予以否认，公诉机关提交的证据仅能证明两份补充协议中的“邯郸市邯三建筑工程有限公司”印章以及四张收款收据中的“邯郸市邯三建筑工程有限公司财务专用章”与邯郸市邯三建筑工程有限公司在邯郸市工商局的备案章不一致，但公诉机关并没有提取到相关印章，且未提交证据证明这些印章系本案被告人王军伪造及在何处伪造，故公诉机关指控被告人王军犯伪造公司印章罪，事实不清、证据不足，原审法院认定王军不构成伪造公司印章罪，并无不当。

公诉机关指控原审被告人王军诈骗犯罪，王军予以否认，王军及其辩护人均称其与被害人之间是正常的民间借贷行为。公诉机关提供的证据证明王军在借款过程中有虚构借款用途的行为，但被告人第一次向被害人借款的时间与第二次借款时间相隔一年，期间被害人可以联系到被告人，被告人也并无隐匿以躲避债务的行为，另外被告人在2013年9月24日向被害人还款10万元，说明被告人主观上有还款的意愿，被告人于2013年10月22日因涉嫌伪造公司印章罪被刑事拘留，这是导致被告人不能还款的一个客观原因。根据本案现有证据，尚不足以证实被告人王军有诈骗被害人财物并非法占有的主观故意，故公诉机关指控被告人王军犯诈骗罪，证据不足，原审法院认定王军不构成诈骗罪，并无不当。公诉机关抗诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 邵彩然

审判员 戚风祥

代理审判员 张宁

二〇一六年十一月四日

书记员 郅茎

46.熊某某、胡某某被控受贿罪、滥用职权罪、诈骗罪、行贿罪一案一审刑事判决书

南昌高新技术产业开发区人民法院

刑事判决书

(2015)高新刑初字第109号

公诉机关江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院。

被告人熊某某，男，汉族，大专文化，南昌高新区昌东镇财政所副所长。因涉嫌犯玩忽职守罪于2015年3月31日被取保候审，因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于同年11月20日被逮捕。

辩护人聂斌、卢腊根，江西知常容律师事务所律师。

被告人胡某某，男，汉族，初中文化，南昌市高新区昌东镇滁槎金三角家电城、昌东镇瑞璟家电城实际经营人。因本案于2013年7月29日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审，因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月20日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审，因涉嫌犯诈骗罪、行贿罪于同年11月20日被逮捕。

辩护人邓觐忠、陈华明，江西云龙律师事务所律师。

江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院以高新检公诉刑诉(2015)104号起诉书指控被告人熊某某犯受贿罪、滥用职权罪，被告人胡某某犯诈骗罪、行贿罪于2015年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员黄燕出庭支持公诉，被告人熊某某及其辩护人卢腊根、被告人胡某某及其辩护人邓觐忠、陈华明到庭参加诉讼。本案经南昌市中级人民法院批准，延长审限三个月。期间，公诉机关补充侦查两次。现已审理终结。

江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指控：被告人胡某某经营的南昌市高新区昌东镇瑞璟家电城、昌东镇滁槎街金三角家电城于2009年2月、2011年12月先后被高新区管委会经管局批准为家电下乡网点。2011年至2012年间，被告人胡某某在申报家电补贴过程中，利用自行购买及厂家配送的家电下乡标识卡，通过重复复印农民身份信息、开具虚假发票、虚构家电下乡交易等方式套取大量家电下乡补贴资金。其中，仅金三角家电城网点申报的730台尊贵牌BCD-268C型冰箱就非法套取补贴共计23.7万元。

2011年12月底至2013年2月间，被告人胡某某为获得昌东镇财政所副所长熊某某在审核家电下乡补贴方面的关照，每月向其行送0.5万元至6万元不等的现金，共计行送65万元。熊某某收到胡某某的钱款后，不认真履行职责，严重不负责任，未按照上级下发的相关文件要求对其提供申报材料的一致性和完整性进行审核，也未对个人补贴在两台以上的销售和补贴资料进行100%跟踪，放松审核标准，为胡某某谋取不正当利益。经江西中证电子数据司法鉴定中心鉴定，在2011年至2012年期间，昌东镇瑞璟家电城、滁槎街金三角家电城补贴明细中同一名字申报同类家电三台以上(包括三台)的总数为19449台、补贴金额为793.15538万元，排除其中两台补贴较高的系合法申报，还剩13471台、补贴金额522.546782万元。根据公安人口户籍网对购买人的信息查询，发现存在大量查无此人的情况，共涉及12052台、补贴金额472.279958万元。2013年5月，江西省内各级相关部门开展了民生资金管理使用情况监督检查工作的自查自纠活动，被告人熊某某于2013年6月14日至同月18日间，将所收受的人民币65万元分7次上缴到南昌市廉政账户。被告人胡某某在该专项检查中，共上缴家电下乡补贴款120万元。

为证明指控的犯罪事实，公诉机关提供以下证据作为依据：证人陈某2、李某1、刘某1、闵某1、朱某1、张某、闵某2、刘某2、蔡某、李某2、涂某、罗某1、赵某1、龚某1、龚某2、陶某、彭某1、李某3等人的证言;《江西省家电下乡工作实施方案》、南昌市财政局、商业贸易委员会《关于进一步完善我市家电下乡工作操作办法的通知》、《关于在全市开展家电下乡防骗补查的通知》、南昌高新区管委会《关于印发南昌高新区家电下乡工作实施方案的通知》及《家电下乡补贴资金管理使用情况监督检查工作实施方案》、南昌高新区经济发展局文件处理单、授权书、销售网点备案申请书、“国家家电下乡工程”承诺书、税务登记表、个体工商户营业执照、南昌高新区工商行政管理局个体信息表、昌东镇尊贵牌冰箱下乡补贴发放汇总表、江西省农村信用社账户明细、昌东镇家电下乡补贴资金管理使用情况自查自纠材料等书证;江西中证电子数据司法鉴定中心出具的数据分析统计意见书及被告人供述等证据。公诉机关据此认为，被告人熊某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益，非法收受人民币65万元，且无视相关文件要求，故意不认真履行职责，致使国家遭受经济损失共计522.546782万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百九十七条之规定，应当以受贿罪、滥用职权罪追究其刑事责任。被告人胡某某虚构家电销售事实，采取重复复印身份信息、开具虚假发票等方法，非法套取家电下乡补贴共计人民币472.279958万元。此外，胡某某为谋取不正当利益，向国家机关工作人员行送人民币65万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条之规定，应当以诈骗罪、行贿罪追究其刑事责任。提请法院对二被告人依法判处。

被告人熊某某辩称：1、其收到了胡某某给的65万元钱，但在自查自纠阶段及时上缴到南昌市廉政账户，不应按受贿罪处理。2、其对胡某某上报的材料都录入了系统，履行了自己的职责，不构成滥用职权罪。熊某某的辩护人提出：1、熊某某在发放家电下乡补贴过程中，负责申报材料的审核，而非发布命令。按照相关文件要求，销售网点对申领材料的真实性、完整性负责，熊某某在此过程中通过家电下乡信息管理系统录入标示卡，系统显示通过即说明该申报符合条件，故熊某某已尽到了工作职责，没有违反规定处理公务。2、江西中证电子数据司法鉴定中心数据分析统计意见书所依据的检材未标明出处，也未经熊某某签名确认，真实性存疑，且该鉴定是按照购买人姓名做出的，不能排除同名同姓的人被统计、计算在一起的合理怀疑，不应采信。3、熊某某在家电下乡补贴的发放过程中只有一般工作失误，其与造成国家重大损失之间没有因果关系，不应追究其刑事责任。4、熊某某被动收受了胡某某所送的65万元，并及时、主动上交到了廉政账户，主观上没有非法占有的目的，客观上也没有放松审核标准，且熊某某为胡某某谋取利益证据不足，故熊某某的行为符合《刑法》第十三条的规定，属情节显著轻微，危害不大，不应认定为犯罪。辩护人当庭提交了南昌高新区昌东镇人民政府出具的情况说明，证明熊某某在工作中一贯表现较好。

被告人胡某某辩称：1、其卖家电给一些不符合家电下乡政策的人属违规行为，但没有侵占家电下乡补贴，不构成诈骗罪。2、其虽然给了熊某某65万元，但熊某某在工作中故意刁难，其不构成行贿罪。胡某某的辩护人提出：1、诈骗罪应由公安机关立案侦查，检察机关侦查本案程序违法。2、公诉机关指控胡某某虚构家电销售事实，通过重复复印身份信息、开具虚假发票的方式，非法套取家电下乡补贴共计人民币472万元，该指控事实不清，不能排除合理怀疑，表现在：第一，家电下乡标识卡是产品的身份信息，“一机一卡，卡随机走”，是复制不了的;第二，胡某某将补贴款让利给了消费者，没有侵吞下乡补贴;第三，胡某某在申报下乡补贴时，为了提高输入效率，大量复制、粘贴消费者地址，未按实际情况录入，况且在同一消费者购买两台以上家电时，只能通过变更消费者地址的方式通过系统审核，故公诉机关举证的鉴定意见，不能排除同名同姓购买家电的情况，也不能据此推断出在查无此人的情况下没有实际的家电销售。此外，数据分析统计意见书是按照购买人姓名做出的，不能排除同名同姓的人被统计、计算在一起的合理怀疑，公诉机关虽举证了公安机关购买人查无此人汇总表，但不能排除此前因购买人死亡而查无此人的情况，故上述鉴定意见不应采信。3、对于尊贵牌冰箱的销售问题，胡某某是通过“串货”购入的方式从洪城大市场收购尊贵牌冰箱，再销售出去，该种冰箱也是“一机一卡”，故公诉机关指控胡某某诈骗尊贵牌冰箱下乡补贴的证据不足。4、胡某某在政府追查销售网点违规责任时，主动向熊某某追索行贿款，最终促使熊某某将该款上交到廉政帐户，使得熊某某受贿案件得以破获，其具有法定减轻或免除处罚的情节。辩护人当庭提交了如下证据：证人李某4、聂某、周某、陶某、万某1、胡某1、万某2、彭某2、万某3、万某4、付某、刘某3、胡某2、彭某3、刘某4、赵某2、龚某3、彭某4、朱某2、刘某5、万某5、吴某1、万某6、吴某2、胡某3、刘某6、彭某5、雷某、刘某7、彭某6、万某7、章某、刘某8、李某5、彭某1、刘某2、勒小平、罗某2、黄某、万某8、陈某1、徐某、涂某、刘某9的证言，证明李某4、聂某等人从胡某某经营的金三角家电城购买过几台至几十台不等的家电，并享受到了家电下乡补贴。上述人员或者不符合农业户籍要求，或者虽系农村户口，但购买家电数量超过了限制，胡某某没有侵占家电下乡补贴款，不构成诈骗罪。

经审理查明：家电下乡工作自2009年2月1日起在全国推广，江西省具有农业户籍的农民可获得购买家电下乡产品实际开票销售价格13%的财政补贴。根据《江西省家电下乡工作实施方案》、南昌市财政局、商业贸易委员会《关于进一步完善我市家电下乡工作操作办法的通知》、南昌高新区管委会《关于印发南昌高新区家电下乡工作实施方案的通知》等文件要求，家电下乡销售网点必须为购买家电下乡产品的农民开具税务发票，并在发票上注明产品商标、型号、实际销售价格、产品标识卡号、购买人姓名及身份证号、详细地址及联系电话等信息，同时规定每户每类产品购买数量最多不超过两台。销售网点应按统一样本建立家电下乡产品进销存台账，财政部门应对个人补贴在两台以上的销售和补贴资料进行100%跟踪。审核人员在审查补贴资料时，应重点审核购买人提供的身份证明与发票载明的是否一致，发票价格是否在该产品规定的最高限价之下、产品标识卡与购买产品是否一致，每户每类产品购买数量不得超过两台等内容。

2009年至2013年间，被告人熊某某任南昌高新区昌东镇财政所副所长兼会计核算中心会计，负责家电下乡补贴、汽车(摩托车)下乡补贴工作。被告人胡某某系南昌市高新区昌东镇滁槎街金三角家电城(2009年2月12日成立)、瑞璟家电城(2011年12月9日成立，2012年7月30日在工商部门注销)的实际经营人，该两家家电城经申请先后于2009年3月、2011年12月被南昌高新区管委会经济发展局批准为家电下乡定点销售网点。2011年至2012年间，胡某某在申报家电补贴过程中利用厂家配送的家电下乡标识卡，通过重复复印农民身份信息、开具虚假发票等方式违规获取国家家电下乡补贴资金。

2011年12月底至2013年2月间，胡某某为获得被告人熊某某在家电下乡补贴审核工作中的关照，每月送给熊某某0.5万元至6万元不等的现金，共计65万元。熊某某收到胡某某的钱款后，故意不认真履行职责，未按照上级下发的相关文件要求对其提供申报材料的一致性、完整性进行审核，也未审查发票信息和每户每类产品购买数量不超过两台的情况，未对同一人补贴在两台以上的销售和补贴资料进行100%跟踪，放松了审核标准，为胡某某谋取不正当利益。

自2013年五六月份开始，江西省内各级相关部门开展了民生资金管理使用情况监督检查工作的自查自纠，被告人熊某某于2013年6月14日至同月18日，将所收受的人民币65万元分7次上缴到南昌市廉政账户中。被告人胡某某在该专项检查中，共上缴违规获取的家电下乡补贴款130万元。2013年7月29日，胡某某经公安机关传唤，主动到案接受调查，同日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月23日被公安机关取保候审。2015年1月22日，熊某某经检察机关电话通知，主动到案接受调查，次日，检察机关决定立案侦查，同年3月31日对熊某某取保候审。此后，南昌高新区人民检察院在侦查过程中发现胡某某涉嫌犯诈骗罪的新证据，为进一步查清熊某某的犯罪行为，经南昌市人民检察院指定将胡某某案与熊某某案并案侦查，南昌高新区检察院侦查人员到胡某某的店里将其传唤到案。2015年10月19日，熊某某主动交代了侦查机关尚未掌握的其收受胡某某65万元贿赂款的事实。

上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：

1、证人证言

(1)证人陈某2(昌东镇财政所副所长、会计)的证言，证明昌东镇家电下乡工作中的接受、审核材料、打印汇总表等工作由副所长熊某某负责，所长李某1审核盖章，他负责根据汇总表发放资金。2013年，昌东镇工作组在民生资金检查过程中，发现一个姓胡的经销商所申报的家电补贴材料存在大量申报数额远远超过购买数量或者是申报人根本就查无此人的情况。后来，他这里收到了100多万退款，其中大部分是姓胡的经销商交的，他把这些钱交到了区财政账户。

(2)证人李某1(昌东镇财政所所长)的证言，证明昌东镇财政所在家电下乡工作中负责对经销商报送的补贴材料按文件规定进行审核，并兑付发放补贴款。昌东镇财政所安排了两个副所长负责家电下乡工作，一个是熊某某，另一个是陈某2。熊某某是经办人，也是第一审核人，其负责与经销商接触，受理经销商报送的补贴资料，负责资料的审核录入，并对补贴款数额进行核算后形成书面材料。陈某2主要负责对熊某某核算好的款项进行核对，核对无误后将发放表送领导审批，并划转、发放补贴款。这样的分工，他们是在一起开会口头确定的。实际操作中，具体流程是经销商收集好购买家电的农户资料，将这些资料报到财政所，由熊某某审核录入，审核通过后就发放补贴款。财政所需要的材料包括购买家电的发票、农户的身份证、户口本、一卡通存折、家电下乡补贴卡等，上述材料的真实性一直是由熊某某具体负责审核。高新区财政局召开过家电下乡工作会议，他们也组织了相关人员进行学习，但没有做到对购买两台以上的农户进行100%的抽查。2013年，南昌市财政局组织各区财政部门进行民生资金自查工作，在交叉检查过程中发现了昌东镇家电下乡补贴存在作假、虚报冒领问题，由于金三角家电城和瑞璟家电城兑付补贴款的金额比较大，他们进行了重点检查，发现这两家家电城确实存在补贴资料作假的情况，但没有落实具体虚报冒领了多少钱，当时高新区纪检部门也介入了此事，这两家家电城的老板胡某某上缴了200万左右的非法所得。

(3)证人刘某1的证言，证明她和丈夫胡某某在昌东镇滁槎街上一共开了两家家电城，一家是金三角家电城，法人代表是胡某某;另一家是瑞璟家电城，法人代表是她自己。这两个店以胡某某经营为主，2011年至2012年两家家电城的进货、销售都是胡某某一手操办，瑞璟家电城的工商注册、税务登记也是胡某某拿她的身份证去办的，家电下乡补贴的录入、材料收集、整理、申报都是胡某某一个人做的，她不太清楚，胡某某管家里的钱，也不和她说赚了多少。她平时在店里做饭帮忙，偶尔看一下店，此外前两年还请了个送货工。瑞璟家电城是后成来注册的，当时是以金三角家电城的一个仓库作为瑞璟家电城的经营店面，没有挂牌，也没人天天守在那里经营，实际上就是她们的一个仓库。

(4)证人闵某1的证言，证明洪宝家电商行主要经营冰箱、洗衣机、彩电等电器。从2011年开始，洪宝家电商行成为尊贵牌冰箱在南昌区域的唯一代理商，南昌地区的经销商只能从他的店进尊贵牌冰箱。南昌区域以下的代理商有三家，都是从他这里进货，但不包括金三角家电城和瑞璟家电城，这两个家电城没有从他店里进过货，他和胡某某也没有生意来往。此外，他的店作为南昌区域的代理，每年从上海总厂的进货也就是二三十台，如果说金三角家电城两年间共卖出730台尊贵牌冰箱是不可能的，问题可能出在家电下乡补贴卡上，因为他听说在补贴政策期间有人专门贩卖家电下乡补贴卡。

(5)证人朱某1的证言，证明他的尊贵电器销售中心是江西省抚州地区的销售代理，BCD-268C型冰箱属多门冰箱，售价比较贵，他的店2011年至2013年三年总的销售量也不会超过100台。南昌地区的销售商如果进尊贵牌冰箱只能从闵某1的洪宝家电商行进货，如果从其他店(包括他的尊贵电器销售中心)进货就属于串货行为，在行业里是不允许的，总厂发现是要罚款的。他从来没有和金三角家电城、瑞璟家电城做过生意，也不认识胡某某这个人。

(6)证人张某的证言，证明他在昌东镇滁槎街上开了家卖家电的小店，叫百姓家电。滁槎街上有家金三角家电城，老板叫胡某某，其老婆叫刘某1。滁槎街上没有瑞璟家电城，他也不知道在哪里。他经营的尊贵牌冰箱是从闵某1的店里进的，但闵某1没有卖过尊贵牌冰箱给金三角家电城。作为同行，又在同一条街上，他知道到金三角家电城从来没有卖过尊贵牌冰箱，也没销售过电脑。

(7)证人闵某2的证言，证明他和父亲闵泽骨(2015年2月过世)从来没有在滁槎街金三角家电城购买过尊贵牌冰箱，也没有申请16台冰箱的家电下乡补贴，对此他和家里人也不知情。两年前他父亲在金三角家电城买了一台电风扇，当时留了身份证号，但没领过下乡补贴。

(8)证人刘某2的证言，证明刘某2于2011年左右在昌东镇滁槎街上的金三角家电城购买过一台电视和一台空调，当时是直接从价款中扣除了下乡补贴款，并向店里提供了身份证、户口本、补贴的存折，店主说办补贴用，之后放了一段时间才从店里拿回来，但刘某2从来没有在金三角家电城买过尊贵牌冰箱，也没领过补贴款

(9)证人蔡某的证言，证明蔡某本人没有在昌东镇滁槎街金三角家电城购买过家电，没有用其身份证在农村信用社开设账户，更没有领取过2.72万元家电下乡补贴款。

(10)证人李某2、涂某的证言，证明李某2、涂某从来没有在昌东镇滁槎街金三角家电城购买过家电，更没有申报、领取过家电下乡补贴款。

(11)证人罗某1、赵某1、龚某1、龚某2的证言、公安机关现场检查笔录，证实上述人员被冒名领取下乡补贴的情况。

(12)证人陶某、彭某1的证言，证明二人在金三角家电城买过电器，比市面上的价格要便宜一点，但没有买过尊贵牌冰箱。

(13)证人李某3(熊某某的妻子)的证言，证明2013年过年时，熊某某说他有一笔不能要的钱放在办公室，但没说钱的来源和具体金额，她当时以为熊某某在开玩笑，二人还因此吵过架。直到2013年6月上交廉政账户的前几天，熊某某才告诉她是65万元钱，并带她去了办公室，从铁皮柜里拿出了65万元，用环保袋装着带回了家。到家后她们二人商量准备将这笔钱交到廉政账户，熊某某在网上查到了市廉政账户，后来因担心引人注意，她在四五天内分别在莲塘、新建县、城百、高新、江铃等地的南昌银行往廉政账户交了这笔钱。

2、书证

(1)《江西省家电下乡工作实施方案》、南昌市财政局、商业贸易委员会《关于进一步完善我市家电下乡工作操作办法的通知》、《关于在全市开展家电下乡防骗补查的通知》、南昌高新区管委会《关于印发南昌高新区家电下乡工作实施方案的通知》及《家电下乡补贴资金管理使用情况监督检查工作实施方案》，证实家电下乡工作自2009年2月1日起在全国推广，江西省具有农业户籍的农民可获得购买家电下乡产品实际开票销售价格13%的财政补贴。家电下乡销售网点必须为购买家电下乡产品的农民开具税务发票，并在发票上注明产品商标、型号、实际销售价格、产品标识卡号、购买人姓名及身份证号、详细地址及联系电话等信息，同时规定每户每类产品购买数量最多不超过两台。销售网点应按统一样本建立家电下乡产品进销存台账，财政部门应对个人补贴在两台以上的销售和补贴资料进行100%跟踪。审核人员在审查补贴资料时，应重点审核购买人提供的身份证明与发票载明的是否一致，发票价格是否在该产品规定的最高限价之下、产品标识卡与购买产品是否一致，每户每类产品购买数量不得超过两台等内容。

(2)南昌高新区经济发展局文件处理单、授权书、销售网点备案申请书、“国家家电下乡工程”承诺书、税务登记表、个体工商户营业执照、南昌高新区工商行政管理局个体信息表，证实南昌高新区昌东镇滁槎街金三角家电城(2009年2月12日成立、经营者胡某某)、瑞璟家电城(2011年12月9日成立，2012年7月30日在工商部门注销，经营者刘某1)经申请，先后于2009年3月、2011年12月被南昌高新区管委会经济发展局批准为家电下乡定点销售网点。

(3)尊贵电器集团有限公司、江西省家电市场新洪宝家电商行分别出具的情况说明、销售代理合同、营业执照、昌东镇尊贵牌冰箱下乡补贴发放汇总表、江西省农村信用社账户明细、昌东镇家电下乡补贴资金管理使用情况自查自纠材料，证实：尊贵电器集团在南昌区域的代理商是江西省家电市场新洪宝家电商行、南昌市西湖区家电市场尊贵电器销售中心;尊贵电器集团销售到南昌地域代理商的冰箱数量为2011年度58台，2012年度51台，2013年118台;金三角家电城、瑞璟家电城不是尊贵电器的代理商，但该两个家电城在2011至2012年度共有395台尊贵牌冰箱的下乡补贴申请及发放记录。

(4)银行现金缴款、昌东镇人民政府出具的情况说明，证实2013年6月14日至同月18日，南昌市廉政账户有7笔共65万元入账，来源处注明“家电下乡款”或“民生款”。

(5)昌东镇人民政府出具的证明、情况说明，银行现金缴款单、结算业务申请书，证明昌东镇人民政府出具情况说明证实，至2013年7月31日止，胡某某以金三角家电城名义上交家电下乡违规资金90万元;刘某1以瑞璟家电城名义交家电下乡违规资金105万元(其中65万元为熊某某存入南昌市廉政账户的款项)。

(6)中共昌东镇委员会、昌东镇人民政府《关于镇机关干部、工作人员分工安排的通知》及熊某某编制、工作职责证明，证实2009年至2013年间，被告人熊某某系南昌高新区昌东镇财政所副所长兼会计核算中心会计，负责家电下乡补贴、汽车(摩托车)下乡补贴工作。

(7)公安机关出具的户籍信息表，证实被告人熊某某、胡某某案发时均系成年人，无违法犯罪前科记录。

(8)南昌高新区人民检察院、高新公安分局出具的归案证明、情况说明，证实：被告人熊某某涉嫌滥用职权一案由南昌高新区检察院公诉部门将案件线索移送给该院反渎职侵权局，该局对案件线索初查后电话通知熊某某接受调查，本案立案后熊某某主动交代了检察机关尚未掌握的其收受胡某某贿赂款65万元的事实。被告人胡某某经公安机关传唤，于2013年7月29日主动到案接受调查，后被公安机关取保候审。此后，南昌高新区人民检察院在侦查过程中发现胡某某涉嫌犯诈骗罪的新证据，为进一步查清熊某某的犯罪行为，经南昌市人民检察院指定将胡某某案与熊某某案并案侦查，检察院侦查人员到胡某某的店里将其传唤到案。

3、被告人供述

(1)被告人熊某某的供述，供称他是南昌高新区昌东镇财政所副所长，2010年以后家电下乡材料的接收、审核、录入工作由他一个人负责。2013年，由纪委牵头在全省范围内对涉农资金进行了一次大检查，家电下乡补贴资金也是其中一项。当时，昌东镇把2011年至2012年两年的家电下乡补贴明细从系统中倒了出来，发现那两年全镇申报下乡补贴的金额是1100多万元，而金三角家电城、瑞璟家电城就申报了960多万元，后来他们根据购买人的住址到各个村逐户进行核查，发现这两个经销点存在大量没有实际购买家电，或实际购买一两台家电却申报了五六台补贴的情况，有的购买人还查无此人，他们发现后就向公安机关报了案。此外，2012年初至2013年2月，金三角家电城、瑞璟家电城的老板胡某某一共送了他65万元现金。第一次是2012年初的时候，胡某某来送申报材料，在他的办公室用一个中华牌香烟烟盒装了5000元钱放在他的抽屉里，他看到烟盒里都是百元现金就不想要，胡某某说没关系，你看我瑞璟的店都能办下来补贴网点，他想本来按照规定一个店只能申办一个补贴网点，胡某某肯定是有一定关系才批下来两个补贴网点的，就收下来了。之后，胡某某每月都会送他3万至6万元不等的现金，大部分是在办公室送的，每次用报纸包好，连同申报家电补贴的材料一起放到袋子(有时是纸袋，有时是环保袋)里拿给他，还有一次他在青山湖大道北京东路与顺外路中间路段与胡某某碰了头，胡某某拿给他一个纸袋子，里面有报纸包的五六万元现金。他每次收到钱后都放在办公室的文件柜里。直到2013年2月家电下乡补贴结束时，他才将收钱的事告诉了他老婆，他夫妻二人经商量决定将这65万元交到市廉政账户，最后由他老婆分几次在南昌银行不同的网点将钱上交到廉政账户。他收了胡某某的钱后，对胡某某给予了关照，对金三角家电城、瑞璟家电城申报的家电下乡补贴材料只是偶尔翻看一下，没有对复印件资料与电脑系统显示资料的一致性进行审核，也没有对书面复印件资料的一致性、全面性及是否符合要求进行审查，只要胡某某提供了复印件，他就审核让其通过了。本来系统里如果申报同类产品补贴超过两台以上就自动过不了，之所以能通过是因为胡某某的材料里更改了户口本号码或身份证号码，他也没有对超过两台补贴的销售情况进行100%跟踪。2013年8月左右，高新区开展家电补贴资金检查，胡某某到他办公室称相关部门发现了问题，让其补交钱款，想把给他的65万元要回去，否则就举报他，他就把退到廉政账户的银行凭证交给了胡某某，胡某某拿到区纪工委抵了违规补交款，后来他又向胡某某要回了那些银行凭证。

(2)被告人胡某某的供述，供称他在昌东镇滁槎街上开了两家销售家电的商店，一家是金三角家电城，法人代表是他;另一家是叫瑞璟家电城，法人代表是他老婆刘某1，这两家商店实际上都是他在经营。这两个家电城是放在一个店面里经营的，瑞璟家电城也没有对外挂牌营业，成立的目的是为了多报些家电补贴的名额，也为了省点税，才专门注册了瑞璟家电城。在申报家电下乡补贴款过程中，他有利用之前在他店里实际购买家电申报补贴所留下来的身份证、户口本等复印件以及没有填写购买人的发票(所开金额都是9000多元，因为最多只能开9999元)、从小广告购买的发票进行申报。同时他在输入电脑系统中的信息时，通过更改购买人的户口本号、身份证号码、住址等信息，就能通过家电下乡补贴电脑系统。取钱出来有两种方法，一种是农户拿身份证授权给他到银行开户，用于接收家电下乡补贴款;另一种是钱打到熟悉的农户存折后，农户取出来再给他。熊某某平时只看是否有家电下乡产品标识卡，对他提供的复印材料基本不会去看，因为稍微看下就能看出这些是假的，也从来没有提出过异议。他的两个店原来是有电子台帐的，但家电下乡补贴政策结束后系统没了，也没有书面台帐。2011年下半年，他因为将申报的材料送到熊某某手上后，熊某某总以各种借口卡着不给办，后来他就将5000元钱放在烟盒里在办公室送给了熊某某，之后他每月都固定送3万至6万元给熊某某，具体送的金额根据当月申报总量和熊某某是否挑毛病来定，一共送了65万元给熊某某。后来，高新区纪工委牵头的检查组要求他上交违规款，他就想找熊某某要回那65万元，熊某某将其交到廉政账户的银行凭证交给他，他拿到纪检部门抵了违规款，此外他还上缴了130万元违规款。

上述证据，经庭审质证、认证，能够相互印证，本院予以确认。

关于被告人熊某某及其辩护人提出的熊某某不构成滥用职权罪的辩解及辩护意见，经查：熊某某系国家机关工作人员，负有家电下乡补贴申报材料的审查、核实、确认职责，熊某某在核查、录入工作中将胡某某上报的含有大量虚假重复发票，经涂改的发票复印件，以及不按规定填写产品商标、型号、实际销售价格、产品标识卡号、购买人姓名、身份证号、详细地址及联系电话等信息的家电下乡补贴申报资料予以审核确认，在未按规定核实、跟踪每户每类产品超过两台的购买人身份信息的情况下擅自决定审核通过，使得这些不符合条件的申报得到国家补贴资金。故熊某某的行为符合滥用职权罪的行为特征，但在造成国家经济损失的认定上，公诉机关举证了由江西中证电子数据司法鉴定中心出具的数据分析统计意见书，该鉴定意见的合法性、真实性存疑，表现在：第一，该份鉴定意见是根据EXCEL电子表格和金三角家电城、瑞璟家电城补贴明细本做出的，其中，EXCEL电子表格的获取未附有搜查、提取笔录、扣押清单，未经持有人、见证人签名确认，故该检材的来源及收集过程存在重大瑕疵;第二，该份鉴定意见系电子数据鉴定，而非司法会计鉴定，该电子数据结论与实际经济损失是否等同存在合理怀疑;第三，该份鉴定对滥用职权造成经济损失的意见是以姓名为基础做出的，不能排除同名同姓购买家电被重复计算的合理怀疑，公诉机关虽举证了公安机关出具的购买人查无此人汇总表，辩护人提出该汇总表是否存在因死亡而查无此人的情况，没有相关证明能够排除此怀疑，且该份汇总表未经司法会计审核、确认，无法直接作为定案的依据。综上，熊某某的行为虽符合滥用职权罪的行为特征，但依现有证据无法认定给国家造成重大损失的金额或者具有其他严重情节，证据不足，故公诉机关指控熊某某构成滥用职权罪的基本事实部分，没有形成完整的证据链条，依现有证据难以认定，公诉机关此后如有新证据可依照刑事诉讼法的规定另行起诉。被告人熊某某及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，本院予以采纳。

关于被告人胡某某及其辩护人提出的胡某某不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查：胡某某经营的家电销售网点为达到促销目的，存在盗用、借用补贴对象的身份资料进行销售的违规行为，对此胡某某在家电下乡补贴自查自纠阶段，按照要求已向昌东镇人民政府上缴违规款130万元，公诉机关虽然列举证人证言、下乡补贴发放汇总表、江西省农村信用社账户明细等书证，但上述证据无法查实胡某某是否存在未实际销售而虚报、私自截留补贴资金、以非家电下乡产品作为家电下乡产品销售等“骗补”行为及具体金额。其中，公诉机关列举了胡某某领取尊贵冰箱补贴款的事实，但对于其购买了部分尊贵冰箱下乡补贴卡并进行虚假申报的情况，只有胡某某在侦查机关的供述能够证明，其在庭审中否认了该情况，故对于胡某某向谁购买补贴卡、如何购买以及购买了多少张补贴卡等内容目前无其他证据印证，属孤证，难以认定。辩护人举证的李某4、聂某、周某、陶某、万某1等四十余人的证言，可以证明胡某某店里存在对不符合农业户籍要求，或者虽系农村户口但购买家电数量超过了限制的消费者进行销售的可能性。综上，依现有证据可以认定胡某某存在私自盗用、借用农民身份资料销售家电的行为，如其将申领的补贴款足额付给消费者，因不符合诈骗罪中非法占有的目的，应按违规处理。对于其是否存在虚构销售事实、私自截留补贴款等骗补行为以及骗补的具体金额，公诉机关此后如有新证据可依照刑事诉讼法的规定另行起诉。故公诉机关指控胡某某犯诈骗罪依目前现有证据难以认定，证据不足。被告人胡某某及其辩护人提出的上述辩护意见，本院予以采纳。

本院认为，被告人熊某某身为国家机关工作人员，在负责南昌高新区昌东镇家电下乡补贴审核工作期间，利用职务上的便利，非法收受被告人胡某某的现金人民币65万元，为其谋取利益，被告人熊某某的行为已构成受贿罪。被告人胡某某为谋取不正当利益，给予被告人熊某某现金人民币65万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人熊某某犯受贿罪、胡某某犯行贿罪的罪名成立。公诉机关指控被告人熊某某犯滥用职权罪、被告人胡某某犯诈骗罪，因证据不足，指控的罪名不能成立。被告人熊某某在侦查机关办案期间能够主动交代办案机关尚未掌握的收受胡某某贿赂款的事实，对受贿事实具有自首情节，依法可以减轻处罚。其能够在案发前积极退缴赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人胡某某归案后如实供述了行贿行为，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。二被告人及其辩护人提出的无罪辩解及辩护意见，与查明事实不符，于法无据，本院不予采纳。被告人熊某某的辩护人提交的昌东镇人民政府情况说明，与本案犯罪事实不具有关联性，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十九条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第三百九十条、第六十七条第一款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第一款、第二款第二项、第十九条之规定，判决如下：

一、被告人熊某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元(罚金限判决生效后一个月内缴纳)。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月20日起至2017年5月19日止。)

二、被告人胡某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年三个月。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月20日起至2017年1月7日止。)

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审判长 陈宇

审判员 郑国

人民陪审员 万敏

二〇一六年十一月七日

书记员 邓乐乐

47.何XX被控招摇撞骗罪、诈骗罪一案二审刑事判决书

大庆市中级人民法院

刑事判决书

(2016)黑06刑终281号

原公诉机关大庆高新技术产业开发区人民检察院。

上诉人(一审被告人)何XX，男，1970年8月1日出生，汉族，大学文化，系哈尔滨政法专修学院院长。因本案于2016年1月8日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，同年5月6日因病不符合羁押条件，被大庆市公安局高新技术产业开发区分局取保候审，同年7月13日被大庆高新技术产业开发区人民法院取保候审，同年10月12日被大庆高新技术产业开发区人民法院决定逮捕，同日执行。现羁押于大庆市第一看守所。

辩护人孙军，黑龙江德论律师事务所律师。

大庆高新技术产业开发区人民法院审理的大庆高新技术产业开发区人民检察院指控的被告人何XX犯招摇撞骗罪、诈骗罪一案，于2016年10月12日作出(2016)黑0691刑初121号刑事判决。一审被告人何XX对判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审阅全部案卷材料，讯问上诉人。现已审理终结。

一审判决认定：

(一)招摇撞骗事实

2000年6月，被告人何XX以黑龙江省监狱管理局车队司机的身份来到哈尔滨政法专修学院工作(当时该校挂靠在黑龙江省监狱管理局警务技能装备研究所)。2004年，哈尔滨政法专修学院与黑龙江省监狱管理局警务技能装备研究所脱离关系，成为民办学校。2005年6月，何XX个人将该学校买下并任校长。此后，何XX违法继续穿着警服、佩戴警衔、持有警官证，以黑龙江省司法警察的身份进行大量社会活动。

被告人何XX于2016年1月7日在哈尔滨市呼兰区南京路惠隆苑7303室被大庆市公安局高新技术产业开发区分局民警抓获。

一审判决认定上述事实有书证抓获经过、发破案经过、户籍证明、黑龙江司法厅干部警务处出具的证明、黑龙江省监狱管理局出具的证明、哈尔滨政法专修学院的组织机构代码证及登记证书、扣押的警服、警督警衔、警官证、两部三星手机、一部苹果手机，证人聂XX、董X、李XX、项XX、田X、王XX、韩XX、张XX的证言，被告人何XX的供述与辩解等证据予以证实。

(二)诈骗事实

2010年6月，被告人何XX以黑龙江省司法厅司法警察的身份认识了在报纸上刊登征婚广告的被害人周XX，并建立恋爱关系。2010年7月至8月，何XX骗取周XX的信任，虚构了自己认识一个在监狱工作的领导要退休了可以将一台奥迪A6轿车换给何XX的事实，以帮助周XX将其丰田牌凯美瑞轿车变更登记到何XX名下。2010年8月12日，周XX将丰田凯美瑞轿车变更登记给何XX，后何XX将该车转卖第三人，并将所得钱款据为己有。经大庆市价格认证中心鉴定：丰田牌凯美瑞轿车价值人民币196796元。

一审法院认定上述事实的证据有书证车辆变更登记手续，被害人周XX的陈述，证人李XX、王XX、韩XX的证言，被告人何XX的供述与辩解等证据予以证实。

一审法院据此认为，被告人何XX冒充人民警察进行招摇撞骗，其行为构成招摇撞骗罪。被告人何XX以非法占有为目的，虚构以高价车换低价车的事实，骗取他人钱财，其行为构成诈骗罪。被告人何XX犯数罪，应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人何XX犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑八个月;犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币30000元。责令被告人何XX退赔给被害人周XX人民币196796元。

上诉人何XX的上诉理由：1.上诉人不构成招摇撞骗罪，理由为2010年以前上诉人所穿警服、佩戴的警衔等都是由监狱局配发的，穿着警服是合法的;上诉人没有冒充黑龙江省司法厅司法警察的行为，没有谋取不正当利益。2.上诉人不构成诈骗罪，理由为上诉人没有以司法警察的身份骗取被害人信任;一审判决认定上诉人以给被害人换车为由实施诈骗的行为，证据不足;公安机关提取的上诉人与被害人的手机短信可以证实，上诉人为被害人向他人举债，在被害人未按约定及时偿还债务时，同意以车抵债。上诉人没有实施诈骗行为。请求二审法院改判上诉人无罪。

辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。

经二审审理查明，2000年6月上诉人何XX以司机身份进入哈尔滨政法专修学院(向省监狱管理局警务技能装备研究所缴纳管理费，但自负盈亏)，2004年因体制改革该学院与司法厅和监狱局脱钩，不再缴纳管理费。2005年何XX买下该学院并任校长。何XX在不具有人民警察身份的情况下，违法穿着制式警服、佩戴警衔、持有警官证，并以警察、司法干部的身份欺骗女性与其交往。

上述事实有经一审庭审举证、质证的如下证据予以证实：物证制式警服、警督警衔、警官证，书证抓获经过、黑龙江省司法厅干部警务处出具的证明、黑龙江省监狱管理局出具的证明、哈尔滨政法专修学院的组织机构代码证及登记证书，被害人周XX的陈述，证人聂XX、董X、项XX等人的证言，上诉人何XX的供述与辩解等。上述证据来源合法、内容真实有效，本院予以确认。

本院认为，上诉人何XX不具有国家机关公职人员身份，冒充人民警察与人交往、欺骗感情，其行为构成招摇撞骗罪。关于上诉人所提其行为不构成招摇撞骗罪的上诉理由及辩护人所提相同辩护意见，经查，黑龙江省司法厅、黑龙江省监狱管理局政治部出具情况说明证实省监狱局机关及基层监狱公务员队伍、局机关工勤编制中均无“何XX”该人，何XX亦供认自己没有公务员身份、不是政法干警。何XX违法着警服、佩戴警衔、持有警官证，自称人民警察、司法系统干部，并借此与周XX交往，该事实有侦查机关扣押的制式警服、警官证，周XX、项XX、田X、张XX等人的证言，何XX本人供述等证据予以证实。招摇撞骗罪的犯罪目的是获取非法利益，包括非物质利益。故何XX的行为已构成招摇撞骗罪，其上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。关于何XX所提其行为不构成诈骗罪及辩护人所提相同辩护意见，经查，在2010年6月至10期间，何XX与周XX以男女朋友身份相处，周XX将自己名下一台丰田凯美瑞轿车过户至何XX名下，后何XX将该车转卖他人。何供述称在二人恋爱期间，何曾为周XX向他人借款，后因借款无法偿还，将该车过户至何名下用来抵偿债务。侦查机关对周XX提供的两部手机及在何XX住处搜查的三部手机进行了鉴定，固定了手机短信等内容，其中有何XX与周XX在2010年至2012年的短信往来，在短信中有何XX为帮助周XX做生意而借钱，周XX让何XX“卖车还账”的表述，足以证明何XX与周XX之间有经济往来，认定何XX转卖车辆是以非法占有为目的的证据不充分。故该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。一审判决认定部分事实不清、证据不足，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项，《中华人民共和国刑法》第二百七十九条之规定，判决如下：

一、撤销大庆高新技术产业开发区人民法院(2016)黑0691刑初121号刑事判决。

二、上诉人何XX犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑八个月。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月12日起至2017年2月13日止)

本判决为终审判决。

审判长 张丹

审判员 张澎

代理审判员 于涛

二〇一六年十二月五日

书记员 姜云丰

48.王健被控诈骗罪、非法买卖国家机关证件罪一案一审刑事判决书

神木县人民法院

刑事判决书

(2016)陕0821刑初501号

公诉机关神木县人民检察院。

被告人王某某，男，曾因犯诈骗罪于2014年6月23日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年1月31日刑满释放。又因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月7日被神木县公安局刑事拘留;(2015年11月5日至11月6日被临时羁押于巫溪县看守所、2015年11月6日至11月7日被临时羁押于安康市汉滨区看守所)，同年12月l1日以涉嫌犯买卖国家机关证件罪被依法逮捕。现羁押于神木县看守所。

辩护人高海平，陕西神东律师事务所律师。

神木县人民检察院以神检刑诉(2016)第420号起诉书指控被告人王某某犯诈骗罪、买卖国家机关证件罪，于2016年7月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。神木县人民检察院指派检察员王伟、贺妮出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人高海平到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，一、2015年6月27日上午9时许，在神木县锦界镇神树沟加油站附近，被害人杨某某被被告人王某某及其两名同伙骗上一辆“比亚迪”轿车，该“比亚迪”轿车当时悬挂假车牌晋BFN239，后三人将杨某某带至神木县锦界镇到神木县大保当镇的路上，并将杨某某的四张银行卡及银行卡密码骗走后用杨某某的银行卡在自动取款机上共取走33100元。神木县公安局通过技术侦查手段查获被告人王某某作案时所持手机号为18584780882。神木县公安局民警于2015年l1月5日在重庆市巫溪县将持该卡号的嫌疑人王某某抓获后查获了王某某驾驶的一辆“比亚迪”轿车(车牌号为陕GKA699)。另神木县公安局通过协查调取到在山西省乡宁县的张某某也指认被告人王某某伙同他人诈骗其7300元。

二、在被告人王某某驾驶的陕GKA699的“比亚迪”轿车上，神木县公安局民警当场查获了六副假车牌照，该六副车牌号分别为鲁KEF269，鲁ABZ276、晋AMD235、川AWH356、晋BBF526、陕KEJ519，经查，该六副牌照均系假牌照，系王某某以每副100元的价格购买来准备向他人贩卖，且以150元的价格卖了一副，购买者身份信息不明。

针对指控，公诉机关当庭出示了假车牌6副，受案登记表、立案决定书，户籍证明，逮捕经过、临时羁押证明，刑事判决书、释放证明，通话记录、银行流水单、受案登记表复印件、立案决定书复印件、谈话笔录及辨认笔录复印件，申通快递单、提取笔录、扣押清单、机动车信息查询结果单，证人刘某某、牛某某、王某一、冉某某、张某某的证言，被害人杨某某的陈述，被告人王某某的供述，检查、辨认笔录，监控视频及照片说明等证据证实，足以认定。

据此，公诉机关认为，被告人王某某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公民财物共计40400元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。同时，其购买虚假车牌进行贩卖，行为已构成买卖国家机关证件罪，提请本院依法判处。

被告人王某某及其辩护人辩称：他来过神木，但是没有实施诈骗行为，对公诉机关指控其在山西省乡宁县诈骗张某某人民币7300元的事实也有异议，2015年10月17日他在山东青岛，未曾诈骗他人，故认为公诉机关指控诈骗罪不能成立。对公诉机关指控买卖国家机关证件罪的事实和罪名无异议，请求从轻处罚。

经审理查明，被害人杨某某于2016年6月29日向神木县公安局报案称有人诈骗其钱财，神木县公安局接到报警后通过技术手段侦查，一组“18584780882”的手机号码曾在案发时间段，在神木县锦界镇信号基站使用该手机，该手机号码持有人为王某某。后神木县公安局民警于2015年l1月5日在重庆市巫溪县将嫌疑人王某某抓获，当场在王某某驾驶的一辆“比亚迪”轿车(车牌号为陕GKA699)，查获了六副汽车牌照，分别为鲁KEF269，鲁ABZ276、晋AMD235、川AWH356、晋BBF526、陕KEJ519，系王某某以每副100元的价格购买来准备向他人贩卖，且以150元的价格卖了一副，购买者身份信息不明。

上述事实有以下证据证实：

1、假汽车牌照6副，分别为鲁KEF269，鲁ABZ276、晋AMD235、川AWH356、晋BBF526、陕KEJ519，证实被告人向他人贩卖。

2、被告人王某某的供述。该王供述：2015年11月5日16时左右，他在重庆市巫溪县街上驾驶车牌号为陕GKA699的银白色“比亚迪”轿车回家，刚下车被公安民警抓获，并在他的车上搜出6副假车牌照，其中5副是刚从百度上搜的网店以每副100元的价格购买回来的，还在快递包裹里包着，快递单号为588069013697，包裹上注明的地址是他弟王某二的住址：重庆市巫溪县人民街80号，收件人是弟媳陈某某，联系电话是他的手机号码18584780882。他还于2015年9月份在一个网店同样以每副100元的价格购买了2副车牌照，1副车牌照系晋BBF526，另1副以150元的价格转卖给了陌某某人，该王供认他购买时知道上述车牌照是假的，是为了以每副150元的价格转卖出去。同时称上述“比亚迪”轿车系其弟王某二的车，登记车主为其母亲冉某某，该车平时由他和其弟共用。他曾于2015年6月份，乘坐火车由西安准备去内蒙古路过神木境内，但不认识赵章、冉茂平等人，也没有在神木境内诈骗他人钱财，其使用的手机号码18584780882之前由其前妻陈祖梅使用，2015年6月份由他本人使用。

3、证人王某二的证言，该王证实陕GKA699号“比亚迪”牌小轿车系他母亲冉某某的，平时由他和被告人王某某共用。车上搜到的快递邮件里面的五副车牌照及后备箱放的晋BBF526车牌照不知道是谁的，包裹上的地址是他的家庭住址，收件人是他的妻子陈某某，联系电话是王某某的手机号。

4、证人冉某某的证言，该冉证实陕GKA699号“比亚迪“牌小轿车户主在其名下，平时由王某某及王某二使用，该车系在陕西安康购买，并上了陕西的户，该车是否离开过巫溪县她并不知情。

5、证人张某某的证言，该张证实2015年11月4日派送的单号为588069013697快递包装严实，长约40厘米，宽约10厘米，高约10厘米，重约2.4公斤，地址是重庆市巫溪县人民街80号。送快递时他拨打的是包裹上的联系电话，由一个男的接通，后来由一个体型较胖，身高为172厘米左右的持巫溪县本地口音的男人在人民街80号附近的新时代牛肉店对面领取的，并给了他35元的快递费，由该张代为在快递单上签名。

6、户口证明、抓捕经过，临时羁押证明、刑事判决书、释放证明。证实被告人王某某案发时已年满十八周岁;其于2015年11月5日在巫溪县人民街被抓获，于2015年11月5日至11月6日被临时羁押于巫溪县看守所，于2015年11月6日至11月7日被临时羁押于安康市汉滨区看守所;刑事判决书及释放证明证实被告人王某某于2014年4月份因犯诈骗罪被判处有期徒刑10个月，2015年1月31日被刑满释放。

7、申通快递一份，证实涉案邮件的发件人系杨某某，发件地址为东莞市平镇;收件人为陈某某，收件地址为重庆市巫溪县人民街80号，联系电话为18584780882。

8、提取笔录、扣押清单、机动车信息查询结果单，证实神木县公安局于2015年11月5日依法从王某某处扣押了车牌号为陕GKA699的银白色”比亚迪”轿车一辆、单号为588096013697的申通快递一个，及六副车牌照，分别为鲁KEF269，鲁ABZ276、晋AMD235、川AWH356、晋BBF526、陕KEJ519，经查询，上述六副车牌照均系假牌照。

以上证据，经当庭举证、质证，来源合法，能相互印证，予以采信。

关于神木县人民检察院当庭列举上述证据指控被告人王某某于2015年6月27日在神木县锦界镇神树沟加油站附近，诈骗被害人杨某某人民币33100元及神木县公安局通过协查调取到在山西省乡宁县的张某某也指认被告人王某某伙同他人诈骗7300元的事实仅向法庭出示被害人杨某某、张某某的陈述及辩认笔录、被告人王某某于2015年6月27日上午9:53分在神木县锦界镇神树沟加油站附近使用的电话号码18584780882的信号基站使用过作为有罪证据。再无被告人的供述及其他证据予以佐证，公诉机关还提供证人司机刘芳及牛女女的证言，该二人证言仅能证明案发当日刘芳阻挡过一辆车牌号为晋BFN239号白色轿车，并对该车拍照的事实，并不能直接证明被告人王某某系当日该轿车司机。关于被害人张某某被骗的事实亦仅有受案登记表复印件、立案决定书复印件、谈话笔录及辨认笔录复印件等间接证据并没有直接证据的证实，且受害人杨某某的陈述中称，当时作案的嫌疑人系体型较瘦，但根据被告人的供述及证人张某某的证言可以证实被告人王某某被抓获时体型较胖。证据间存在相互矛盾。而受害人杨某某在辨认时，仅对照片进行辨认，且所辨认对象的衣着具有明显区别，故对该证据不应作为有罪证据采信，监控视频及照片说明，监控视频及照片里的犯罪嫌疑人无正面图像，且模糊不清，不能辨认出犯罪嫌疑人系被告人;至于车辆图像,因涉案车辆类型普遍广泛存在，在被告人车上亦没有查获实施诈骗时使用车牌号晋BFN239，亦无其他证据予以佐证被告人所驾车辆陕GKA699系当日作案车辆，综上，现有证据不能充分认定被告人王某某为本案的作案人之一，公诉机关在没有其他证据印证被害人的陈述及辨认笔录、被告人王某某使用的电话号码18584780882于2015年6月27日上午9:53分在神木县锦界镇神树沟加油站附近的信号基站使用过的情况下，指控被告人王某某构成诈骗罪，证据不能形成证据锁链，证实实施诈骗行为系被告人王某某所为。故公诉机关指控被告人王某某犯诈骗罪不能成立。被告人王某某及其辩护人辩称不构成诈骗罪的意见予以采纳。

本院认为，被告人王某某明知从网上购买的牌照系虚假车牌，却进而转卖牟取利益，侵犯了国家机关的正常管理活动和信誉，破坏了社会管理秩序，其行为已构成买卖国家机关证件罪，公诉机关指控买卖国家机关证件罪的事实和罪名成立。公诉机关指控被告人王某某犯诈骗罪的事实证据不足，该宗指控不能成立。被告人及其辩护人辩称不构成诈骗罪，要求宣告无罪的意见予以采纳。被告人王某某本次犯罪行为实施在前次诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内，属累犯。依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下;

一、被告人王某某犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年又三个月，并处罚金人民币3000元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月5日起至2017年2月4日止，罚金限判决某某效次日起三十日内缴纳)。

二、随案移送的鲁KEF269，鲁ABZ276、晋AMD235、川AWH356、晋BBF526、陕KEJ519汽车牌照，依法没收上缴国库。

三、公安机关提取的被告人王某某乘座的陕GKA699号“比亚迪”牌小轿车一辆，依法退归车辆所有人。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应递交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 李晨光

审判员 吴丽

代理审判员 刘艳

二〇一六年十二月十二日

书记员 王宏艳

49.赵某某被判诈骗罪一案二审刑事裁定书

哈尔滨铁路运输中级法院

刑事裁定书

(2016)黑71刑终4号

抗诉机关哈尔滨铁路运输检察院。

原审被告人赵某某，男，1965年4月22日出生，汉族，初中文化。2014年3月17日被刑事拘留，4月23日被释放，同年10月29日被刑事拘留，12月5日被取保候审。12月29日被逮捕。2016年8月15日被取保候审。

辩护人苏展，黑龙江拓行律师事务所律师。

原审被告人隋某某，男，1958年2月1日出生，汉族，初中文化。2014年3月17日被刑事拘留，4月23日被释放，同年10月29日被刑事拘留，12月5日被取保候审。2014年12月29日被逮捕。2016年8月15日被取保候审。

辩护人姜瑞，黑龙江启凡律师事务所律师。

原审被告人李某某，男，1954年12月12日出生，汉族，大专文化。2014年3月16日被刑事拘留，3月28日被取保候审，4月24日被解除取保候审，同年11月4日被取保候审，12月30日被逮捕，2015年1月21日被取保候审，同年10月28日被逮捕。2016年8月15日被取保候审。

辩护人杨杨，黑龙江泽言律师事务所律师。

哈尔滨铁路运输法院审理的哈尔滨铁路运输检察院指控被告人赵某某、隋某某、李某某犯诈骗罪一案，于2015年10月28日作出(2015)哈铁刑初字第11号刑事判决，认定被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金八十万元;被告人隋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金六十万元;被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金六十万元。宣判后，三被告人不服，分别向本院提出上诉。本院审理后认为，原判认定上诉人犯诈骗罪的事实不清、证据不足，本院于2016年5月17日以(2015)哈铁中刑终字第13号刑事裁定将此案发回哈尔滨铁路运输法院重新审判。哈尔滨铁路运输法院于2016年8月11日以(2016)黑7101刑初17号刑事判决认定，被告人赵某某无罪;被告人隋某某无罪;被告人李某某无罪。宣判后，三被告人服判，不上诉。哈尔滨铁路运输检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案，黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院指派检察员刘立君、张岩出庭履行职务。原审被告人赵某某及其辩护人苏展、原审被告人隋某某及其辩护人姜瑞、原审被告人李某某及其辩护人杨杨到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审判决认定:

1997年，齐齐哈尔铁路分局加格达奇铁路工程段劳服公司(下称劳服公司)决定，由劳服公司下属第四施工队出资4万元购买被告人李某某(时任劳服公司经理)和潘某某共有小黄楼,用于劳服公司下属保温厂做厂房使用，被告人赵某某(系李某某弟弟)时任保温厂厂长。房产交易完成后，小黄楼房产证和土地使用权证交给时任第四施工队队长的被告人隋某某保管。因故当时未办理房屋所有权变更登记，房产证仍显示为李某某于1990年办理产权证时登记的赵某甲(李某某的弟弟)、潘某某、刘某某(事实上此人不存在)的名字。2007年隋某某退休，其未将该房产证和土地使用证上交单位，而是带回家中。

2013年6月，劳服公司决定将该处房产以40万元卖给王某甲、王某乙、王某丙，并签订了买卖协议，王某甲等人对小黄楼进行了装修。被告人赵某某、隋某某、李某某得知此事后产生要回小黄楼的想法。三人决定隐瞒小黄楼曾经卖给劳服公司第四施工队的事实，以隋某某手中房产证上的产权人之一赵某甲的名义向王某甲等人要回小黄楼。隋某某将其手中的房产证交给赵某某，由赵某某具体实施。因王某甲等人拒绝搬出，赵某某便在李某某的授意下，以出租该房产给他人的名义让王某甲迁出。王某甲等人在查看赵某某出示的房产证后，遂放弃对小黄楼所有权的主张。

2013年11月，由赵某某出面与田某甲签订房屋买卖合同，以65万元的价格将小黄楼及车库出售给田某甲。并陆续收到田某甲给付的购房款35万元。2014年1月，赵某某向房产部门隐瞒该房产之前存在一个买卖关系，携带该房产证与潘某某及事先找好的冒名顶替人刘某某到加格达奇区房产管理局办理了房屋过户登记，将小黄楼变更登记到田某甲的妻子高某某名下。田某甲支付的购房款35万元已被赵某某挥霍。经估价，小黄楼价值79.6万元。

2014年6月10日，王某甲、王某乙、王某丙向黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院起诉劳服公司，要求解除合同，退回购房款40万元及赔偿损失15万元。后经法院调解，双方达成调解协议，由劳服公司给付王某甲、王某乙、王某丙购房款及赔偿损失款共计55万元。该款至今仍未给付。

经侦查，赵某某于2014年10月29日在大兴安岭地区加格达奇区东山加油站被公安机关抓获。隋某某于2014年10月29日被公安机关传唤至大兴安岭地区加格达奇区金马饭店后抓获。李某某于2014年11月4日被公安机关传唤至哈尔滨公安处刑警支队后抓获。

上述事实有下列证据予以证实：1.物证：房产证照片、现场照片。2.书证：产权产籍档案。劳服公司关于施工四队购买小黄楼产权给保温厂使用的会议纪要;劳服公司为解决闫佰顺工伤问题决定出卖原保温厂厂房的会议纪要;劳服公司与王某甲、王某乙、王某丙签订的房屋买卖协议及收款凭证;赵某某与田某甲签订的房屋租赁合同与房屋买卖合同一份及收条;黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院民事调解书、调解笔录、执行裁定书等。3.证人田某乙、潘某某、赵某甲、刘某某、闵某某、王某甲等人证言。4.原审被告人赵某某、隋某某、李某某的供述。5.房地产价格评估报告书。6.辨认笔录。7.QQ即时通讯记录等。

哈尔滨铁路运输法院认为，哈尔滨铁路运输检察院指控被告人赵某某、隋某某、李某某犯诈骗罪的事实不清，证据不足。理由是：一、公诉机关认定王某甲等人系本案的被害人，根据刑法的相关规定，诈骗罪是指行为人必须通过虚构的事实、隐瞒真相的方式进行表示，从而使被害人陷于错误认识，基于这种错误认识而自愿交付财物，从而给其造成财产损失。而本案中，王某甲因购买小黄楼而与劳服公司发生的纠纷已通过民事诉讼程序得到了解决。而作为涉案的小黄楼仍为劳服公司与第四施工队争议的财产，故本案的诈骗对象不清，对劳服公司与第四施工队的关系以及本案是否存在被害人亦未能查实;二、公诉机关认定三被告人具有非法共同占有的主观故意不充分，尤其是被告人隋某某、李某某，从本案现有证据看，目前无证据证实二人将所卖房款私分和占有。故认定其具有非法占有的主观目的不清，证据不足;三、公诉机关认定被告人实施了“隐瞒真相、冒名顶替”的欺诈手段，王某甲购买小黄楼后因赵某某持原房产证进而通过民事诉讼程序起诉劳服公司要求其返还购房款并赔偿损失，赵某某与王某甲之间是否具有刑法意义上的因果关系，证据亦不充分。本案证据未能达到确实充分，据以定罪的证据不能形成完整的证据链条。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项的规定判决：被告人赵某某、隋某某、李某某无罪。

宣判后，哈尔滨铁路检察院以原审判决在采信证据、认定事实、适用法律上均存在错误为由以黑哈铁检诉刑抗(2016)1号抗诉书提出抗诉，具体抗诉理由如下：

1.2013年劳服公司在不知道小黄楼存在房屋产权证和土地使用证的情况下，为解决职工工伤问题，决定将小黄楼出售给王某甲等人。在交易完成后，因施工四队是劳服公司下属单位，施工四队与劳服公司并没有因为小黄楼的产权产生过争议。王某甲等人通过正常的买卖合同合法取得小黄楼的所有权。因被告人的诈骗行为，丧失了该处房产的所有权，王某甲等人应为本案的直接被害人。

2.本案三被告人得知小黄楼出售后，产生要回小黄楼的想法，三被告人商议后决定，采取虚构赵某甲(赵某某弟弟)等人是小黄楼实际所有人的事实，隐瞒施工四队曾经购买小黄楼的真相，使王某甲等人陷入错误认识，放弃对小黄楼所有权的主张。三被告人通过此种手段实际占有了该处房产，其犯罪预谋清晰;犯罪故意明显。

3.三被告人在非法占有该处房产后，由赵某某将小黄楼出卖给田某甲并更名到田妻子名下，赵某某将购房款35万元抵扣所欠田某甲债务。王某甲因三被告人的行为既未得到房产又损失了购房款，故于2014年6月将劳服公司起诉至法院，达成调解协议。在该协议执行过程中，因该处房产涉及刑事案件，法院裁定终结执行。三被告人的行为与王某甲等人的损失之间存在刑法意义上的因果关系。

黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院黑检铁分支刑抗(2016)1号支持刑事抗诉意见书认为：

1.人、财、物三个方面皆可证实小四队与劳服公司不是分立关系，小四队是劳服公司的一部分，小黄楼应归属劳服公司所有。

2.赵某某等人的行为符合诈骗犯罪的客观表现形式。赵某某辩解替四队要房子，但根据王某甲等人陈述，赵某某要房子时声称房子是自己的，未提及四队，由于赵某某隐瞒事实的行为，使得王某甲等人对谁是小黄楼所有人产生怀疑，最终放弃对小黄楼的占有，搬离该楼。劳服公司至今没有赔偿王某甲55万元。王某甲存在重大财产损失。因此王某甲是本案的被害人。赵某某的隐瞒、欺诈行为直接导致王某甲放弃小黄楼，最终钱、房两失，被告人的行为与结果之间存在因果关系。

3.小黄楼在出卖给王某甲之前的权利人是劳服公司，在出卖给王某甲之后变成王某甲等三人，赵某某将他人房产出租、最终出卖给田某甲并办理了过户手续，卖房款35万元用于清偿其与田某甲之间的个人债务，足以证明其非法占有的目的。隋某某与李某某虽然没有实际分得房款，但隋某某是犯意的提起者，并将房产证交给赵某某，并提出用房产证上的产权人的名义要房，具有非法占有的故意，李某某明知二人犯罪故意后，帮忙出谋划策，帮助他人非法占有，也具有非法占有的目的。

原审被告人赵某某辩解，其是为四队主张权利才出卖小黄楼，其收受田某甲给付的35万元的目的是为了履行与田某甲签订的65万元房屋买卖协议，从而逼迫王某甲等人起诉劳服公司，如果官司打赢，四队同意卖再将房产卖给田某甲。赵某某的辩护人提出以下辩护意见：一、依据《物权法》的规定高某某系小黄楼所有权人。二、赵某某不具有非法占有王某甲财物的目的。由于王某甲并非小黄楼的所有权人，自然谈不上非法占有王某甲财物。三、劳服公司将涉案房屋出售给王某甲的行为属于无权处分的行为，王某甲购买涉案房产并非基于赵某某等人的欺诈行为而陷于错误认识，并基于这种错误认识自动交付财物而遭受损失。王某甲是在没有对小黄楼核实产权的基础上与劳服公司田某乙签订房屋买卖合同，存在过错，王某甲从未取得小黄楼的所有权，因此无法成为本案的直接被害人。

原审被告人隋某某辩解，其个人要小黄楼是为小四队全体职工讨要说法，其供述以其一审时供述为准。隋某某辩护人提出以下辩护意见，本案是属于房屋所有权发生争议常见的民事纠纷，不属于刑事案件管辖范围。隋某某得知小黄楼被出卖后，为维护第四施工队在承包期间全体职工的利益，找劳服公司讨说法要回小黄楼未果后，才让赵某某帮助处理。赵某某将小黄楼卖给他人时，隋某某并不知晓也未得款。王某甲的损失如果是三被告导致，那么王某甲就应该对三被告人提起民事诉讼，而不会对劳服公司提起民事诉讼，本案三被告的行为与王某甲等人的损失之间不存在因果关系。

原审被告人李某某辩解，其只是作为小黄楼取得的时任领导来解答赵某某和隋某某的咨询，其行为不构成诈骗罪。李某某的辩护人提出以下辩护意见，李某某是原劳服公司经理，了解小黄楼的取得、使用及所有权等问题，现任劳服经理在出卖涉案房产后，否认涉案房产是施工四队的客观事实，蛮横的拒绝赵某某、隋某某说明情况主张权利的请求，致使二人认为自己的合法权利受到侵害。二人找到李某某请求其主持说明当时劳服公司对小黄楼产权归属的决定。李某某表明，要遵循法律规定，咨询律师帮助，不可以违法，希望通过法院裁决解决纠纷，纠纷的起因与李某某无关，实施的行为李某某也未参加，李某某没有共同犯罪的故意，也不具有共同诈骗的行为，李某某无罪。

经审理查明：

1987年,李某某与潘某某各出资3000元从闵某某处购得大兴安岭地区加格达奇区东山街十九委一组一处二层楼房(以下简称小黄楼)。1990年9月，李某某为小黄楼办理了房屋产权证和土地使用证。该处房产登记在潘某某、赵某甲、刘某某名下。

1997年10月，齐齐哈尔铁路分局加格达奇铁路工程段劳服公司(下称劳服公司)决定由其下属施工四队出资购买小黄楼，小黄楼由其下属保温厂使用，产权归属施工四队。时任施工四队队长隋某某代表施工四队出资40000元在潘某某处购得小黄楼，隋某某从潘某某处取得小黄楼房产证和土地使用证并代为保管，因故，未办理所有权变更登记。潘某某与时任劳服公司经理的李某某各得款20000元。同年时任保温厂厂长的赵某某在小黄楼旁边空地上建造两间车库。2007年3月，隋某某退休，将小黄楼的房产证、土地使用证带回家中。

2013年6月，劳服公司决定将小黄楼及旁边的两间车库以40万元卖给个体经营业者王某甲等人，并签订了买卖协议。王某甲等人对小黄楼进行装修。赵某某得知小黄楼和车库被劳服公司出卖后，向时任劳服公司经理的田某乙索要车库，田未同意。隋某某得知后，以小黄楼应属施工四队为由向田索要小黄楼，亦未果。隋某某将小黄楼的房产证交给赵某某，由赵某某以赵某甲名义向王某甲等人索要小黄楼。因王某甲等人拒绝搬出，赵某某与李某某商议后，以出租小黄楼给他人的名义让王某甲迁出，王某甲仍拒绝迁出。后赵某某向王某甲出示房产证，王某甲向房产登记部门核实，该处房产确属登记在赵某甲、潘某某、刘某某三人名下。

2013年11月，赵某某与田某甲签订房屋买卖合同，以65万元的价格将小黄楼及车库整体出售给田某甲。并陆续收到田某甲给付的35万元。2014年1月，赵某某携带赵某甲的委托证明与潘某某、刘某某到加格达奇区房产管理局办理了房屋过户登记，将小黄楼变更登记到田某甲的妻子高某某名下。小黄楼评估金额为79.6万元。

2014年6月10日，王某甲等人向黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院起诉劳服公司，要求解除合同，退回购房款40万元及赔偿损失15万元。经该院调解，双方达成调解协议，由劳服公司给付王某甲等人购房款及赔偿损失款共计55万元。同年7月14日王某甲等人向该院申请执行，该院于同年11月16日下达执行裁定书，裁定书认定：由于案件涉及刑事案件，现正侦查起诉，且被执行人暂无可供执行财产。申请人申请领取债权凭证。依照相关法律，裁定终结上述调解书的执行。申请人如发现被执行人有财产或财产线索可供执行，可向有管辖权的法院申请执行相应债权。

上述事实，有经原审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：

(一)物证

房产证照片、现场照片等证实涉案小黄楼基本情况。

(二)书证

1.产权产籍档案,证实涉案房产在变更登记前登记在潘某某、赵某甲，刘某某名下。

2.劳服公司关于施工四队购买小黄楼产权给保温厂使用的会议纪要，证实1997年10月22日劳服公司开会决定施工四队出资购买小黄楼，产权归施工四队，由保温厂使用。

3.劳服公司出卖原保温厂厂房的会议纪要、出卖保温厂决定及黑龙江省加格达奇区人民法院民事判决书，证实劳服公司为解决职工工伤出卖小黄楼。

4.劳服公司与王某甲等人签订的房屋买卖协议及收款凭证，证实劳服公司将小黄楼以及车库以40万元的价格卖给王某甲等人，双方协议约定本交易的房屋产权系属劳服公司，鉴于没有产权证和土地使用证，劳服公司有义务出具相关证明材料及配合王某甲等人办理产权证和土地使用证。

5.赵某某于2013年7月7日书写的通知单一份，证实赵某某称小黄楼是其私人所有，要求王某甲等人十日内搬出。

6.房屋租赁合同两份，证实赵某某与田某甲签订了租房协议。

7.房屋买卖合同一份及收条三张，证实被告人赵某某将小黄楼及车库以65万元的价格卖给田某甲，先后共收到35万元。

8.委托书及公证书，证实2013年11月27日赵某甲委托赵某某全权处理房屋所有权的买卖事宜并予以公证。

9.潘某某公证材料声明，证实其同意与赵某甲、刘某某共同到房产部门办理过户手续，上述房产实际产权人是赵某甲，此房怎么处理与其无关。

10.房屋变更登记材料，证实2014年1月20日小黄楼的产权人由赵某甲、潘某某、刘某某变更为高某某。

11.2014年12月10日，赵某某与田某甲签订的退房协议，证实赵某某、田某甲经双方协商同意相互退出2013年11月1日达成的小黄楼买卖协议。

12.王某甲等人的起诉状、黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院民事调解书、调解笔录，执行裁定书，证实王某甲于2014年6月10日起诉劳服公司。经调解，劳服公司给付其房款及赔偿损失共计55万元。后王某甲等人申请执行，同时申请领取债权凭证，该院以案件涉及刑事案件等理由，终结上述调解书执行。

(三)证人证言

1.证人田某乙证实，我是现任劳服公司经理，上一任劳服公司经理张某和我交接时说小黄楼是我们公司的资产。交接的时候小黄楼就没有房产证，只有两个车库的产权证，所有人是李某某，为支付职工闫某某的工伤赔偿款，2013年6月劳服公司召开会议，职工代表同意将小黄楼卖掉，支付该赔偿款。劳服公司以40万元的价格将小黄楼及两个车库卖给王某甲、王某乙、王某丙。王某甲等人对房产进行了维修。没过几天，我接到一个叫赵某某的人的电话称：那两个车库是我的，你别把的太狠了，你把多少也是大伙的，如果你把车库给我，也有你的。大约过了十多天，隋某某到劳服公司找我说：房子不是劳服公司的你怎么给卖了?我说：你要说房子是你的，你别找我，爱找谁找谁去。大约2013年11月份，赵某某把小黄楼的锁换了，把王某甲等人的东西搬到院外。我看到了房产证复印件，房产证上写的房子所有人是赵某甲、潘某某、刘某某。

2.证人潘某某证实，1987年的时候小黄楼是报废的楼，东边已经塌了，西面用大角钢支着，窗户都没有了。李某某就和我合伙拿了6000元钱买下了小黄楼，当时我们每人出了3000元，钱是由我交给的闵某某。李某某去办理的房证，1997年，李某某和我说他们单位下属施工四队没有场地工作，说想把我们之前合资购买的小黄楼卖了。这样我就同意卖掉小黄楼。当时是在劳服公司韩某某书记的办公室办理的小黄楼买卖过程。隋某某给拿了4万块钱，我将房子的产权证和土地使用证交给了隋某某。我给隋某某打了一张收到小黄楼购房款4万元钱的收条，卖房的4万元钱我和李某某每人分得2万元。2014年1月20日上午9点多，赵某某来我家找我，他和我说：我要把小黄楼卖了。现在需要过户，你和我去签个字。因为小黄楼房产证上有我的名字，而且赵某某说房产证上写的刘某某也来了。我就和他去了，我和赵某某说：这个字我还是不能签，房子都卖了，不是我的了。赵某某说：你要是不签，那你去办个公正委托。这样我们五人就去加格达奇区公证处办理了公证手续。内容是我自愿放弃位于加格达奇区东山街19委1组的房产的产权。当天下午，我和赵某某来到了房屋交易大厅，在工作人员要求的地方签了字办理了更名的相关手续。

3.证人赵某甲证实，李某某是我同母异父的大哥，赵某某是我亲四哥。小黄楼是我大哥李某某和潘某某共同出资购买的。李某某和我说过房产证的名字有我、潘某某和刘某某。购买小黄楼我一分钱没出过，房子跟我一点关系都没有。2013年11月份，赵某某给我打电话，和我说原来买的小黄楼现在有点争议，房子有你名，你站出来解决纠纷，我说我也说不清房子的事情，对涉及这个小黄楼的事一点都不知道，就没同意。后来赵某某找我让我给他出具个委托书，全权委托他办理小黄楼的事。他写了委托书电传给我，我到漠河公证处办理公证委托手续。

4.证人刘某某的证实，2013年12月份，有一个姓赵的人找我说加格达奇有处房子是三家买的，其中一个人的名字和我相同，但这个人没有了，这房子他想卖，但没有这人签字过不了户，卖不了房，你只要去给我签个名就行。2014年我去的加格达奇和他办的手续，签完字就走了。

5.证人闵某某的证实，1987年的时候我单位把小黄楼以6000元的价格卖给潘某某，当时没有产权证。

6.证人韩某某证实，我原任劳服公司的党支部书记，在我任职期间，经劳服公司研究由施工四队出资4万元购买小黄楼，保温厂在此办公，将来房产产权归施工四队。由我、施工四队队长隋某某代表公司与房屋所有者潘某某进行的房屋买卖交易。保温厂搬到小黄楼以后，在小黄楼的东侧坍塌的基础上盖了两个车库。这个小黄楼是我们整体买下来的，修缮后围成了院。施工四队是劳服公司的下属单位，当时队长是隋某某。四队人员归公司统一管理，设备是劳服公司提供的，所干的工程都是由加格达奇铁路工程段下分给劳服公司的，然后再由公司指派施工四队去完成。

7.证人张某证实，李某某和我交接的时候说小黄楼是隋某某的施工四队出钱买的，资产没有入劳服公司的账。我和田某乙交接时也说了小黄楼是施工四队出资购买的，应该归施工四队处理。

8.证人郭某某证实，2008年我代理施工四队队长的职务时，张某和我、隋某某等人在单位院里交接机器和厂房并贴上封条。以前都是劳服公司给我们找活干，由公司给我们提供设备和生产资料，盈利后公司扣除一部分管理费和材料费，把剩下的钱给我们施工四队开支。2003年年底因为加格达奇铁路分局撤销，就再没有以单位名义给我们安排活了，这样我们只能在社会上自谋生路，这个时候施工四队实际上就已经是不存在了，我们交接时隋某某没提到给我交接小黄楼，也从没说过要给大伙分小黄楼。

9.证人张某某证实，施工四队没有财务人员，由于四队没有法人资格，因此财务由劳服公司代管。劳服公司开会决定：小黄楼由施工四队出资购买并维修。当时我任施工四队的材料员，我组织工人对小黄楼进行了维修。在修缮的时候，小黄楼的东侧倒塌了，只剩下平面基础。保温厂在小黄楼东侧坍塌的基础上建的车库。2002年我担任保温厂厂长，2011年退休时，将小黄楼和小黄楼旁边两间车库都移交给了田某乙。

10.证人田某甲证实，我和赵某某是干工程认识的，2013年8、9月份，赵某某找我说他有户房子带大院要卖，并且有房产证。我看到房产证是赵某甲的名字，我知道劳服公司已经把小黄楼给卖了，我也对此表示怀疑过。赵某某在商量把小黄楼卖给我的时候，就陆续在我这拿钱，赵某某共给我打了三张收条，其中2013年10月18日一张5万元，2013年11月6日一张20万元，2013年11月11日一张10万元。在2013年8月15日我和赵某某先是以租房子和他签了一份房屋租赁合同书，2013年11月1日我和赵某某签订了购买小黄楼的合同，小黄楼和车库一共65万元。2014年1月20日，赵某某等人和我及我媳妇高某某在房产交易大厅，将小黄楼过户到高某某的名下。2014年12月10日，我在兰西老家，赵某某开车来兰西找我，和我说小黄楼有可能给劳服公司退回去，咱俩签个退房协议，你给我的购房款我退还给你。我跟他说你把我给你的钱退给我，我就同意把房子给你。这样我就在赵某某拿的退房协议上签了字，按上手印。没过几天，赵某某被铁路公安机关抓起来了。

11.证人高某某的证实，在2014年1月末左右，买了一个二层楼带两个车库和一个院子，购房款共计65万元，房子50万元，车库15万元。但还没付清房款，还差几万元。是我和赵某某签的协议，房子过户到我名下，但车库没过户到我名下，车库有没有房证我不知道。

12.证人王某甲证实，2013年5月初，我、王某乙、王某丙从劳服公司以40万元价格购买了小黄楼及两个车库，并签订了购房协议，田某乙说没有产权证和土地使用证。我们对小黄楼进行了维修，共计花了六、七万元钱。2013年7月10日小黄楼附近小卖部的人告诉我有人给我留了一张纸条，还有一个房产证复印件和一个土地使用证复印件，纸条上写的房产是他们的，让我们搬出去。我给留纸条上的人打电话，他说“他叫赵某某，此房是我的，劳服公司无权卖此房，你也不能在这住。”还说他是赵某甲的哥哥，赵某甲委托他要房子。赵某某把房产证和土地使用权证原件给我看了。赵某某多次给我打电话让我搬出房子，我也没搬出。2013年11月8日，赵某某把锁头撬开，把我的东西全部搬到院外，我报警了，警察让我们通过法院解决，赵某某又把我们的东西搬了回来。2013年12月末，赵某某把我们的东西都扔出来，小黄楼和车库都被他占了。在此期间，田某甲替赵某某保管小黄楼的钥匙。

(四)被告人供述

1.原审被告人赵某某供述，1997年我任劳服公司下属单位保温厂厂长期间，李某某任劳服公司经理，劳服公司开会决定由隋某某所在的施工四队出资从潘某某处购买小黄楼，由我们厂使用。我在职期间在小黄楼旁的空地上又建了两个车库，当时建车库时，因房管部门制止，我从李某某处借了房屋所有权证和土地使用权证。2013年5、6月份的时候，我得知小黄楼被劳服公司给卖了，我就给劳服公司经理田某乙打电话说：两个车库是我的，你别把的太狠了，你如果把车库给我，我卖了钱也不能少了你的，田某乙没同意。2013年7月份的时候，隋某某给我打电话说：田某乙没有权利卖这个房子，房子是施工四队出资买的，房产证和土地使用证都在我这。后来我和隋某某在一起研究以房产证上登记的我弟弟赵某甲的名义往回要小黄楼，并给李某某打电话商量此事。后李某某在QQ里告诉我先把小黄楼租出去，把买主撵出去，把小黄楼占上，让买房人去告田某乙。之后我为将买主王某甲等人从小黄楼撵出去，对王某甲等人隐瞒了施工四队当年买小黄楼的事实，称此房是我弟弟赵某甲个人的。与我朋友田某甲先后签订了租房协议和买房协议，并对田某甲讲了施工四队当年买小黄楼及王某甲等人从劳服公司买小黄楼的事实。2014年1月我拿着赵某甲的授权委托书，与潘某某及刘某某，同田某甲及其妻子高某某来到房产处，将小黄楼登记在田某甲的妻子高某某的名下。我陆续得到田某甲支付的购房款共计35万元。庭审中赵某某提出其行为不构成犯罪，是帮施工四队要房子，自己没有占有房产的故意。

2.原审被告人隋某某供述，1997年李某某找到我让施工四队出资4万元购买小黄楼，产权归施工四队，由保温材料厂使用，劳服公司为此还召开了中层领导会议。当时我以购买施工材料款为名提取的现金，付给潘某某了。因施工四队不是独立法人，更名就只能更到劳服公司名下，因此没有更名。房产证和土地使用权证一直在我这，2007年我退休后，将房产证拿到家里。我想争取个人利益，将来不管谁要处理这个房子，都要找我。2013年5、6月份我听说劳服公司将小黄楼给卖了，我就想找田某乙要回房子，田某乙直接答复我不给房子，并让我去找铁路局的领导。我找到赵某某，我们决定用房产证上赵某甲个人的名义要房子。2014年4、5月份，李某某找我、赵某某还有那个姓田的，想让我把房子接过去，并说如果房子返给劳服公司，说明抓我们抓对了，我们就犯罪了。但是他也没拿出房产证，这事也没有结论，我就没敢接这个房子。庭审中隋某某提出自己只是想要回劳服公司无权出售的属于施工四队的小黄楼，自己没有说过要小黄楼是为个人谋利，以前的供述如果有不一致的地方以一审庭审供述为准。

3.原审被告人李某某供述，1987年我和我大舅哥潘某某共同购买了小黄楼，共花了6千元。1990年我通过关系办理了小黄楼的产权证，由于当时我还年轻，怕影响不好，就在产权证上填了潘某某、赵某甲、刘某某的名字。1997年下半年的时候，我们劳服公司组织开了一个领导班子会，当时韩某某、赵某某、隋某某等人都在场，决定由施工四队出资4万元购买小黄楼，产权归施工四队，由保温材料厂使用。由于大家都知道小黄楼是我的，所以就让潘某某出面与隋某某办的买卖手续。我和潘某某各得了2万元购房款。2013年6、7月份，隋某某给我打电话说小黄楼让劳服公司卖了，隋某某去找田某乙要小黄楼，被田某乙拒绝了。后来隋某某在电话里跟我说要以房产证要房子，我说那也是个办法，但房子已经实际发生了买卖，段里和劳服公司上上下下都知道此事，我对隋某某说，小黄楼已经发生买卖是四队的集体财产;如果你们要以房证往回要小黄楼，潘某某与隋某某买卖的问题得解决好，必须咨询一下律师，问律师能不能要回来;如果出事不能把潘某某牵扯进去。他说和赵某某已经商量好了。我在QQ上告诉赵某某，你拿房产证要房子去，你先把房子租出去占上，把王某甲撵出去。他们就能到法院打官司，法院就能判决房子归谁了。庭审中李某某提出其行为不构成诈骗罪，他是作为原来知情的老领导解答被告人赵某某和隋某某的咨询。

(五)鉴定意见：昆宁房地产估价有限公司房地产价格评估报告书证实，小黄楼的评估金额为79.6万元，车库评估金额为10.5万元。

(六)辨认笔录：刘某某辨认笔录证实，经辨认赵某某就是找他去加格达奇房产交易中心签字的人。

(七)电子数据：李某某与赵某某的QQ即时通讯记录证实，2013年7月15日李某某告诉赵某某房子使用权必须现在拿回来，找个租房主，带上租房协议，把买主赶走等内容。

针对庭审中控辩双方争论的焦点，结合庭审中查明的事实、采信的证据，现综合评判如下：

(一)涉案房产的权属确认问题

本案的涉案房产属于不动产，该不动产在交付给保温厂使用后未办理变更登记。控辩双方对涉案房产的所有权归属存在巨大争议。各方在提出自己的观点之前都已经预先将小黄楼确定权属，相对方则会以对方确权错误，己方确权正确来进行抗辩。检察机关认为小黄楼属于劳服公司，王某甲等人依买卖关系取得房屋所有权;三被告人及部分辩护人认为，小黄楼属于施工四队财产，所有权是四队全体职工;部分辩护人认为，劳服公司无权处分小黄楼，王某甲等人没有取得房屋所有权，高某某已经取得房屋所有权。

本案的审理程序是审理被告人诈骗犯罪的刑事审判程序，而非确认权属的民事审判程序，在刑事审判程序中对权属进行确认会导致以下问题：诉讼参与人的诉讼主体地位不平等;其他涉案人员未全部到庭参与诉讼;确权所依据的证据不具有完整性;当事人丧失答辩、调解、质证等诉讼权利;二审程序中确认权属后案件生效即会剥夺当事人的上诉权。基于以上，确认权属结果的正确性就无从保证，所以本院不能对涉案房产的权属进行确认。

(二)原审被告人主观是否具有非法占有公私财物的目的

诈骗罪主观方面表现为故意占有公私财物的心态。表现这种心理状态的证据体现在被告人口供，本案中李某某的供述稳定，而赵某某、隋某某对于因何讨要小黄楼一节，二人原始供述：将“小黄楼打到个人手里”、“谋取个人利益”。庭审中辩解：为小四队索要房产。行为人内心是否具有非法占有为目的不能仅凭口供推定，需要通过其外在行为来认定其主观心态。

赵某某得知小黄楼和车库被劳服公司出卖后先向田某乙索要车库，被拒绝后，他取得了隋某某保管的房产证并以房产证上登记人赵某甲名义与王某甲等人交涉，索要小黄楼和车库。赵某甲授权赵某某处理涉案房产、潘某某放弃涉案房产产权、刘某某自愿协助更名均系赵、潘、刘三人的真实意思表示，并非赵某某强迫所致。赵某某在向王某甲主张权利及房产部门登记时，携带的是合法授权、真实产权证明，且该房产已经由房产部门过户到他人名下。田某甲给付赵某某的35万元是小黄楼、车库整体价值一部分，事后赵某某也未因躲债而逃逸。因此，依据案件事实和证据尚不能推定赵某某具有非法占有涉案房产的故意。

隋某某得知劳服公司出售小黄楼，因为其保管小黄楼房产证，认为劳服公司无权出卖小黄楼，找到田某乙理论未等其出示房产证就被拒绝，之后隋某某将房产证交给赵某某并由赵某某具体实施索要小黄楼的行为。赵某某出售小黄楼前未告知隋某某，出售小黄楼时隋某某未参加，出售小黄楼后隋某某也未分得卖房款。因此，依据案件事实和证据，不足以认定隋某某具有占有涉案房产的故意。

关于李某某在本案中的地位，检察机关认为李某某为赵某某出谋划策与赵、隋二人构成共同犯罪。李某某辩护人认为其因言获罪。李某某在本案中应属于为咨询人提供意见者。其提供意见时曾交代不要连累潘某某，要咨询律师，别触犯法律。依据本案现有证据，“犯意”提起、实施行为、分得“赃款”与李某某均无关联。因此不能认定李某某具有占有涉案房产的故意。

(三)王某甲等人能否成为诈骗犯罪被害人

以目前的时间点来看，王某甲等人(下称王某甲)虽然损失40万元购房款和装修费用，但取得了对劳服公司的55万元债权。该债权将来存在受偿可能性，王某甲未损失钱财。保温厂以小黄楼办公作为办公场地、王某甲先占有小黄楼后被迫搬离。依据本案现有证据，能够确认上述单位和个人对涉案房产仅享有使用、占有权，并非处分权。而处分权是物之所有权的核心权。因此王某甲并非丧失小黄楼所有权，王某甲也未损失房产。因此，从被害人遭受物质损失的角度，王某甲不是诈骗犯罪的被害人。

赵某某向王某甲主张权利、向房产部门过户登记时确实隐瞒了房屋之前存在买卖关系的真相，这种隐瞒真相的主观恶性大于民事欺诈中未履行如实告知义务。正是由于其不讲诚信、违反公平交易的行为使得本案依次进入刑事、民事程序，但该隐瞒真相的行为与王某甲的“损失”结果之间无因果关系。王某甲“错误”处分房产不是基于赵某某实施的行为所致，是因为其明知涉案房产无产权证明而从劳服公司购买所致，其从劳服公司处购得房产时，就存在未来面临“真正”房主主张产权的风险。赵某某出售小黄楼给田某甲，劳服公司出售小黄楼给王某甲是两对相互独立的买卖关系。赵某某的行为与王某甲“损失”之间没有其他介入因素连接，不具有刑法意义上的因果关系。因此，从行为使被害人错误处分的角度，王某甲也不是诈骗犯罪被害人。

本院认为，原公诉机关指控原审被告人赵某某、隋某某、李某某犯诈骗罪的事实不清、证据不足。关于抗诉机关认为涉案房产所有权归属劳服公司或者王某甲等人抗诉意见，以及各原审被告人、辩护人认为涉案房产归属施工四队或者高某某的辩解理由和辩护意见，依据本案现有证据，尚不能查清，因此无法对涉案房产的权属进行确认。本案的犯罪对象涉及不动产物权，该涉案房产从出卖至今已逾二十九年，历经四次买卖，两次所有权变动。因购房者购买房产后不使用、不过户，使用者得到交付房产后仅使用、也未过户，使得认定房产所有权归属何方的事实不清、证据不足。故涉案房产在本案审理阶段无法确定权利归属。以确认权属为基础之上的被害人问题、因果关系问题、非法占有为目的问题均不能查清。抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院以公诉机关指控原审被告人犯有诈骗罪的事实不清、证据不足，认定三被告人无罪的判决意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 舒巍

审判员 王磊

审判员 李娟

二〇一六年十一月二十一日

书记员 孙妍

50.韦玮、姚国强被判诈骗罪一案二审刑事判决书

绍兴市中级人民法院

刑事判决书

(2016)浙06刑终362号

原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。

上诉人(原审被告人)韦玮，男，1983年7月29日出生于海南省琼海市，汉族，大学文化，户籍地海南省琼海市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。

辩护人曾碧佳，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)姚国强，男，1982年12月23日出生于湖南省衡南县，汉族，大学文化，户籍地湖南省衡南县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。

辩护人李成，湖南业达律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)张建华，男，1982年9月21日出生于四川省富顺县，汉族，硕士文化，户籍地广东省深圳市福田区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。

辩护人高立明，北京市盈科(深圳)律师事务所律师。

辩护人谭晶文，北京市盈科(深圳)律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)王金海，男，1983年11月12日出生于河南省沈丘县，汉族，大学文化，户籍地广东省深圳市罗湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。

辩护人俞志炎，浙江天复律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)王勇，男，1982年6月13日出生于湖北省利川市，汉族，大专文化，户籍地湖北省利川市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。

原审被告人王博，男，1990年12月27日出生于湖北省南漳县，汉族，高中文化，户籍地湖北省襄樊市南漳县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。

原审被告人刘文，男，1989年3月21日出生于湖北省竹溪县，汉族，中专文化，户籍地湖北省竹溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月27日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。2016年5月26日被取保候审。

原审被告人苏秦志，男，1982年9月5日出生于湖南省衡南县，汉族，大学文化，户籍地湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，同月27日被取保候审。

原审被告人邓联林，男，1982年12月17日出生于湖南省武冈市，汉族，大学文化，户籍地湖南省武冈市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。2016年1月12日被取保候审。

浙江省新昌县人民法院审理浙江省新昌县人民检察院指控原审被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海、王勇、王博、刘文、苏秦志、邓联林犯诈骗罪一案，于2016年5月9日作出(2015)绍新刑初字第597号刑事判决。原审被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海、王勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务，上诉人韦玮、姚国强、张建华、王金海及其各自的辩护人、上诉人王勇、原审被告人王博到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经浙江省高级人民法院批准延长审限两个月。现已审理终结。

原判认定：2014年7月，被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海共同出资成立四方公司，其中韦玮为公司负责人，王金海为法定代表人，张建华为监事，姚国强为贵金属事业部总监，四人商定联系交易平台开发客户进行投资交易。之后，被告人姚国强通过隆某投资联系介绍，四方公司成为华夏公司的会员单位;同年9月，通过银富天下联系介绍，四方公司成为蓝某公司的代理商，2015年1月，四方公司成为蓝某公司的会员单位。公司成立之后，被告人韦玮、姚国强等人先后招聘被告人王勇、王博、刘文、苏秦志、邓联林等人，其中被告人王勇先是贵金属事业部的部门经理，后被告人韦玮、姚国强又让其兼任公司的行情分析师，其在公司每天向贵金属事业部的经理提供行情分析，以便于各经理向客户提供投资操作建议。后又招聘谭某2、肖某、梁某、夏某、王某1(均另案处理)等人担任业务员，上述工作人员通过随机拨打电话，采用夸大客户收益、发送虚假盈利截图、谎称公司有专业分析师为客户指导等手段，引诱客户到华夏公司、蓝某公司的平台进行投资交易。其中于2014年11月，被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海与被告人王勇、王博、刘文、苏秦志、邓联林签订保密协议，改变工资提成方式，使得客户的亏损与被告人王勇等人收入直接挂钩。期间至2015年3月，被告人韦玮、姚国强等人明知四方公司与客户之间经济利益对立，仍予以隐瞒，并指使被告人王勇等人采用冒充专业分析师、引导客户频繁操作、故意提供反向行情等方式，致使客户亏损，从而骗取他人投资款。

被告人韦玮、姚国强等人使用上述手段，致使客户在交易过程中亏损，先后骗得被害人路某人民币215700元、纪某人民币31380元、罗某人民币101849元、金某人民币77813元、田某人民币20500元、张某4人民币85581元、张某2人民币62232元、邓某人民币4380元、宗某人民币28867元、郑某人民币14043元、刘某2人民币45238元、王某4人民币41510元、王某3人民币35300元、石某人民币35970元、陈某人民币105974元、吕某人民币30000元，共计骗得人民币936337元;其中被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海参与骗得人民币936337元;被告人王勇参与骗得人民币348929元;被告人王博参与骗得人民币279373元;被告人刘文参与骗得人民币135974元;被告人苏秦志参与骗得人民币122048元;被告人邓联林参与骗得人民币14043元。

2015年3月12日、3月27日，被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海、王勇、王博、苏秦志、邓联林、刘文先后被公安机关抓获归案。

案发后，从四方公司韦玮办公室扣押黑色华硕笔记本电脑1台;从姚国强办公室扣押黑色HP笔记本电脑1台;从财务室扣押黑色联想台式电脑2台;从办公大厅扣押黑色联想台式电脑5台、黑色Sohoo组装电脑1台及公司公章、法人印章，保密协议，文件、培训资料。

归案后，王金海主动退缴赃款人民币56000元，韦玮主动退缴赃款人民币75000元，张建华主动退缴赃款人民币10000元，其中王金海、韦玮退缴的赃款已退赔被害人金某人民币50000元，并得到金某的谅解，金某请求对被告人王金海、韦玮从轻处理。

原判确认了相应的证据。

原审认为，被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海、王勇、王博、刘文、苏秦志、邓联林以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海数额特别巨大，被告人王勇、王博、刘文、苏秦志数额巨大，被告人邓联林数额较大。被告人韦玮、姚国强在共同犯罪中起主要作用，是主犯;应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张建华、王金海、王勇、王博、刘文、苏秦志、邓联林在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，其中对被告人张建华、王金海、王博、刘文、苏秦志，应当减轻处罚;对被告人王勇、邓联林应当从轻处罚。被告人王博、刘文、苏秦志、邓联林归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。归案后，王金海、韦玮、张建华积极退赃，其中王金海、韦玮退缴的赃款已退赔被害人金某50000元，并得到金某的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人苏秦志犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人姚国强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元;二、被告人韦玮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元;三、被告人张建华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元;四、被告人王金海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元;五、被告人王勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元;六、被告人王博犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元;七、被告人刘文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元;八、被告人苏秦志犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元;九、被告人邓联林犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元;十、扣押的黑色华硕笔记本电脑1台、黑色HP笔记本电脑1台、黑色联想台式电脑7台、黑色Sohoo组装电脑1台，予以收缴;十一、扣押的赃款人民币141000元，由扣押单位及时返还被害人(其中人民币50000元已返还)，其余犯罪所得继续予以追缴。

韦玮上诉认为其不构成诈骗罪，理由如下：

1、侦查机关办案过程存在刑讯逼供行为。

2、主观故意方面。本案中交易中心经省级部门审核通过，交易制度、资金监管方式均经政府审核批准，实行的是业界通行的交易制度。四方公司依法设立，合法获得交易资格，虽客户亏损为公司盈利，但行情与国际即时报价一致，四方公司无法预知行情，并无犯罪的主观故意。

3、公司工作人员夸大客户收益，吸引客户进行投资的行为不会使客户受损，交易规则客户明知，客服也已进行风险提示，客户交易是自行决策的结果，客户应承担后果。

4、两个平台的市场行情均来自国际市场，无法预测操控，公司并不比客户享有信息优势，不存在提供反向行情的行为，本案所涉受害者扣除正常交易手续费仍有盈利，也证实四方公司未故意使客户亏损，故虚构事实、隐瞒真相的指控不成立;

5、手续费是公司主要收入，是合法性收费，且客户亦明知，不应计入涉案金额。现货行业以短线为主，检方指控四方公司故意引导客户频繁交易不当，且频繁并无相应标准。因四方公司建议所致亏损额无证据可证实;

6、原判认定签订保密协议后，华夏公司的返佣数额明显提高不当，2014年8月后公司基本只做蓝某公司的业务，华夏平台的返佣与四方公司无关。现货行为国务院尚未明确归于期货类或证券类，88号证据证实不属依法设立的期货交易所的说法不成立。

7、其为公司的CEO，但不参与各个事业部的日常经营，仅负责后勤系统的未能按和业务板块的衔接，认定其为主犯不当。

综上，请求二审法院改判无罪。

韦玮的辩护人提出：1、上诉人韦玮在两次庭审中均提及刑讯逼供，且有多名同案被告人供述印证，请求依法排除非法证据;2、四方公司宣传引诱客户参与交易本身不会让客户亏损。手续费是合法费用，不能计入犯罪数额。平台大盘和国际行情一致，任何人都不可能准确预知，不存在提供反向行情的行为。3、四方公司与客户利益冲突前提下的盈利冲动不是非法占有目的;四方公司作虚假宣传引诱客户投资，行为性质为行政违法行为，不宜用刑法调整;4、如本案存在违反相关法律法规之非法交易，亦应以非法经营罪定罪量刑。

姚国强上诉认为其无罪，理由如下：

1、公安机关对其及员工有刑讯逼供行为，逼迫大家承认后台操控价格，提供反向行情，原判对违法收集的证据不加以审查并作为定案证据不当。

2、其无非法占有的故意。四方公司，以合法平台为依托。开发客户，经营行为及盈利途径均合法，虚假宣传的行为仅系商业不诚信或违规经营，不构成犯罪;

3、原判认定四方公司采取冒用专业分析师，引导客户频繁操作，故意提供反向行情等方式使客户亏损不当。现货行业尚无专业分析师。现货交易机制不限制交易次数，引导客户频繁操应属民事纠纷范围;提供反向行情应为民事欺诈，可通过民事诉讼解决;被害人损失与上诉人行为无直接因果关系。

4、手续费是合法性收费，且客户明知，不应计入犯罪金额，原审以入金与出金的差额来计算亏损不当，应查明被害人在公司员工建议下操作致损的数额;

5、贵金属行业系高风险行业，存在客户收益大的情况，所发送的截图均系前一日盈利客户的真实交易截图，并非虚假。

6、公司后台不能操控价格，原审认定四方公司提供错误的行情、操作建议致客户亏损不当。

7、保密协议是激励员工的让利策略，签订后公司的盈利模式无任何改变;

姚国强的辩护人提出：

1、原判认定事实错误。四方公司引诱客户开户交易的行为属于商业不诚信行为，未触犯刑法;现货行为无专业分析师，客户自愿频繁交易，也明知有手续费，亏损责任不应完全由上诉人负担。公司员工向客户提供自认为相反的行情，与客户的损失无必然因果关系。

2、原判适用法律错误。四方公司或许存在违规经营行为，但将违规行为直接认定为犯罪不当。员工不严守商业道德的行为与虚构平台、虚构不存在的交易有本质区别。

3、手续费不是诈骗金额。

4、出庭检察员认为涉案交易平台采用做市商方式从事白银现货交易违法，但该平台系合法审批设立，会员单位及四方公司均依法成立，相互矛盾。检察员引用的政策性文件既非行政法规、又非部门规章，不能作为定性的法律依据。

5、国务院的文件时效性很强，且已发布五年之久，做市商制度将来亦可能被市场采用。

综上，请求二审法院改判。为证实侦查机关存在刑讯逼供行为辩护人提交四方公司员工苏彩云、张某1、沈某曾受到刑讯逼供的证据予以佐证。

上诉人张建华认为其不构成诈骗罪，理由如下：

1、原判认定被告人引导客户频繁操作，提供反向行情等方式使客户亏损的证据不足。频繁操作无认定标准，除几个被害人有聊天记录外，其他证据均来自被害人陈述，且聊天记录等只能证实被告人有引导操作行为，不能证实与亏损有因果关系;行情走向无法预测，无法提供反向操作建议。

2、原判认定涉案金额有误。客户利益包括出金和账户余额，原判以入金减出金的方式计算涉案金额有误，遗漏了客户账户内余额;2015年3月12日后，所有被告人均已被控制，之后客户交易的损失与被告人无关;手续费系合法收取的费用，本案所涉被害人除掉手续费收益是正数;

3、原判认定投资者不知交易真实情况与事实不符，交易规则是公开的，部分客户有丰富的投资经验，将亏损原因归咎于被告人不当;

4、被告人与客户利益对立，是交易规则决定的，系正常商业目的，对此否定意味着对现货行业的否定。被告人诱导客户交易，双方均面临风险和机遇，客户损失系自主操作造成;

5、不同地区对现货电子交易的司法措施不同，上诉人作为律师也未能预见到刑事风险，现货交易存在的问题应由行业主管部门予以规范而非予以刑事处罚。

6、四方公司仅为二级代理商，收益来源于隆某、银富天下两家会员单位，但与二家单位的协议未收集在卷;原判将银天下公司的证言作为证据使用错误，该公司与被告公司为竞争关系;

7、本案中所有的宣传指向的是真实的交易，和非法占有财物有本质区别。

张建华的辩护人提出：

1、涉案交易平台合法，四方公司有代理权限，收取手续费合法，客户自主交易，应对手续费亏损承担责任。

2、本案各被害人交易手续费合计685246.63元，不应计入犯罪金额;

3、根据涉案交易平台提供的数据，被害人亏损金额为639329.63元，而非936337元。原判认定的被害人损失，除田某一致外，其余均与汇总统计表不符;

4、张建华的作用在于参加股东会，决定改变部门经理的业务提成方式，并草拟保密协议，金某的亏损额77063.63元发生于保密协议签订前，不应计入张建华的参与金额;

5、应认定张建华系从犯。

综上，请求二审法院改判。为证实被害人损失，辩护人提交被害人亏损金额汇总对照表一份。

上诉人王金海称：1、华夏公司和蓝某公司依法成立，从事的交易活动合法，四方公司作为代理商从事的交易活动亦合法;2、其主观上无犯罪故意。其曾怀疑公司的做法涉及犯罪，公司股东张建华作为律师，告知其不构成犯罪，故其无诈骗故意，仅作为股东享受权利履行义务，也未参与贵金属事业部的业务活动;3、保密协议其是事后知道的，自己是小股东，只能被动接受，不能作为其诈骗的依据;4、原判认定犯罪数额错误，手续费不应计入犯罪数额，没有证据证实损失是在四方公司员工的指导下操作而致;手续费一部分被华夏公司和蓝某公司拿去，也不应计入;5、原判量刑过重，其在整个案件中作用比张建华小，且积极退赃，并取得金某谅解。请求二审法院认定诈骗罪不成立，依法改判。

王金海的辩护人提出：1、华夏、蓝某公司依法成立，从事的交易活动合法，四方公司依法成立，作为华夏、蓝某公司的会员单位或代理商从事交易活动亦应合法;王金海就贵金属部的运营方式向律师张建华询问，得到了肯定答复，客观上王金海亦未参与贵金属部的任何业务活动，保密协议其是事后得知，因不懂而未提反对意见，故王金海主观上无诈骗故意，不构成诈骗罪;2、原判对犯罪数额认定错误。手续费不应计入犯罪数额。被害人的损失系自主操作造成，无证据证实全部是在四方公司员工指示下操作造成;3、王金海作用较小对贵金属部的业务从不参与，与同案犯张建华相较原判量刑明显偏重。综上，王金海诈骗罪不成立，请求二审法院改判。

王勇上诉提出：1、公司平台正规合法，交易行情与国际行情一致，不能因客户亏损就认定公司有诈骗行为;2、公司业务开展方面，存在虚构夸大的成分，但不构成诈骗罪;3、某些客户投资经验丰富，为弥补正常损失，作了虚假陈述;4、原判以“声称是专业分析师，带领客户频繁交易，提供反向行情为由定罪不当，声称专业分析师是一种宣传手段，交易是客户的最终决定，很多客户在被明确告知风险后仍然操作产生损失，不能计入被告人犯罪数额;5、行情与国际行情接轨，认知清晰的客户均明知，其根本不知道反向行情，否则自己可以谋利。请求二审法院予以改判无罪或减轻处罚适用缓刑。

原审被告人王博提出：其行为不构成诈骗罪。有些客户亏损并非其建议所致。签订保密协议之前其业务提成来自手续费，其希望客户赚钱。

绍兴市人民检察院认为：

1、韦玮、姚国强、张建华、王金海参与骗取的金额应为93.3637万元，刘文参与的金额应为13.3274万元。

2、四方公司引诱客户在华夏、蓝某平台以“做市商”方式进行现货白银交易。国务院、商务部、中国人民银行、证券监督管理委员会规定只允许“做市商”制度在依法设立的证券、期货交易所、国务院批准的从事金融产品交易的交易场所进行交易。华夏、蓝某平台国家不允许以“做市商”交易方式进行交易。四方公司与蓝某公司亦约定应诚实信用，不得欺诈、威胁客户，做虚假宣传与诱导。四方公司违背了该约定。

3、原审被告人均明知交易平台与客户系对赌关系仍予以隐瞒，有骗取客户财物的故意;

4、客观方面原审被告人通过随机拨打电话，夸大客户收益，发送虚假盈利截图、谎称有专业分析师等手段引诱客户入金。原审被告人韦玮、姚国强指示王勇等采用冒充专业分析师引导客户频繁操作，故意提供反向行情等方式，致客户亏损;韦玮、姚国强等通过平台后台，监控客户的交易操作情况，指使王勇等人故意向客户提供错误信息，如行情上涨时指使客户平仓，下跌时指使客户持有等，通过上述手段致使客户亏损，从而骗取他人投资款。原审被告人的行为侵犯了被害人的财产所有权，符合诈骗罪的犯罪构成。

5、被害人的损失应是总入金减总出金;

6、张建华、王金海作为公司股东，虽不负责贵金属事业部的事务，但有关贵金属事业部的例会、股东会议均参加。虽张建华起草了保密协议，但并不足以与王金海在本案中的作用出现差别，二人作用相当，对王金海认为相比较张建华量刑过重的上诉理由不成立。

综上，原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑基本适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明：上诉人韦玮、姚国强在原审中均提出侦查机关对其有刑讯逼供行为，请求非法证据排除。原审法院在庭审中对证据收集的合法性进行了调查，但未予明确结论。上诉人韦玮、姚国强上诉均再次提出非法证据排除。经查，韦玮、姚国强分别于2015年3月12日15时许至次日0时30分许在深圳市公安局龙某新区分局油松派出所讯问，侦查机关未提供讯问全程的录音录像。韦玮、姚国强均提出侦查人员有刑讯逼供行为。根据《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条之规定，除情况紧急必须现场讯问的以外，在规定的办案场所以外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像的供述应当排除，本院认为对该时间段内对韦玮、姚国强的供述应予排除。

韦玮、姚国强均于2015年3月14日被押至新昌县看守所。二人被羁押后，侦查人员对其讯问均在看守所进行，二人均认可被羁押后侦查机关未对其进行刑讯逼供。根据刑事诉讼法第五十四条之规定，对采用刑讯逼供方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应予排除，根据现有证据，对二人在看守所内的供述尚未发现应予非法证据排除的法定情形，对其供述将结合其供述的稳定性、与同案被告人的供述是否印证等因素予以审查认定。

经审理查明：

2014年7月17日深圳四方汇通科技有限公司成立(下称四方公司)。王金海为法定代表人，张建华为公司监事。公司实际出资人为韦玮、姚国强、王金海、张建华。其中韦玮、姚国强出资比例均为35%，王金海、张建华出资比例均为15%。公司成立后，韦玮为公司负责人，姚国强为贵金属事业部总监，张建华为监事(2015年3月后负责融资部)，王金海为外贸部经理。四人商定联系交易平台开发客户进行投资交易。

湖南华夏有色金属交易市场有限公司(下简称华夏公司)成立于2011年9月13日。2011年11月11日，国务院颁发国发(2011)38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》文件(下简称国务院38号文)，要求各省对各类交易场所进行清理整顿。湖南省人民政府根据上述文件对辖区内的交易场所进行清理。2012年8月21日，湖南省清理整顿各类交易场所工作领导小组办公室向华夏公司下达验收情况通报，认定华夏公司因尚未开展相关业务，不存在违反国务院38号文的经营行为，同时要求华夏公司严格按照国务院38号文规范经营。2013年5月8日清理整顿各类交易场所部际联席会议向湖南省政府发出《关于湖南省清理整顿种类交易场所检查验收相关事宜的复函》，复函中明确因华夏公司名称中未使用“交易所”字样，部际联席会议不进行备案，但也应按国务院38号文等相关文件的规定运营，并要求湖南省政府对华夏公司保持重点关注，确保交易活动依法合规。2013年7月10日湖南省人民政府金融工作办公室下发湘政金发[2013]39号文件，认定华夏公司为通过省清理整顿检查验收的交易场所。

2014年3月18日，广州隆某投资管理有限公司与华夏公司签署交易商协议书，成为华夏公司的会员单位(2015年3月18日续约)。双方约定隆某公司为华夏公司开发客户，获取客户在华夏公司平台上交易手续费80%的分成、仓息及客户在交易平台的亏损。2014年7月，四方公司成为隆某公司的代理商。双方约定四方公司所开发的客户在华夏平台交易产生的手续费、仓息及亏损，除去平台分取的手续费外，其余收入四方公司与隆某公司按85：15的比例分配。

宁夏蓝某大宗商品有限公司(下称蓝某公司)成立于2013年6月9日。2013年6月18日，宁夏回族自治区商务厅下发文件，同意成立宁夏蓝某大宗商品交易中心，进行特色优势农副产品等大宗商品的现货电子交易。2013年8月30日，宁夏回族自治区金融服务办公室宁金融办发[2013]203号文件，同意设立宁夏蓝某大宗商品交易中心有限公司。同年11月15日宁夏回族自治区金融服务办公室宁金融办发[2013]266号文件批复同意宁夏蓝某大宗商品交易中心有限公司试运营，并要求公司严格遵守国务院38号文，国务院办公厅37号文及《自治区人民政府关于印发的通知》(宁政发)[2013]12号文的规定，依法合规经营。

2014年6月19日，深圳市银富天下投资发展有限公司与蓝某公司签订会员合作协议书，为蓝某公司在广州地区开发会员单位，并与蓝某公司约定分取所开发客户在蓝某交易平台交易手续费的80%、仓息及客户在交易平台的亏损。2014年9月，四方公司成为银富天下公司的代理商。双方约定四方公司所开发的客户在蓝某公司平台交易，除产生的手续费归属蓝某公司部分外，其余手续费、仓息及亏损，四方公司与银富天下公司按85：15的比例分配。四方公司于2015年1月26日正式成为蓝某公司的会员单位。按约定分取所开发客户在平台交易手续费的85%，并分取客户的全部亏损及仓息。

四方公司作为华夏公司、蓝某公司的二级代理商，利用华夏公司、蓝某公司提供的平台，开展白银合约业务。具体交易流程为：客户将资料传给四方公司客服，由客服向华夏、蓝某平台提交审核。华夏、蓝某平台审核通过后将密码及账号以手机短信形式通知客户。客户在银行网站和交易平台签约，把银行账户和平台账户绑定，即可入金交易。交易之前客户须向第三方托管银行交纳履约保证金。客户可自行选定平台已设定好的白银规格，设定数量进行双向买卖(即买涨或买跌)，以白银的即时报价为当前价格，在华夏、蓝某平台进行虚拟交易。客户只需投入一定比率的保证金(华夏平台约为2%-8%不等，蓝某约1.5%)即可交易全额的白银。另查，交易系统不与外部系统对接，系统内发生的交易为内部交易。四方公司专业知识培训手册中介绍蓝某公司的产品优势时明确该平台实行做市商制度。

四方公司在华夏公司、蓝某公司平台的投资交易具体由贵金属事业部负责。贵金属事业部下辖四个业务部及网销部。原审被告人王博、邓联林、苏秦志、刘文分别任四个业务部的业务经理，网销部经理为左某。各业务经理下设业务主任、业务员。上诉人王勇于2014年8月入职四方公司，初为主管，同年10月被升为业务经理。后韦玮、姚国强指示其兼任公司行情分析师，将行情走势分析分享给其余业务经理指导客户操作。贵金属部的工作人员，按照公司要求以随机拨打电话方式或网络方式寻找客户，采用夸大客户收益、发送客户盈利截图、有专业分析师带领操作等方式引诱客户到华夏公司、蓝某公司平台开户进行投资交易。业务员及业务经理的收入均由底薪加客户交易手续费一定比例的提成构成。2014年11月，为提高员工积极性，姚国强、韦玮商定将业务经理的业绩提成方式改为底薪加客户在平台消耗额(即手续续加亏损额)的一定比例，张建华起草了主要内容为改变业务提成方式的《保密协议》，并事后征求了王金海的意见。之后，四方公司与业务经理王博、邓联林、苏秦志、刘文签订了该协议。另与王勇约定，王勇可指定5名客户，王勇获得该五名客户在四方公司返佣的40%作为奖励，如客户总消耗达到20万元且在一个月内无投诉，则王勇可获得公司返佣的50%。保密协议签订后，业务经理、王勇等人在带领客户操作时，存在将王勇提供的行情反向提供给客户的行为，造成客户亏损后按协议分取提成收入。

自2014年8月至2015年3月，四方公司业务员、业务经理等招揽数十名客户到华夏、蓝某平台进行标准化合约交易。在案证据可证实的原判认定16名被害人及王某2、关某、刘某1计19名客户在平台入金总额为287.2532万元。四方公司违法所得639329.63元(指控16名被害人所涉交易手续费及亏损)，用于公司开支及股东分红。上诉人韦玮、姚国强各分得7万元，张建华、王金海各分得3万元。

上述事实有经原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：

1、被害人金某、路某、纪某、罗某、田某、张某4、张某2、邓某、宗某、郑某、陈某、王某3、吕某、石某、王某4、刘某2、关某、刘某1、王某2陈述及提交的银行账单、聊天记录、出入金明细等材料，证实：(1)受客服夸大收益的诱惑到平台投资;(2)各自的入金及亏损额;(3)接收到的操作建议与国际行情有时相同有时不同。

2、证人马某、樊某、彭某、刘某3、郭某,4证言，证实：华夏公司与隆某公司的关系及利益分配;银富天下与蓝某公司的关系及利益分配;四方公司与银富天下公司、隆某公司、蓝某公司的合作经过及利益分配情况。

3、上诉人韦玮、姚国强、张建华、王金海供述，证实：(1)韦玮、姚国强曾从事贵金属市场相关业务，对经营模式熟知，贵金属事业部的工作主要由二人负责，张建华、王金海虽不参与但对经营模式有所了解;(2)公司利益与客户对立，四方公司与银富天下公司、隆某公司的利益分配比例;(3)平台交易的相关规则;(4)保密协议的签订情况。

4、上诉人王勇、原审被告人王博、刘文、苏秦志、邓联林供述，证实：(1)开发客户到平台投资时采取了夸大收益、发送盈利截图的手段;(2)各自及其所带领团队客户开发及盈亏情况;(3)公司代理的现货平台的交易模式;(4)签订保密协议的情况，签订前收入与客户交易的手续费相关，签订后还与客户的亏损额有关;(5)王勇的行情分析、操作建议系个人判断，不保证与行情一致。

5、证人李某1、肖某、梁某、王某1、夏某、左某、李某2、谭某2证言，证实：(1)公司所代理的交易平台的交易流程;(2)开发客户时采取了夸大收益的宣传手段;(3)所开发客户及盈亏情况;(4)王勇的行情分析不保证准确。(5)收入提成与客户交易手续费相关。

6、上海银天下科技有限公司出具的关于王勇系我单位开户但无交易的证明、产品录音、登陆情况、证人才子证言，证实：王勇在银天下开户、登陆的情况;银天下网站向客户提供行情分析及操作建议等信息。

7、华夏公司、隆某公司的客户协议书，证实华夏平台与客户签订的协议书的主要内容，已经进行了风险提示;交易制度及收费标准均已进行明示。

8、电子证据检查工作记录、光盘内文件(内容为何某,4、王博电脑内所存资料，四方公司与客户聊天记录等内容)，证实：(1)话术培训资料，证实四方公司对员工进行培训，如何夸大收益吸引客户投资;(2)平台交易的优势，交易制度等宣传内容，实行做市商制度，保证金制度、杠杆倍数等;(3)王勇所做行情分析系区间操作建议;(4)平台的开户流程交易规则等。

证实以上事实的还有经原审庭审质证、认证的证人方某、何某,张某3、证言，通话记录，银行交易明细，出入金记录，QQ聊天记录，四方公司企业法人营业执照、税务登记表、组织机构代码证、企业工商登记信息，深圳市华夏汇通科技有限公司、深圳市锦鑫源资产管理有限公司、深圳市九洲鼎泰投资管理有限公司、深圳市国奇投资管理有限公司企业工商登记信息，蓝某公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，宁夏回族自治区金融服务办公室文件，宁夏回族自治区商务厅文件，蓝某公司会员合作协议书，华夏公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、企业工商登记信息，华夏公司企业注册登记资料，湖南省金融工作办公室文件，湖南省商务厅文件，华夏公司交易商协议书，华夏商品交易市场会员管理办法，中国证监会浙江监管局文件，湖南华夏有色金属交易市场有限公司对公活期存款账户明细账，深圳市银富天下投资发展有限公司企业法人营业执照、授权书、企业工商登记信息，广州隆某投资管理有限公司企业工商登记信息，银天下的K线图、行情数据，搜查笔录、扣押清单，电子证据工作记录，情况说明、谅解书，归案经过、抓获经过，户籍证明，违法犯罪记录证明等证据予以证实，本院予以确认。

关于各上诉人及辩护人的上诉及辩护意见，综合评判如下：

1、关于做市商制度是否合法问题。

做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。做市商制度由做市商为投资者提供买卖双边报价进行对赌交易，通过报价的更新来引导成交价格发生变化。由于做市商买卖商品的目的并不是获得商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷不符，故不宜作为现货市场的交易制度。国务院38号文明确，除依法设立的期货交易场所外，任何单位不得采取做市商的方式进行标准化合约交易。国务院38号文发布后，国务院办公厅、各部委及各省政府等均多次发布文件明确除依法设立的期货交易场所外不得以做市商方式进行交易。《商品现货市场交易特别规定》第十条亦明确现货市场不得开展法律、法规以及国务院38号文禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。综上，国家禁止现货市场采用做市商的交易方式。

2、本案的定性。本院认为本案上诉人韦玮、姚国强、张建华、王金海及各原审被告人的行为构成非法经营罪，理由如下：

(1)二个交易平台进行的交易名义上虽为白银现货，实为变相期货交易，具体理由如下：

①本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从白银价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。

②交易对象为白银合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，符合标准化合约的特征。

③客户在交易时只需缴纳1/50,1.5/100等比率的款项作为保证金即可买卖。

④交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式;

根据证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函等相关规定，本案各被告人组织的交易活动为变相期货交易。

(2)四方公司开发客户进行的交易活动实质为组织期货交易的活动，而未经国家有关主管部门批准，是非法经营的行为。

(3)上诉人韦玮、姚国强、张建华、王金海的主观方面。对于四方公司的经营模式，韦玮、姚国强、张建华均有供述，而该经营模式在客观上属于非法经营期货，因而三人在主观上能够认识到所实施的行为内容和产生的后果。王金海作为公司股东也曾就经营模式向其余股东咨询。其亦应认识到所实施的行为内容和后果。上诉人王勇、原审被告人王博、刘文、苏秦志、邓联林作为四方公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦符合非法经营罪的构成要件。

(4)上诉人王勇、原审被告人王博、刘文、苏秦志、邓联林作为四方公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦构成非法经营罪。

(5)四方公司的非法经营行为属情节特别严重。

本案控方虽提供了华夏公司完整的交易记录，但除金某外，无证据证明哪些客户系四方公司所发展。蓝某平台控方仅提供了15名受害人交易记录，证人王某2、关某、刘某1系蓝某公司平台客户，在接受询问时对自己的入金额均作了陈述并提供了相应证据，故本案非法经营数额就低以该19名交易者在平台入金总额计算，合计287.2532万元，已属情节特别严重。四方公司违法所得数额以在案证据可证实的原审指控16名被害人的手续费及亏损额就低认定。

3、关于被告人及辩护人提出国务院发布的文件不属于法律、行政法规，即使违反亦不应以刑事法律制裁的意见。刑法第225条界定的非法经营行为是指违反国家规定进行的经营行为。刑法第96条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。故该上诉理由不成立。

4、本案不宜定单位犯罪。四方公司成立后，贵金属事业部的经营行为系公司主要活动，根据最高人民法院《关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

本院认为，上诉人韦玮、姚国强、张建华、王金海违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人王勇、原审被告人王博、刘文、苏秦志、邓联林作为四方公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦构成非法经营罪，且各原审被告人均属共同犯罪。

在共同犯罪中，韦玮、姚国强起主要作用，系主犯。上诉人张建华、王金海、王勇、原审被告人王博、刘文、苏秦志、邓联林起次要或辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。韦玮、张建华、王金海均积极退缴赃款，均可酌情从轻处罚。王博、刘文、苏秦志、邓联林归案后均如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。苏秦志有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。

本院认为在案证据对平台交易模式、客户交易对手及对手是否有价格操控行为等事实未予查清，认定各原审被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分，原判认定各原审被告人构成诈骗罪的证据不足。综上，原判对各原审被告人犯罪行为性质定性错误，应予纠正。原判审判程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。各上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见，酌情采纳。对犯非法经营罪的被告人应当依法判处违法所得一倍以上五倍以下罚金，原判罚金不当，但本案系被告人提起上诉的第二审刑事案件，鉴于上诉不加刑原则，对附加刑亦不应加重，故维持原判所判罚金数额。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(三)项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

一、维持浙江省新昌县人民法院(2015)绍新刑初字第597号刑事判决第十项，即对扣押物品的处理部分;

二、撤销浙江省新昌县人民法院(2015)绍新刑初字第597号刑事判决第一至九项、第十一项;

三、上诉人姚国强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年三月十三日起至二O二O年九月十二日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳);

四、上诉人韦玮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年三月十三日起至二O二O年三月十二日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳);

五、上诉人张建华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年三月十三日起至二O一八年三月十二日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳);

六、上诉人王金海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年三月十三日起至二O一七年九月十二日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳);。

七、上诉人王勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年三月十三日起至二O一七年三月十二日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳);

八、原审被告人王博犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年三月十三日起至二O一七年一月十二日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳);

九、原审被告人刘文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元(主刑已执行完毕，罚金限本判决生效后十日内缴纳);

十、原审被告人苏秦志犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元(缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳);

十一、原审被告人邓联林犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元(主刑已执行完毕，罚金限本判决生效后十日内缴纳);

十二、扣押的赃款人民币91000元，予以追缴，其余犯罪所得继续予以追缴。

本判决为终审判决。

审判长 俞湘静

代理审判员 袁建国

代理审判员 谢檬杰

二〇一六年十二月三十日

书记员 高海燕

51.乌忠恕、房艳霞被判诈骗罪一案再审刑事判决书

葫芦岛市中级人民法院

刑事判决书

(2016)辽14刑再3号

原公诉机关辽宁省朝阳县人民检察院。

原审被告人乌忠恕(曾用名乌云夫)，男，1956年X月14日出生于内蒙古自治区赤峰市，蒙古族，大学文化，因涉嫌诈骗罪于2003年5月25日被朝阳县公安局刑事拘留，2003年7月1日被释放，同日，又因涉嫌偷税罪被朝阳县公安局刑事拘留，2003年7月30日由朝阳县公安局决定取保候审，2004年7月30日解除取保候审，2005年4月13日，因涉嫌犯诈骗罪被批捕，2005年7月22日被逮捕，于2013年6月28日刑满释放，已病故。

原审被告人房艳霞(曾用名房子琪)，女，1971年1X月27日出生于辽宁省朝阳县，汉族，高中文化，无业，因涉嫌诈骗罪于2003年5月22日由朝阳县公安局决定取保候审，同年5月25日被朝阳县公安局刑事拘留，2003年7月1日被释放，同日，又因涉嫌偷税罪被朝阳县公安局拘留，2003年7月30日由朝阳县公安局取保候审，2004年7月30日解除取保候审，2005年4月13日因涉嫌犯诈骗罪被批捕，2005年5月21日由北京市公安局朝阳分局和平街派出所逮捕，于2012年10月15日刑满释放。

辩护人王丽丽，系房艳霞表妹。

原审被告人乌忠恕、房艳霞诈骗一案，辽宁省朝阳县人民法院于2006年3月16日作出(2005)朝刑初字第156号刑事判决，以诈骗罪判处被告人乌忠恕有期徒刑十年并处罚金人民币10万元;以诈骗罪判处被告人房艳霞有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元，二人不服，向朝阳市中级人民法院提出上诉，朝阳市中级人民法院于2006年7月5日作出(2006)朝中刑终字第83号刑事裁定，撤销原判，发回重审。朝阳县人民法院重审后于2006年7月28日作出(2006)朝刑初字第117号刑事判决，以诈骗罪判处乌忠恕有期徒刑十年并处罚金人民币10万元;以诈骗罪判处被告人房艳霞有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。乌忠恕、房艳霞均不服，提出上诉。朝阳市中级人民法院于2006年12月14日作出(2006)朝中刑终字第143号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。刑满释放后，乌忠恕、房艳霞向朝阳市中级人民法院申诉。朝阳市中级人民法院于2014年9月2日作出(2014)朝立二刑监字第00017号再审决定，再审本案，并于2015年4月8日作出(2014)朝审刑终字第00006号刑事裁定，维持原一审判决及二审裁定。裁判发生法律效力后，乌忠恕、房艳霞又向辽宁省高级人民法院提出申诉。辽宁省高级人民法院审查后，作出(2015)辽刑监字201号再审决定书，指令本院审理本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院检察员田柱华、阮云霆出庭履行职务。原审被告人乌忠恕的子女乌松华、乌宏玲书面表示不参与本案诉讼，原审被告人房艳霞及其辩护人王丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原公诉机关辽宁省朝阳县人民检察院指控：2003年4月份，被告人乌忠恕以联系免息贷款为条件与朝阳县东大道乡XXX村联系为该村购买鲁西黄牛，被告人乌忠恕定出的孕牛每头5,500.00元，小牛2500元的价格被XXX村村民认可后，利用中国技术市场报记者等身份私刻中国技术市场报社地方经济技术专刊和山东中原养殖场朝阳办事处的公章与XXX村白凤合等56户农民签订贷款买牛合同。被告人房艳霞以某银行科长的身份通过山东郓城某原养殖场选中109头鲁西黄牛后，被告人乌忠恕于2003年4月22日取得购牛贷款60余万元，并将其中的30万元占为己有。山东郓城有关部门对所购买的109头牛进行了防疫观察和检疫后，被告人房艳霞于2003年5月19日持山东郓城有关部门的非疫区证明、引调证明、运载工具消毒证明、出县境动物检疫合格证明、动物免疫证及种畜禽合格证将购买的109头牛从山东郓城启运。2003年5月21日，被朝阳县动检点截获，送至朝阳县波罗赤隔离观察，后确认为口蹄疫被强制捕杀。

为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人乌忠恕、房艳霞诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，二被告人系共同犯罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条一款之规定处罚。

被告人乌忠恕辩称，自己行为不构成犯罪，自己是做买卖，没有诈骗的故意。

其辩护人的辩护意见：(1)起诉指控被告人乌忠恕犯诈骗罪，从主观上看没有诈骗故意，从客观上看没有实施诈骗的行为。(2)被告人乌忠恕与XXX村签订的合同属于经济纠纷。(3)被告人乌忠恕确实是记者，没有假冒身份。

被告人房艳霞辩称：我买牛是正常的买卖行为没有诈骗，因上访引起领导不满才被抓。其辩护人的辩护意见：(1)房艳霞不具有虚构的成分，诈骗不成立。(2)房艳霞没有使用欺骗的方法，买牛、运牛五证俱全，手续合法。(3)房艳霞没有冒充科长身份。(4)确定牛为口蹄疫证据不足。

(2005)朝刑初字第156号判决查明，2002年末，被告人乌忠恕利用中国技术市场报记者等身份以提供免息贷款为条件与朝阳县东大道乡XXX村联系为该村购买鲁西黄牛，并制作了价格表，孕牛每头5,500.00元，小牛2500元的价格被XXX村村民认可后，被告人乌忠恕开始联系贷款运作买牛之事，同时委托其妻子被告人房艳霞以“房子琪”的名义于2003年4月18日和山东省郓城县中原养殖场场长刘某签订购牛协议，并前去购牛。2003年4月21日，被告人乌忠恕在朝阳县东大道信用社办理贷款64.775万元，扣除风险金、保证金及其他费用后，剩余53.2万元由被告人乌忠恕于2003年4月22日从信用联社支出53.2万元转存至邮政储蓄所，之后又将其中的30余万元汇给房艳霞用于购牛，其余款项占为己有。4月23日，乌忠恕同XXX村书记杨某二、主任杨某一、东大道乡退休兽医站站长杨某三到山东郓城，相中房艳霞选的牛后，双方签订了购牛合同。被告人乌忠恕在合同上签名，并将两枚私刻的带有“中国技术市场报社地方经济技术专刊”和“山东郓城县中原养殖场驻朝阳办事处”字样的印章盖在合同上。因朝阳县大平房镇八棱观村、原家洼村相继发生输入性口蹄疫，东大道乡领导电话通知被告人乌忠恕不许从山东购牛。被告人乌忠恕同XXX村书记杨某二、主任杨某一即返回朝阳。被告人房艳霞同杨某三留在山东郓城。期间郓城有关部门对牛进行了防疫、检疫。5月19日，被告房艳霞接到被告人乌忠恕电话，称朝阳县已经解除疫情，可以往回运牛。被告人房艳霞持郓城县防五指挥部的非疫区证明，将购买的109头牛从山东郓城启运，5月21日到达朝阳，到朝阳后，所购牛被朝阳县动检点截获，送至朝阳县波罗赤隔离观察，后确认为口蹄疫被强制捕杀。

上述事实，被告人乌忠恕、房艳霞在开庭审理过程中虽对部分事实予以否认，但有证人杨某一、杨某二、杨某三、李凤义、白秀荣、宋桂春、付某、刘某、仝某、窦某、郭某等证言以及书证、鉴定结论等证据予以证实，足资认定。

宣判后，乌忠恕、房艳霞均提起上诉，上诉理由：牛的价格村民认可，已经按合同约定将109头牛运至朝阳并按约定将贷款贴息已经兑现。没有非法占有目的，更没有虚构事实和隐瞒真相，不构成诈骗罪，应改判无罪。

(2006)朝中刑终字第83号刑事裁定书认为，原判认定乌忠恕、房艳霞犯诈骗罪的事实不清。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项的规定，裁定如下：一、撤销辽宁省朝阳县人民法院(2005)朝刑初字第156号刑事判决;二、发回辽宁省朝阳县人民法院重新审判。

(2006)朝刑初字第117号刑事判决查明：2002年末，被告人乌忠恕利用中国技术市场报记者等身份，以提供免息贷款为条件，与朝阳县东大道乡XXX村联系为该村购买鲁西黄牛，并制作了价格表，孕牛每头5,500.00元，小牛2500元的价格被XXX村村民认可后，被告人乌忠恕开始联系贷款运作买牛之事，同时委托其妻被告人房艳霞以“房子琪”的名义于2003年4月18日和山东省郓城县中原养殖场场长刘某签订购牛协议，并前去购牛。2003年4月21日，被告人乌忠恕在朝阳县东大道信用社办理贷款64.775万元，扣除风险金、保证金及其他费用后，剩余53.2万元由被告人乌忠恕于2003年4月22日从信用联社支出53.2万元转存至邮政储蓄所。之后又将其中的30余万元汇给房艳霞用于购牛，其余款项占为己有。4月23日，乌忠恕同XXX村书记杨某二、主任杨某一乡退休兽医站站长杨某三到山东郓城，去看房艳霞选的牛。4月24日到达山东郓城，相中房艳霞选的牛后，双方签订了购牛合同。被告人乌忠恕在合同上签名，并将两枚私刻的带有“中国技术市场报社地方经济技术专刊”和“山东郓城县中原养殖场驻朝阳办事处”字样的印章盖在合同上。因朝阳县大平房镇八棱观村、原家洼村相继发生输入性口蹄疫，东大道乡领导电话通知被告人乌忠恕不许从山东购牛。被告人乌忠恕同XXX村书记杨某二、主任杨某一即返回朝阳。被告人房艳霞同杨某三留在山东郓城。期间郓城有关部门对牛进行了防疫、检疫。5月19日，被告房艳霞接到被告人乌忠恕电话，称朝阳县已经解除疫情，可以往回运牛。被告人房艳霞持郓城县防五指挥部的非疫区证明，将购买的109头牛从山东郓城启运，5月21日到达朝阳，到朝阳后，所购牛被朝阳县动检点截获，送至朝阳县波罗赤隔离观察，后确认为口蹄疫被强制捕杀。

该判决认为，被告人乌忠恕、房艳霞以提供免息贷款为诱饵，利用记者身份私刻公章，虚构事实，诈骗财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。二被告系共同犯罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立予以支持，对被告人的辩解及辩护人的辩护意见缺乏法律依据不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人乌忠恕犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100,000元。罚金于判决生效后三个月内缴纳。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2003年5月25日起至2015年5月14日止。)二、被告人房艳霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100,000元。罚金于判决生效后三个月内缴纳。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2003年5月25日起至2015年3月15日止。)

宣判后，乌忠恕、房艳霞均不服，向朝阳市中级人民法院提起上诉，理由是在买牛、卖牛的过程中没有虚构事实和隐瞒真相，没有以非法占有为目的。

(2006)朝中刑终字第143号刑事裁定查明的事实及证据与一审相同。

该裁定认为，原判认定上诉人乌忠恕、房艳霞以提供免息贷款为诱饵，利用记者身份私刻印章，虚构事实，诈骗财物且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，系共同犯罪，依法予以刑罚处罚，本院予以维持。上诉人乌忠恕、房艳霞的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定裁定如下：驳回上诉，维持原判。

刑满释放后，乌忠恕、房艳霞不服朝阳市中级人民法院(2006)朝中刑终字第143号刑事裁定，该院提出申诉。经该院审判委员会讨论，作出(2014)朝立二刑监字第00017号刑事再审决定书，认为本案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的情形。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第二项、第二百四十六条第二款和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三百七十五条第一、二项、第三百八十二条的规定，决定如下：一、本案由本院另行组成合议庭进行再审;二、本案再审期间不停止原判决的执行。

朝阳市中级人民法院再审过程中原审上诉人乌忠恕申诉称，我的行为是做买卖，没有诈骗的故意，不构成犯罪。

原审上诉人房艳霞申诉称：我买牛是正常的买卖行为，没有诈骗，因上访引起领导不满才被抓获。其辩护人的辩护意见：1、房艳霞不具有虚构的成分，诈骗不成立。2、房艳霞没有使用欺骗的方法，买牛、运牛五证俱全，手续合法。3、房艳霞没有冒充科长身份。四、确定牛患了口蹄疫证据不足。

(2014)朝审刑终再字第00006号刑事裁定再审查明的事实及证据与原审相同，再审过程中未发生变化。

(2014)朝审刑终再字第00006号刑事裁定认为，原裁判认定原审上诉人乌忠恕、房艳霞以提供免息贷款为诱饵，利用记者身份私刻印章，虚构事实，诈骗财物，且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，系共同犯罪，依法予以刑罚处罚。原审上诉人乌忠恕、房艳霞的申诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条(一)项之规定，裁定如下：维持本院(2006)朝中刑终字第143号刑事裁定和辽宁省朝阳县人民法院(2006)朝刑初字第117号刑事判决。

乌忠恕、房艳霞不服(2014)朝审刑终再字第00006号刑事裁定，以“购牛过程是正常的买卖行为，没有虚构事实情节，也没有隐瞒真相骗取公私财物，不具备犯罪的构成要件”为主要理由，向辽宁省高级人民法院申诉。

辽宁省高级人民法院审查期间乌忠恕病故。

辽宁省高级人民法院作出(2015)辽刑监字第201号再审决定书，认为“申诉人乌忠恕、房艳霞的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条(二)、(三)项规定的重新审判条件”，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二款、第二百四十四条的规定，决定如下：“一、指令葫芦岛市中级人民法院对本案进行再审;二、本案再审期间，不停止原判决、裁定的执行。”

本院再审庭审中原审被告人房艳霞申诉称，原审认定事实错误。购牛过程是正常的买卖行为，没有虚构事实情节，也没有隐瞒真相骗取公私财物，不具备诈骗罪的构成要件、不构成犯罪，况且养牛户提起民事诉讼后法院已经判令乌忠恕返还购牛款，请求撤销有罪裁判，改判我无罪。

房艳霞的辩护人的辩护意见为：原判认定事实错误。乌忠恕没有虚拟事实，乌忠恕、房艳霞是正常做生意，牛的价格是村民认可的。房艳霞受乌忠恕的委托去山东买牛。为保证牛的质量，XXX村派自己的兽医去现场监督，牛运输前办理了合法手续，这些都是依据合同切实履行的。纵观全案，房艳霞没有诈骗的故意，取得资金后用于购牛，没有非法占有。本案没有任何犯罪事实。

葫芦岛市人民检察院认为：本案原审被告人乌忠恕与朝阳县东大道乡XXX村商谈购买鲁西黄牛时，出示了拟购牛的价格表，并通过该村征得购牛农户的认可和同意，原审被告人乌忠恕指派原审被告人房艳霞到山东省郓城县选牛、购牛，乌忠恕又与XXX村书记杨某二、主任杨某一、兽医杨某三等人亲自到山东郓城县看牛把关，原审被告人房艳霞又与兽医杨某三在郓城县中原养牛场配合下，经郓城县有关部门对所购109头牛进行检验、检疫、运输工具消毒等工作，郓城县有关部门出据了种畜禽合格证、出县境动物检疫合格证明、动物及动物产品运载工具消毒证明、引调证明、非疫区证明等，在该109头牛运到朝阳县东大道乡XXX村准备交付给购牛农户时，被朝阳县有关部门隔离观察，后经朝阳县畜牧局组织动物防疫兽医师诊断，认定该批牛患有牛口蹄疫，因而全部进行强制捕杀。从以上事实中可以看出，原审被告人能够积极履行购牛协议，不具有非法占有的主观故意。虽然原审被告人乌忠恕的记者身份和其在购牛合同书中的印章存在一定瑕疵，但是购牛农户并不是因为原审被告人的身份而产生错误认识，也不是基于错误认识而购买鲁西黄牛，109头牛最终未能交付给农户是因为原审被告人意志以外的原因。综上所述，原审被告人乌忠恕和房艳霞的行为不符合诈骗罪犯罪构成。朝阳县人民法院和朝阳市中级人民法院在原一审、二审裁判者中认定原审被告人乌忠恕、房艳霞犯诈骗罪的事实不清、证据不足。因此，本院建议葫芦岛市中级人民法院对本案依法公正裁判。

本院再审中房艳霞及检察机关均没有提交新的证据。

经再审查明：案发时乌忠恕与房艳霞系夫妻。乌忠恕系中国市场技术报社聘任的赤峰通联站站长，任期自2003年1月16日至2004年1月16日。中国技术市场报地方经济专刊、山东中原养殖场朝阳办事处均不是依法登记设立的组织或单位。2002年乌忠恕曾以贷款贴息的形式即乌忠恕从己方的利润中承担贷款利息，向XXX村村民出售了一批小尾寒羊。2003年春，乌忠恕找到XXX村的村书记杨某二、村主任杨某一，表示可以联系贷款并贴息，以大牛每头6000元、小牛每头3000元的价格向该村村民出售鲁西黄牛并保证大牛怀孕;经该村村委会、村民小组长走访，确定了购牛户。后乌忠恕找到朝阳县信用联社联系贷款事宜，该社经考察后，决定由朝阳县东大道农村信用合作社(以下简称东大道信用社)发放贷款。2003年4月17日，东大道信用合作社与XXX村购牛户实际发放贷款64.775万元。贷款手续办完后，东大道信用社留存风险金5.575万元，剩余59.2万元贷款由村里收起来统一存到该社。按与乌忠恕商定的分工，房艳霞于4月18日到山东郓城某原养殖场购买鲁西黄牛，同日以房子琪的名义与山东郓城某原养殖场签订协议，约定购买鲁西黄牛，每头支付乙方工作费50元(含草料费、耳号、防疫、检疫费等等)。后经乌忠恕与杨某一、杨某二商定，确定孕牛保证金为2万元，从59.2万元中预先扣除，并由杨某一将该2万元以自己名义存入东大道乡信用社。4月21日，乌忠恕给杨某一打了一个4万元的收条，该收条写明：今收到XXX村买牛款4万元整。后乌忠恕支取了53.2万元购牛贷款，并将其中的30万元汇给已在山东的房艳霞用于支付购牛款，余款存在自己银行帐户。4月22日，乌忠恕、杨某一、杨某二、杨某三(退休兽医，负责检查牛的质量)一行去山东看房艳霞已购的鲁西黄牛。此时，因朝阳县部分地区发生口蹄疫疫情并禁止从山东梁山等地购买黄牛等动物，乌忠恕遂与杨某一、杨某二返回朝阳，将房艳霞和杨某三留在山东并由当地有关部门对已购牛进行免疫、检疫。4月24日，乌忠恕与东大道乡XXX村养牛领导小组补签了书面合同，标的物约定为种母牛。在山东期间，房艳霞购牛、防疫、观察的过程中做了登记，其中58、59、60、61号牛明确标注“没有打针”，并将从山东省济宁市嘉祥县丁场购买的一部分牛标注为“不好”。5月19日，房艳霞接乌忠恕通知将牛运回，遂持山东郓城有关部门发放的证件，将109头牛运回，运输途中死亡1头，卸车前后死亡4头;并被朝阳县动检点截获，送至波罗赤隔离。5月24日，剩余104头牛经朝阳县畜牧局组织兽医师诊断，确诊为牛口蹄疫，5月25日疫牛被捕杀。

购牛过程中乌忠恕、房艳霞支付了购牛款计306,370.00元，付给山东郓城某原养殖场每头牛50.00元计5,450.00元、承担了山东观察期间牛草料费2,000.00元、山东郓城至朝阳运费10,900.00元、在波罗赤隔离期间喂养费用5000.00元等。

认定上述事实的证据有：

1、受案登记表(2003年5月21日东大道乡派出所工作人员电话报案称“在XXX村发现一批从山东运来的鲁西黄牛，怀疑患有口蹄疫，且运牛人报的系假姓名、假身份，现已将嫌疑人控制住)、立案报告表、案件来源、抓捕经过：证实了本案发、破案及原审被告人的到案情况。

2、证人杨某一(时任XXX村村主任)证实：乌忠恕自称记者，称负责新闻采访还有养羊基地。他联系买牛是为了挣差价。2002年6月，他曾用联系无息贷款并由他供货的形式向我村村民出售过一批小尾寒羊。2002年腊月他找到村书记杨某二和我，说能联系一批牛，有价格表，像买羊一样贷款、不要利息，给邮来价格表和鲁西黄牛说明书。小组长拿着价格表和说明书各家走着问，定下来有80户左右买牛。牛价格是很高，但是贷款不要利息，算计着两年能回本，群众也认可了。后来我们养牛的事向乡里汇报了，乡里和信用社一起考察后，经乌忠恕介绍办了64.7万贷款:信用社扣了风险金计5.57万元;2万是保证牛怀孕的保证金(不怀孕乌忠恕每头牛赔偿200元)以我的名字存到信用社;我提出4万元，交给乌忠恕1.3万，他给我打了4万元的条。剩下的2.7万，给翟某、佟某各1.35万(乌忠恕知道两家只贷款不买牛);剩下的53.2万元是乌忠恕提走的。4月20日乌忠恕让上山东看牛，我和杨某二就找了退休兽医杨某三，让他去对把关牛的质量。23日上午10点多到了郓城，当天吃饭的时候乌忠恕说和房艳霞一起的俩人是记者，并让该说的说不该说的不要乱说，不该问的不问，别把市场价格整乱。饭后我们就去中原养殖场看牛，都相中了。那天郓城县畜牧局来人给牛注射口蹄疫疫苗。因为乡里来电话说朝阳有疫情、不让往回运牛，我们没看着全部注射完疫苗当天就从山东回来了，留下杨某三把关。我们没和乌忠恕签协议，就盖了村养牛小组的章。后来乌忠恕到村里说八棱观疫情解除了，他跟县里也说好把牛运回来，我和杨某二都同意了。牛运回来被截住了送往波罗赤隔离，乌忠恕给我5千买草料啥的喂牛。乌忠恕说等挣了钱给我们辛苦费但没说给多少。

3、证人杨某二(时任XXX村书记)证实：乌忠恕自称朝阳科技报的记者。他卖牛的价格是有些偏高，但老百姓认可。我村成立了养牛领导小组，组长是杨某一。养牛领导小组同乌忠恕签订了协议。用翟某和佟某的名字贷款的2.7万没有用来买牛，杨某一给我5千，他自己留了5千，给翟某2千翟某又给了我，剩下的杨某一都花了。房艳霞是乌忠恕的办事员，她在山东负责收牛，称呼她房科长。我不知道有不许从山东郓城、梁山买牛的禁令。

其他与杨某一证实基本一致，不一致之处在杨某二陈述确定了购牛户约70户。

4、证人杨某三(退休兽医)证实:村里买牛的事由杨某一、杨某二负责。我以前不认识乌忠恕，贷款的事不知道，也没参与。2003年4月21日杨某一、杨某二派我跟着他俩去山东买牛，让我去把关牛的质量。到山东后吃了饭就去看牛，当时选了一百头牛，郓城畜牧局动检站郭某他们来了没检查就给牛打了兰州产的口蹄疫疫苗，同时好像是把免疫耳号打到牛的左耳上了。房艳霞作了个记录，动检站没人记录。当天杨某一、杨某二就都走了。打完疫苗的牛，一部分牛就让农户整回去喂养了，一部分场子喂养。农户带回去的牛我也没去看。刘某、仝会计、房艳霞都说离得远，房艳霞还让我说看过了。打疫苗当天没发牛的免疫证明(应每头牛一张)，直到装车那天我才见到。运回前五、六天，我曾提出请个高级兽医师来把关，否则我不让运牛;房艳霞生气说我捣乱让我自己给场子说。我找了刘某，郭某就带人来了。第一次来时场里就7头牛，检查一下没开证明就走了。第二天农户才陆续往回送牛，我问刘某，送回来的牛是不是前一段送走的牛，他说从耳号可以看出来。我就给房艳霞提出来得把关，别让病牛混进来，她说郓城县畜牧局的人把关。农户送来的牛，郭某他们又来挨个检查，但重点检查那些怀疑有病的牛，有三头体温高的没要，后补的。畜牧局的人没做记录、没开证明就走了。后来我在刘某办公室看到了填好的动物检疫合格证明、运输证明、免疫证明、无疫区证明，车辆消毒证明，具体经办过程我不知道。回程装了五台车，走到建昌发现每车都有五六头趴下，到喀左发现有一头牛已经不行了，到朝阳要卸车时县畜牧局就来人了，让把牛运到波罗赤隔离。牛的价格我也不清楚。这批牛五证俱全，我认为死牛是装车拥挤道上互相踩死的。

杨某三就4月23日与乌忠恕、杨某一、杨某二到达山东后吃饭、看牛的证实与杨某一、杨某二证实一致。

5、证人李某(东大道乡信用社主任)证实：杨某一、杨某二找到我说要贷款建养牛村由乌忠恕联系牛。县联社和乡里一起考察后，决定放贷。放贷应当收风险金，村民要求多贷些款顶风险金，我们也同意了，定的是每1万收1千风险金，由社里直接留下给贷户打存折。放贷时我们到村里去直接发到贷款户手中，他们交到村里，村里再把钱存到我们社。杨某一先支走了4万，干什么用我不知道。乌忠恕和村上都没说要给我好处的事。4月22日杨某二、杨某一到朝阳提了53.2万元，李凤义证实的贷款审批、发放、孕牛保证金、贷款支取情况与杨某一、杨某二证言基本一致。

6、证人刘某(山东郓城某原养殖场副场长)证实：中原养殖场是个体企业，是股份合作制中介机构，搞鲁西黄牛等外调，即组织货源办理各种手续，证照都有，平时业务我出面。2002年乌忠恕买了200只羊，他自称是赤峰记者站的站长、主任，房子琪自称是一个银行的科长。2003年4月17日，房子琪到我们场签了合同。她要求是1岁到3岁身高1.3米以上的鲁西黄牛母牛，本来说要怀孕的，但实际她相中了就定下。按约定如果牛运回朝阳发生疫情，与我们无关。这109头牛有20多头是赵思华、姚金利带着房子琪从济宁市嘉祥县黄海乡丁海村的一个养殖场买来的，但嘉祥不是疫区。

我们没有在朝阳设过办事处。乌忠恕、房子琪要求我给他们开过授权委托书，要以我们工作人员的身份在朝阳开展业务，我给他们发了授权委托书，主要是为了让们多为我们联系一些客户，但他们做的一切都和我们场没有关系。

就2003年4月23日朝阳来人检查牛的质量的过程与杨某一、杨某二、杨某三证实基本一致，但未证实乌忠恕不许打听牛的价格。就牛注射疫苗后在山东观察期间由养牛户带牛回去饲养的过程，与杨某三陈述一致;不一致处在于刘某称除防疫耳标外还做了顺序号耳标作为区分牛的标记。

就装车前检疫的办理与杨某三陈述不一致：仝某给动检站打电话要求给牛检疫。动检站的窦站长和郭某带人来场给每头牛都检了，量体温，看牛嘴和蹄子，别的没做。检疫手续都是仝某办理的。

7、证人仝某(山东中原养殖场会计)证实：“山东郓城某原养殖场朝阳办事处”的章是2002年乌主任来买羊时要求刻的，是我带着他在郓城一个刻字摊刻的。这109头牛价值30万左右。其他与刘某证实基本一致，不一致处在于仝某称牛都是郓城的牛。

8、证人窦某(郓城县畜牧局防疫站工作人员)证实：郓城不是疫区。2003年5月18日，郭某打电话说中原养殖场有一批牛外调要我去看看。我们去了主要了解这些牛的防疫、检疫情况，以及是否有病，牛的具体数量不清楚。按规定，牛防疫后应打耳标、填免疫证，是郭某带人做的。这些牛有口蹄疫免疫耳标。5月19日郭某又打电话说装车需要检疫，我又去给牛检疫，都有检疫合格证明。外调手续有检疫合格证明、运载工具消毒证明、免疫证和非疫区证明。

9、证人郭某(郓城县兽医卫生监督所工作人员)证实：我负责城关辖区的动物检疫工作。我县不是口蹄疫疫区。2003年4月26号左右，房科长、姓杨的老头通过中原养殖场的仝某联系我们，要求在他们监督下给牛注射口蹄疫疫苗，当时他们收了106头牛鲁西黄牛。第二天我就组织我们所的工作人员去给注射了疫苗。后来他们又收了52头牛，也让注射了疫苗。在防疫过程中我们逐个检查了牛的蹄夹和齿龈测量体温、没测脉搏呼吸，没发现异常。这批牛是集中免疫的，免疫证应该谁免疫谁签，但是有代签的。产地检疫在本地没有开展，这批牛也没有。防疫、装车前都做了检疫，没发现不合格的。这个过程我们没有做记录，房科长记录了。这批牛有出县境检疫合格证明(应一车一个)、动物及动物产品运载工具消毒证明(应一车一个)、免疫证(应每头牛一个)，非疫区证明。

10、证人翟某(XXX村村民)证实：我知道贷款买牛的事。2003年4月17日杨某一对我说村里有事用钱，要用我的名字贷点款，我就把我的印章给他了，做了1.5万元贷款。这笔贷款实际上在杨某一手里，我没有得到。佟某也是这情况。5月24日下午，杨某一又找到我，说让我给他打个收条，并说如果有人问就说贷款得到了。他说以后给我钱，我就给他打了个1.35万的条。5月28日你们到村里找我调查收条的事，我先去了杨某一家还没说完你们就到了，之后我又去他家拿的2.7万。杨某一让我出收条意思是想解脱他自己，还让我带话给佟某，让佟某也说收到钱了。第一次你们找我，我就按杨某一说的说的。

11、证人佟某(XXX村村民)证实：今年4月17日我家用我老伴名贷2.4万元买四个大牛。用我大儿子佟建海的名贷1.5万元，是杨某一让我贷的，说是替村里贷的。他说不能真让我还，我就拿佟建海的身份证贷了这笔钱。贷款证在我手里，借款支出凭证在杨某一手里，钱不在我手里。前几天翟某找到我，说如果有人问收没收到杨某一的1.35万元钱，你就说收到了。上回你们找我我也就这样说了，但是从来没有人给我1.35万元，我也从来没有给他打过条。

12、证人白某(XXX村村民)证实：村里组织贷款买牛了，当时是杨某一说的，但没得到牛。

13、证人宋某(XXX村村民)证实与白某一致。

14、证人付某(XXX村村民)证实与白某、宋某一致。

15、原审被告人房艳霞供述：我和乌忠恕是夫妻关系，也用房子琪的名字。2002年我们用贷款贴息的形式给XXX村进过羊。这次我们想从买卖牛中挣差价，由乌忠恕负责联系买主，协调贷款，我负责去山东买牛、看护、押运。联系贷款的事我没有参与，乌忠恕和XXX村定好后，让我先到山东买牛。买牛先汇5万元定金是我们的钱。乌忠恕从村里收上来的贷款，买完牛剩下了一部分，扣掉成本、各种费用后是利润。大牛3000元左右，小牛2000元左右，共买牛花了306,370.00元;每头牛我给养殖场50元劳务费，各种费用是3万元。

山东郓城某原养殖场朝阳办事处不存在，是我和乌忠恕办的，没注册。我们手里有中原养殖场开的授权委托书，我要求仝某为我们刻的公章，保存在我们家。当时就想以中原养殖场的名义调拨牛羊，提高信任度。这次我还给建平联系了52头牛，交了2.5万元定金。我们从赤峰雇的小工小刘、小丁一同去山东了，在山东期间他俩以记者的身份出现过。

就牛的来源与刘某陈述基本一致;就朝阳有疫情在需要给牛注射疫苗并观察的过程与杨某一、杨某二陈述基本一致;就牛免疫的过程陈述与郭某基本一致，与杨某三陈述不同处在于杨某三称郭某等注射疫苗前没有对牛检查，而郭某、房艳霞称检查后注射;就做免疫耳标同时给牛做顺序号耳标的陈述与刘某基本一致;就观察期间牛回到农户家喂养的事实与刘某、杨某三、仝某基本一致，不一致处在“期间对怀疑有病的牛，仝某和我去看了看，但肯定没走全”;关于装车前检疫、证件办理过程与刘某陈述基本一致，不一致处在于未说明谁联系的动检站，只称由中原养殖场代办，并称“有一个司机说丢了一个动物防疫检验证”。

16、原审被告人乌忠恕供述：我与房艳霞夫妻关系。我是中国技术市场报地方经济技术专刊主编、成实集团北方良种调拨中心主任、山东郓城某原养殖场朝阳办事处主任。我自称中国技术市场报的记者是为了提高信任度，实际上我干了3、4年没做啥，记者站就我一个人，地址在我现在住处。去年我给XXX联系买羊的事，自己找人做了个新闻采访的铜牌，为的是方便。杨某一、杨某二到我羊场看羊时见过我妻子房艳霞，到山东看牛时我说她是我的办事员。在山东她用房子琪的名签合同，这是找人起的名字;山东方面也不知道我们的真实关系。

这次买牛是每头大牛5500元其中包括贴息、运费、检疫费、耳号费，十五天之内死亡包换、保怀孕(不怀孕赔偿)、保证回收小牛。我定价依据是购牛价格加上贷款贴息、运费及各种费用。谈成后就开始协调贷款，期间我和乡里的张书记、杨某一、杨某二到了县联社找的主任朱永九，联社觉得可行就放贷了。贷款后，杨某一、杨某二又从村民手把钱收回来，把59.2万存在东大道信用社。杨某一自己从信用社支了4万元，让我给打了4万的条但实际给了我1.3万，2.7万我不知道去向。剩下的贷款，留了2万保证金在村里，我提出53.2万元贷款后，汇了30万给正在山东买牛的房艳霞，剩下的存在卡里。贷款实际上不免息，每年1万元得付700元利息，贴息就是从我挣的利润中出一部分。如果照实和老百姓说有利息，他们就不贷款买牛了。买完牛发现朝阳有疫情，与杨某一、杨某二商定在山东观察一段时间，后来我看到八棱观解除禁令的文件了，事先并没请示畜牧局，也没有请示冯县长，但我给杨某一、杨某二说我找过县畜牧局，就安排5月19日把牛运回来了。5月21日牛一运到朝阳就被隔离了，后来被确定为口蹄疫捕杀了。

山东郓城某原养殖场朝阳办事处，准备办手续。“山东郓城某原养殖场驻朝阳办事处的章不是嘉祥那边刻的就是中原养殖场的会计仝某为我们刻的，保存在我们家，是2002年夏季我和房艳霞第一次到郓城某原养殖场办业务时，我要求他们给刻的。我们有中原养殖场开的授权委托书，刻章是为了提高信任度。现在牛得了口蹄疫，既可能是这些牛混入了梁山的牛，也可能是打完疫苗后返回农户家喂养的牛接触了病牛，当地检疫不认真没有发现。在贷款、买牛的过程中我没给过谁好处。杨某二、杨某一要求给他们辛苦费，他俩扣了2.7万元。

17、中国技术市场报社传真：证实2003年1月16日中国技术市场报聘任乌云夫为该报赤峰通联站站长、《中国技术市场报地方经济技术专刊》主编，于2004年1月16日解除聘任;证实乌忠恕的职业。

18、房艳霞以房子琪的名义与刘某代表郓城某原养殖场签订的协议书、购牛登记表7页、房艳霞自制在山东期间支出情况：证实房艳霞在山东购牛。

19、乌忠恕从朝阳县信用合作联社提取53.2万元的支票复印件、杨某一名下2万元存单(孕牛保证金)、乌忠恕所书4万元收条(2003年4月21日)、乌忠恕在山东开户的邮政储蓄存折、房艳霞在山东开户的邮政存折、郓城至朝阳运费收条两张：证实部分涉案钱款的去向。

20、合同书，证实乌忠恕作为甲方代表在合同上签字并使用“中国技术市场报地方经济专刊”、“山东中原养殖场朝阳办事处”的私刻印章。

21、加盖“山东中原养殖场朝阳办事处”印章的鲁西黄牛价格表;证实乌忠恕使用私刻印章推销鲁西黄牛。

22、非疫区证明3张、引调证明3张、动物及动物产品运载工具消毒证明3张、出县境动物检疫合格证明3张、种畜禽合格证5张、动物免疫证4张;证实房艳霞所购牛办理检验、检疫手续的情况。

23、口蹄疫病诊断报告、朝阳县畜牧局关于介绍波罗赤镇隔离场口蹄疫疫情定性经过的函及专家小组成员资格证书;证实房艳霞运回的牛确诊为口蹄疫疫情。

24、2003年5月25日乌忠恕、房艳霞要求有关部门向山东通报疫情并索要牛鉴定材料以备和山东打官司的书面材料，证实乌忠恕，房艳霞已知悉疫情。

25、2003年5月21日搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证实从房艳霞随身皮包中扣押了非疫区证明3张、引调证明3张、动物及动物产品运载工具消毒证明3张、出县境动物检疫合格证明3张、种畜禽合格证3张、动物免疫证64张。

26、2003年5月24日搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证实从乌忠恕处扣押了四枚章：圆形“中国技术市场报社地方经济技术专刊”、圆形“中国技术市场报社地方经济技术专刊财务专用章”、圆形“鲁西小尾寒羊良种基地朝阳调拨中心”、椭圆形“山东郓城县中原养殖场朝阳办事处”。

27、户籍证明，证实原审被告人的身份情况。

以上证据，均经庭审举证、质证，依法应予以认定。

本院再审认为，现有证据不足以证明乌忠恕、房艳霞具有非法占有的故意。

第一、虚构单位和公章是否是XXX村村民买牛的主要原因，此节事实不清。乌忠恕利用自己掌握的信息资源，向朝阳县东大道乡XXX村村民推销鲁西黄牛时，寄送了价格表及鲁西黄牛说明，虽然存在虚构记者身份、价格偏高的事实，但村民办理了贷款的事实说明乌忠恕提出的价格已经被认可。杨某一、杨某二、刘某、仝某证言与原审被告人乌忠恕、房艳霞供述可互相印证，能证实乌忠恕曾用联系贷款并贴息的方式为XXX村民购进了一批小尾寒羊，而从杨某一、杨某二证言来看，吸引村民的是乌忠恕能办理贷款并贴息;且就贷款利息，按乌忠恕与杨某一、杨某二的口头约定，应从乌忠恕可能获得的利润中支出，乌忠恕本人在刑事侦查期间对此一直是承认的。鉴于乌忠恕此前曾以贷款贴息的方式向XXX村村民出售小尾寒羊，村民买牛的主要原因是对乌忠恕所提交易模式的认可还是基于乌忠恕虚构单位及私刻印章而产生错误认识，此节事实不清，证据不足。

第二、买卖事实客观存在，且牛质量已被认可。乌忠恕、房艳霞控制购牛款后主观上有履约意图，客观上有履约行为，且没有转移财产、逃逸等行为。

为推销鲁西黄牛，乌忠恕给杨某一、杨某二提供了价格表、和鲁西黄牛说明，后由乌忠恕介绍为村民办理了贷款，这是一个合法的过程。乌忠恕在村民办完贷款后，即派房艳霞去山东购牛，为履约做准备;而房艳霞到山东后即选购了一批牛，说明二人主观上有履约意图。乌忠恕在控制购牛款后，即带XXX村书记杨某一、主任杨某二及负责检查牛质量的杨某三到山东郓城检查了房艳霞所购牛的质量，并商定在山东免疫、观察，说明牛的质量已经被认可。虽然乌忠恕在购牛合同上加盖了虚构单位“中国技术市场报社地方经济专刊”和“山东郓城县中原养殖场驻朝阳办事处”的印章，但其本人亦签字，并不影响相应的责任承担。乌忠恕将取得的购牛款的一部分汇给房艳霞用于购牛，余款存在其本人银行帐户，没有转移财产、逃匿行为，房艳霞也确实将收到的汇款用于购牛。因朝阳当地有疫情，房艳霞所购牛在XXX村指派的杨某三监督下在山东当地免疫、观察，乌忠恕在得知疫情解除后又指令房艳霞将牛从山东运回，亦是积极履约。根据乌忠恕、房艳霞所实施的上述行为，尚不足以推定二人具有诈骗被害人钱款的故意。

第三、牛因患有口蹄疫未能交付是超出乌忠恕、房艳霞意志以外的原因，没有证据证明房艳霞系明知牛患有口蹄疫仍购买。

房艳霞在山东购牛后，曾在山东对牛进行免疫并观察一段时间，房艳霞自制的购牛登记表显示有4头牛未注射疫苗，但证人郭某的证言显示其曾组织工作人员分两次为房艳霞所购150余头牛注射了疫苗，故房艳霞所购牛是否全部注射疫苗，此节事实不清。因没有证据证明嘉祥是疫区，虽然房艳霞自书的购牛登记表将从山东嘉祥购买的牛标注为“不好”，故并不能据此推断其明知病牛而购买。本案仅凭杨某三证言不足以认定房艳霞在运回牛之前阻挠办理检验检疫，亦不能据此推断房艳霞明知购买的牛有病;本案现有证据不足以推定房艳霞、乌忠恕明知牛有病而购买或明知购买的牛有病仍运回朝阳以骗取财物的主观故意。

综上，原审被告人乌忠恕、房艳霞主观上为从买牛、卖牛过程中赚取差价，采用部分虚假宣传即乌忠恕冒充记者身份、贷款贴息，使XXX村村民作出贷款并从乌忠恕处买牛的意思表示，但乌忠恕、房艳霞有积极履约行为，只是出于意志以外的原因未能交付。原判认定被告人乌忠恕、房艳霞犯诈骗罪事实不清、证据不足，应予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第(三)项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：

(一)、撤销辽宁省朝阳市中级人民法院(2014)朝审刑终再字第00006号刑事裁定、辽宁省朝阳市中级人民法院(2006)朝中刑终字第143号刑事裁定和辽宁省朝阳县人民法院(2006)朝刑初字第117号刑事判决;

(二)、原审被告人乌忠恕无罪;

(三)、原审被告人房艳霞无罪。

本判决为终审判决。

审判长 白文革

审判员 刘永鸿

代理审判员 薛丽

二〇一七年五月十一日

书记员 孙丹阳

52.张伟华被判诈骗罪一案再审刑事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

刑事判决书

(2016)内刑再2号

抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。

原审被告人(二审上诉人)张伟华，女，汉族，1971年1月26日出生，内蒙古自治区乌海市人，中技文化，现住内蒙古自治区乌海市。2011年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。2015年11月30日被呼和浩特市中级人民法院裁定减去有期徒刑四个月的刑罚执行，同日被释放。

辩护人李茂林，内蒙古经纬天融律师事务所律师。

内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人张伟华犯诈骗罪一案，于2012年6月29日作出(2011)乌勃刑初字第00369号刑事判决。宣判后，被告人张伟华提出上诉。经内蒙古自治区乌海市中级人民法院审理，于2012年12月7日作出(2012)乌中刑终字第62号刑事裁定，以部分事实不清为由发回海勃湾区人民法院重新审判。内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院另组合议庭，于2013年5月15日作出(2012)乌勃刑初字第00449号刑事判决。宣判后，被告人张伟华提出上诉。经内蒙古自治区乌海市中级人民法院审理，于2013年7月8日作出(2013)乌中刑终字第34号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁定发生法律效力后，内蒙古自治区人民检察院于2016年3月17日以内检刑申抗[2016]1号刑事抗诉书，依照审判监督程序向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月9日公开开庭审理了本案，内蒙古自治区人民检察院检察员孙璐怡、贺铁鹰出庭履行职务,原审被告人张伟华及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

乌海市海勃湾区人民法院一审查明，1999年9月14日，被告人张伟华的母亲在乌海市海勃湾区乌兰南路5栋1号成立乌海市东海铝业门窗有限责任公司，2010年6月3日变更法定代表人为张某某，实际由张某某和张伟华共同经营该公司。

2009年3月至2010年3月期间，张伟华先后六次以借款10元支付1元钱的利息向李某借款185万元，借款时扣除当月利息，李某实际给付张伟华共计人民币166.5万元。2010年6月14日李某给张伟华换购了一个白金手镯，张伟华欠李某2万元首饰款。因未按期支付利息，经过核算，张伟华先后向李某出具含有利息和首饰款的四张借条，借款数额分别为150万元、90万元、110万元和54万元。

2009年5月22日张伟华在农业银行给李某转账6万元;2009年5月24日借魏某某款给李某在农业银行转账15万元;2009年10月10日在建设银行给李某转账10万元;2010年4月3日、22日在农业银行给李某分别转账15万元、24万元;2010年的五六月间，张伟华以滨河区新洋花园一户180平方米房屋向李某顶账57万元;2011年2月23日李某没有经过张伟华的同意在美容院用张伟华卡号消费4740元。至案发张伟华以房产抵债及现金还款127.474万元，尚有本金39.026万元没有归还。

海勃湾区人民法院认为，被告人张伟华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决被告人张伟华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5万元。

原审被告人张伟华不服一审判决，以其行为不构成诈骗罪，属民事纠纷为由，提出上诉。

乌海市中级人民法院二审查明，2009年3月至2010年9月，上诉人张伟华以其家人所开的乌海市东海铝业门窗有限责任公司需要资金周转为由，骗取李某信任，多次向李某借款共计人民币166.5万元，全部用于赌博挥霍。后以现金转账或房产折抵等方式偿还借款127.474万元，39.026万元未予归还。

乌海市中级人民法院认为，上诉人张伟华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取李某借款39.026万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

内蒙古自治区人民检察院的抗诉意见和出庭意见为，原审认定张伟华的行为构成诈骗罪的事实不清，证据不足。张伟华在主观上不具有非法占有他人财物的故意，依据已查明的银行转账和以房抵债，张伟华已向李某归还借款的绝大部分，至案发未还款只有39.026万元，且二人未约定还款期限，李某承认张伟华一直按时付利息，不欠利息;原审认定张伟华虚构其家人所开的铝业门窗公司需要资金周转骗取李某信任而借款并用于赌博的证据不足。证人额某某某某某某、刘某证言证实李某有在赌场放高利贷的行为，其应当知道张伟华参与赌博且有欠款。建议撤销原审裁判，宣告张伟华无罪。

原审被告人张伟华辩解称，李某在赌场放贷，明知张伟华借款用于赌博，其没有躲债逃跑，其行为不构成诈骗罪。

辩护人的辩护意见为，原判认定张伟华的行为构成诈骗罪的事实不清，证据不足;张伟华的行为不符合诈骗罪的构成要件;新证据能够证明李某明知张伟华借款用于赌博，张伟华具有还款能力，没有携款逃跑;应撤销原判，改判张伟华无罪。

本院再审查明，2009年初张伟华与李某相识。2009年至2010年间张伟华向李某借款共计人民币166.5万元。2009年5月22日到2010年4月22日期间，张伟华通过中国农业银行、中国建设银行向李某转账还款人民币70万元。张伟华用内蒙古新洋房地产的一套楼房向李某顶账57万元。李某在美容院用张伟华的消费卡号消费4740元。综上，张伟华向李某还款127.474万元，39.026万元未归还。

上述事实，有下列证据证实：

1.李某的报案材料和陈述证实，2009年3月12日，李某向乌海市公安局海勃湾区分局刑警大队报案，称张伟华多次向其借款共计人民币444万元，共支付利息9万元，张伟华已下落不明。张伟华用内蒙古新洋房地产的一套楼房向其顶账57万元。李某使用张伟华的美容院消费卡号消费4740元，从借款中核减。

2.张伟华的供述证实，2009年3月至2010年3月间其向李某借款共计人民币166.5万元，后通过中国农业银行、中国建设银行向李某转账还款70万元，用内蒙古新洋房地产的一套楼房向李某顶账57万元。

3.中国农业银行银行卡业务回单证实，张伟华于2009年5月22日、2010年4月3日、2010年4月22日三次向李某转账人民币6万元、15万元、24万元。

4.中国建设银行转账凭条证实，2009年10月10日张伟华通过中国建设银行向李某转账人民币10万元。

5.中国农业银行银行卡存款凭条及魏某某、李某某的证言证实，2009年5月24日张伟华从魏某某处借款，由李某某持魏某某的农业银行卡和身份证从魏某某的农业银行账户向李某账户转账15万元。

6.永芳SPA养生顾客消费产品项目记录及档案证实，李某在美容院用张伟华的消费卡号消费4740元。

7.呼和浩特市中级人民法院(2015)呼未减字第00724号刑事裁定书证实，2015年11月30日呼和浩特市中级人民法院裁定对张伟华减去有期徒刑四个月的刑罚执行，释放日期为2015年11月30日。

上述证据经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。

本院再审认为，原审认定张伟华以非法占有为目的，虚构其家人所开的乌海市东海铝业门窗有限责任公司需要资金周转的事实，骗取李某的信任后向其借款的证据不足。张伟华向李某借款共计人民币166.5万元，通过现金还款、房屋顶账等方式还款共计127.474万元。原审依据的相关证人证言不足以证明张伟华具有非法占有的目的。检察机关抗诉时向本院提交的相关证人证言亦不足以证明李某在赌场放高利贷的事实。检察机关的抗诉意见及原审被告人张伟华和其辩护人提出的原判认定张伟华的行为构成诈骗罪的证据不足，应改判张伟华无罪的辩护意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第二百四十五条、第二百二十五条第一款第(三)项的规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区乌海市中级人民法院(2013)乌中刑终字第34号刑事裁定和乌海市海勃湾区人民法院(2012)乌勃刑初字第00449号刑事判决;

二、原审被告人张伟华无罪。

本判决为终审判决。

审判长 朝霞

审判员 范智

审判员 贺海虹

二〇一七年五月十六日

书记员 杨智勇

53.姚美阳被控诈骗罪一案一审刑事判决书

莆田市涵江区人民法院

刑事判决书

(2016)闽0303刑初501号

公诉机关莆田市涵江区人民检察院。

被害人戴某，女，1970年6月6日出生,福建省莆田市涵江区人，汉族，初中文化，农民，住所地莆田市涵江区。

诉讼代理人黄艳玲，福建壶兰律师事务所律师。

被告人姚美阳，男，1967年1月8日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，初中文化，务工，住址莆田市涵江区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。

辩护人黄启明，莆田市涵江区法律援助中心律师，系受莆田市涵江区法律援助中心指派。

莆田市涵江区人民检察院以涵检公刑诉〔2016〕564号起诉书指控被告人姚美阳犯诈骗罪，于2016年10月14日向本院提起公诉。本院于同月17日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，莆田市涵江区人民检察院于2017年1月11日提出案件需要补充侦查，建议延期审理;本院于同日决定本案延期审理。莆田市涵江区人民检察院补充侦查完毕后于2017年2月10日提请恢复本案审理。本院再次公开开庭审理了本案。2017年5月5日，被告人姚美阳的辩护人因调取证据需要，申请延期审理一个月，本院决定延期审理。莆田市涵江区人民检察院指派代理检察员林荔涵出庭支持公诉，被害人戴某的诉讼代理人黄艳玲、被告人姚美阳及其辩护人黄启明到庭参加诉讼。现已审理终结。

莆田市涵江区人民检察院指控：被告人姚美阳假冒国家机关工作人员与被害人戴某交往，骗取其信任后，于2013年至2015年间，先后多次以合伙投资的方式，骗取被害人戴某投资款共计102.4万元(人民币，下同)。具体事实如下：

1.2013年11月，被告人姚美阳以合伙投资“佳通轮胎LED灯”虚假项目为由，骗取被害人戴某投资款30万元。

2.2014年5月，被告人姚美阳以合伙入股莆田市涵江区梧塘石子场为由，骗取被害人戴某投资款30万元。

3.2015年5月，被告人姚美阳以需先还清其荔园小区房产所欠贷款后，以变卖该房产偿还其所欠被害人戴某的钱款为由，骗得被害人戴某42.4万元。

案发后，被告人姚美阳于2016年1月5日被公安机关抓获。

指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据证明。公诉机关认为，被告人姚美阳以非法占有为目的，以合伙投资的形式，骗取被害人戴某投资款计102.4万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。

被告人姚美阳辩称：1.其已经将起诉书指控的诈骗数额102.4万元中的大部分款项归还给被害人戴某，其没有非法占有的目的，故其行为不构成诈骗罪。2.“佳通轮胎LED灯”、莆田市涵江区梧塘石子场、荔园小区房产这三个项目均系黄某4所提供，其并不清楚投资项目的真实性，且其与戴某交往过程中，其使用真实的身份信息，被害人戴某并未受到欺骗。

被告人姚美阳的辩护人的辩护意见主要是：1、被告人姚美阳按照戴某的指示，已向戴某指定账户归还欠款计89.133万元，其中从被告人姚美阳建设银行账户汇出的款项有：2013年12月2日转账至黄某5账户5万元;2014年1月3日转账至黄某5账户4.727万元、转账至林某账户3.536万元、转账至骆某账户1.13万元;2014年2月19日先后两次转账至黄某5账户，计6万元;2014年5月9日先后两次转账至陈某3账户，计5.69万元;2014年5月13日先后两次转账至林某账户，计3.3万元;2014年7月8日转账至陈某1账户2.5万元;2014年10月1日转账至黄某6账户2000元;2014年10月8日转账至戴某5账户3000元;2014年10月13日转账至戴某账户5000元;2014年10月31日转账至戴某3账户10.4万元;2014年11月4日转账至吴某1账户5万元;2014年11月13日转账至黄某5账户5万元;2014年12月2日转账至陈某1账户6.9万元;2015年2月16日转账至戴某账户500元;2015年3月20日转账至戴某5账户4万元;2015年5月18日转账至杨某4.9万元;2015年5月28日转账至戴某5账户1万元。从被告人姚美阳工商银行账户汇出的款项有：2014年5月16日转账至林某账户3万元;2014年7月17日转账至姚某账户5万元;2014年8月17日、2015年7月16日、2015年7月18日先后三次转账至黄某5账户3万元、5万元、3万元。被告人姚美阳委托其前妻黄某1与戴某结算，表示要还清欠款，因此被告人姚美阳无非法占有目的，其行为不构成诈骗罪。2、上述投资项目系黄某4所提供，被告人姚美阳并不清楚，被告人姚美阳与被害人戴某在交往过程中系使用其真实姓名和手机号码，被害人戴某并未受到欺骗。3、因林某1并未作证，根据疑罪从无原则，不能认定其曾经根据戴某的指示向姚美阳汇款15万元。

经审理查明：被告人姚美阳冒充国家机关工作人员与被害人戴某交往。2013年11月，被告人姚美阳以投资“佳通轮胎LED灯”虚假项目为由，从被害人戴某处获得款项30万元;2014年5月，被告人姚美阳以投资莆田市涵江区梧塘石子场为由，从被害人戴某处获得款项30万元;2015年5月，被告人姚美阳以愿意出售其位于荔园小区的房产，用于偿还其所欠被害人戴某钱款，但因该房产已设定抵押，需先还清该房产所欠贷款后才能出售该房产为由，从被害人戴某处借款42.4万元。

案发后，被告人姚美阳于2016年1月5日被公安机关抓获。

另查明，2013年12月至2015年7月间，被告人姚美阳归还钱款至被害人戴某指定的账户，从被告人姚美阳建设银行账户汇出的款项有：2013年12月2日转账汇款5万元、2014年1月3日转账汇款9.393万元、2014年2月19日转账汇款6万元、2014年5月9日转账汇款5.69万元、2014年5月13日转账汇款3.3万元、2014年10月1日转账汇款2000元、2014年10月8日转账汇款3000元、2014年10月13日转账汇款5000元、2014年10月31日转账汇款10.4万元、2014年11月4日转账汇款5万元、2014年11月13日转账汇款5万元、2014年12月2日转账汇款6.9万元、2015年3月20日转账汇款4万元、2015年5月18日转账汇款4.9万元、2015年5月28日转账汇款1万元;从被告人姚美阳工商银行汇出的款项有：2014年8月17日转账汇款3万元、2015年7月16日转账汇款5万元、2015年7月18日转账汇款3万元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

抓获经过，证明：2016年1月5日15时许，公安机关在莆田市浩步鞋厂附近抓获被告人姚美阳。

中共莆田市涵江区委组织部干部档案室出具的证明，证明：国欢镇科级干部中没有姚美阳此人。

中共莆田市荔城区委组织部干部档案室出具的证明，证明：荔城区政府干部中没有姚美阳此人。

福建佳通轮胎有限公司出具的说明，证明：福建佳通轮胎有限公司没有生产LED的项目。

房屋登记信息查询结果证明、房产登记簿，证明：经房地产管理信息系统查询，截至2015年8月14日，被告人姚美阳在莆田市荔城区辖区内没有房屋权属登记信息记录;黄某4、黄某3名下登记有房产一套，位于荔城区拱辰办学园北路，产权为共同共有，面积为218.17平方米，该房产于2015年8月27日被莆田市中级人民法院查封、2015年11月3日被莆田市城厢区人民法院查封。

微信聊天记录，证明：2014年至2015年间，被告人姚美阳在与被害人戴某交往过程中冒充国家机关工作人员的情况。

中国邮政储蓄银行个人汇款申请书、借条，证明：戴某3于2015年8月15日向关某借款16万元。同日，关某的中国邮政储蓄银行账户(账号：×)向被告人姚美阳的中国建设银行账户(账号：×)汇款16万元。

金额收支图、银行交易流水，证明：2013年至2015年间，被告人姚美阳银行账户的资金流向情况。

询问通知书、情况说明，证明：被告人姚美阳从被害人戴某处所得钱款流向债权人翁某、曾某、陈某4等人，经公安机关联系并对上述债权人发送询问通知书，翁某以不在家中为由，拒绝配合调查，曾某以姚美阳欠款太多为由，不愿配合调查，陈某4以在外地出差、个人不方便为由，多次拒绝配合制作笔录。

被害人戴某的陈述、自述情况说明，证明：2012年，她与被告人姚美阳通过QQ认识，在交往过程中，姚美阳自称在涵江区国欢镇镇政府任副镇长，并先后以投资经营生意等理由骗得她大量钱财。2013年，姚美阳自称与单位领导通过关系找到莆田笏石佳通轮胎厂老总，可以拿到该公司的LED生产项目经营股份，并称该项目相当于5分钱的利息，其中可以分30万元给她入股，她见利润较大，便于2013年11月30日分两次通过吴某2账户汇款给被告人姚美阳20万元，通过陈某1账户汇款给被告人姚美阳银行账户10万元，共计30万元。2014年，姚美阳称其一同学在市里管人事，权利很大，可以通过关系拿到石子场的股份，因跟她是朋友，所以分30万元给她入股，她先后于2014年5月13日让戴某2向姚美阳汇款5万元，同年5月28日让林某1给姚美阳汇款15万元，同年6月27日通过戴某6给姚美阳汇款10万元，共计30万元。2015年，她向姚美阳讨要欠款，姚美阳称其在莆田市荔园小区有一套房产，系其当领导时别人找他办事送给他的，但他拿去抵押了，如果她急于要钱，他可以将该房产出售，但需先将抵押借款的钱还上才可以过户。她急于要钱，就答应姚美阳她先把该房产抵押借款金额的钱给他，后于2015年5月18日通过关某的账户向姚美阳建行账户汇款16万元，于2015年5月28日让陈某1向姚美阳建行汇款26.4万元，共计42.4万元。截至报案时，她被姚美阳以各种借口欺骗，通过朋友、亲戚和她老公的账户汇款给姚美阳，以及姚美阳用她老公的银行卡刷卡，从她工商银行账户里转账或取现金等方式，先后被姚美阳诈骗钱款合计329.149万元及一部苹果6S手机(价值5200元)，全部财物总价值329.669万元。其间，姚美阳有还款一部分给她，从被告人姚美阳建设银行账户汇出的款项有：2013年1月3日转账至林某账户3.536万元、转账至骆某账户1.13万元;2013年12月2日转账至黄某5账户5万元;2014年1月3日转账至黄某5账户4.727万元;2014年2月19日先后两次转账至黄某5账户，计6万元;2014年5月9日先后两次转账至陈某3账户，计5.69万元;2014年5月13日先后两次转账至林某账户，计3.3万元;2014年10月8日转账至戴某5账户3000元;2014年10月13日转账至戴某账户5000元;2014年10月31日转账至戴某3账户10.4万元;2014年11月4日转账至吴某1账户5万元;2014年11月13日转账至黄某5账户5万元;2014年12月2日转账至陈某1账户6.9万元;2015年3月20日转账至戴某5账户4万元;2015年5月18日转账至杨某账户4.9万元;2015年5月28日转账至戴某5账户1万元。从被告人姚美阳工商银行汇出的款项有：2013年4月1日、2013年8月27日先后二次转账至她本人账户0.68万元、0.93万元;2013年9月25日、2014年8月17日、2015年7月16日、2015年7月18日先后四次转账至黄某5账户4万元、3万元、5万元、3万元。除去姚美阳归还给她和替她汇款给朋友、客户的83.993万元，她还被姚美阳诈骗财物共计245.676万元，其中包括当时她让姚美阳写给她的那张35.5万元的借条。大约2014年4月份一个晚上，她和姚美阳在荔涵大道柳庄牌坊的大灯下对账，二人对账至96万多元时，姚美阳害怕，便以有人找他办事为由离开现场。另，2014年10月1日姚美阳转账至黄某6账户2000元，系其将自己所有的涵江区涵东街道贵族牛排店的工商银行分红卡借给姚美阳使用，姚美阳使用该分红卡后的还款。

证人吴某的证言，证明：他不认识姚美阳，他有转账几次给姚美阳，第一次是在2013年11月的时候，戴某让他转账20万元给姚美阳，因为当时他手头上没有那么多钱，所以让他朋友吴某2帮他转20万元给姚美阳。第二次大概在2014年4月份的时候他向姚美阳转账12万元，第三次是在2015年3月份他向姚美阳转账8万元，第四次是在2015年4月份他向姚美阳转账5万元。第二、三、四次他都是通过自己的银行卡账号×向姚美阳转账的，姚美阳的银行卡号是×。这些钱都是他朋友戴某叫他转账给姚美阳的，因为他和戴某认识很多年了，且平时生意来往较为频繁，对戴某比较信任，没多问便转账过去。

证人陈某1的证言，证明：她认识戴某，戴某是她从小到大的好朋友，但姚美阳她一点都不清楚。戴某让她向姚美阳转账的情况是：2014年10月31日通过手机转账向姚美阳建设银行汇款10万元;2015年5月28日，通过手机转账向姚美阳的建设银行卡内汇款26.4万元。她转账的建设银行卡号为：×，姚美阳的建设银行卡号为：×。

13.证人戴某2的证言，证明：她不认识姚美阳，戴某是她邻居，从小一起玩的比较好。2014年5月13日，戴某向她借款5万元，她按照戴某要求向姚美阳的账户(账号：×)汇款5万元。

14.证人戴某3的证言，证明：2015年5月18日，戴某以做生意为由打电话让他去筹16万元，因为他手头较紧，所以他便向同村朋友关某借款16万元，并给关某打了一张借条。后关某用其中国邮政储蓄银行账户(账户名：关某，账号：×)转账16万元到一个户名为姚美阳(账号：×)的中国建设银行账户。

15.证人关某的证言，证明：2015年5月18日，戴某3打电话称其妹妹戴某做生意需要用钱，让她筹16万元，她对戴某3和戴某比较了解，所以也没问便借给他们，并打了一张借条。后她用自己的中国邮政储蓄银行账户(账户名：关某，账号：×)转账16万元到一个户名为姚美阳(账号：×)的中国建设银行账户。

16.证人黄某1的证言，证明：姚美阳是她前夫，她们于2015年7月13日因感情不和离婚。之前姚美阳是在浩步鞋厂做电工。她原本不知道姚美阳在外面有大量欠款，直至2015年8月份，姚美阳的几个债主上门讨债后，她才知道姚美阳在外面欠款大概300万元。债主中她只记得一名叫戴某，一名叫翁某，一名塘头人，一名叫郑某，其余的她并不清楚。姚美阳在浩步鞋厂做电工，一个月工资4000元左右，家庭的大额开支是由她负责，姚美阳主要负责买菜等小额开支，其工资从未交给家庭，都是自己花。“志明”是她乡里人，“志明”因为开担保公司失败，于2015年年初的时候跑路。她对“志明”家庭情况不熟悉，所以“志明”的情况她不太清楚，不知道“志明”的真实姓名。她不清楚“志明”和姚美阳有无往来，也不清楚姚美阳平时在外面有无投资项目。

17.证人黄某2的证言，证明：她认识姚美阳和戴某。她大概在2009年的时候，通过QQ农场添加好友与姚美阳联系上。她和姚美阳认识有6、7年了，但她跟姚美阳没有深交，平时聊天就是通过微信。姚美阳自称沁西人，在国欢镇镇政府当副镇长，分管镇里的计生项目等。戴某是她的同乡，她们很早就认识，平时关系较好。这几年姚美阳有开口向她借钱，但她并没有借钱给姚美阳。她有向姚美阳介绍过戴某的情况，当时姚美阳和她提起戴某，她便向姚美阳介绍说戴某是石庭人，是涵江贵族牛排店的股东，在广州做手表生意，家境较好，后来姚美阳和戴某就认识了。以后的事情她并不知道。

18.证人戴某4的证言，证明：戴某是他阿姨，他不认识姚美阳，他不清楚他们具体的关系，但戴某向他介绍姚美阳时称系其可以信得过的极好的朋友。之前戴某在广东打电话给他说资金困难，要他先转点钱给她，后便给了姚美阳的账号。他当时还问戴某，为何是别人的账号，戴某称没有关系，这个人靠得住，但是没有向他说明钱的用途。他总共给姚美阳汇款两次，2014年11月4日，他在泉州通过建行ATM机向姚美阳汇款5万元;2014年12月10日，他又向姚美阳汇款2万元。他的建行卡号是×，户主是他自己，开户行在泉州。他汇款的账户户主是姚美阳，也是建设银行账户，卡号是×。

19.证人黄某3的证言，证明：她认识姚美阳，姚美阳的妻子黄某1跟她们家是远房亲戚，就住在她们家旁边。她前夫是黄某4，1977年6月1日出生，南平邵武人。他们于2004年结婚，黄某4是入赘到她们家，2014年年初，黄某4向她提出离婚，后便离开涵江。2014年年中，他们二人因感情不和离婚。黄某4之前在黄石做会计，在涵江的朋友很少，在黄石的朋友较多。她没有听说过黄某4与姚美阳有关系。她和黄某7有接触过，但和姚美阳都没怎么讲过话。她不清楚黄某4在外面是否有投资项目。黄某4家的经济状况一般，其入赘到她家后，她家给予经济支持，黄某4手头才宽裕一点，平时花钱逐渐大手大脚起来。

20.证人戴某5的证言，证明：戴某是他姑姑，他不认识姚美阳，他不清楚他们二人的关系，但戴某向他介绍时称姚美阳是其可以信得过的极好的朋友。他没有向姚美阳汇过款，戴某之前欠他的钱，他向戴某讨要欠款，戴某让其朋友姚美阳于2015年5月28日通过姚美阳本人的建行卡(卡号：×)向他本人工商银行卡(卡号：×)汇款1万元。

21.证人戴某6的证言，证明：戴某是他邻居，他不认识姚美阳。他不清楚姚美阳和戴某是什么关系。他给姚美阳汇过一次款，于2014年6月27日，在江口通过建行柜台向姚美阳的建设银行账户(卡号：×)汇款10万元。之前戴某在广东打电话给他，称其做生意要用钱，要他先转点钱给她，后就给他姚美阳的账号，让他将钱打到姚美阳的账号上。因为他和戴某关系较好，所以他也没问就直接转账了。

22.证人黄某4的自述材料，证明：他认识姚美阳，姚美阳是他前妻黄某3的远方亲戚，但平时并未往来。他与姚美阳只在家族办酒席的时候才会见面，见面也只是打招呼而已。他和姚美阳没有私交，也没有任何经济往来，姚美阳也从来没有向他的银行账户汇款。2014年7月，他因个人债务原因离开莆田，后也有回莆田处理个人债务和其它事情，但其并未与姚美阳联系，也没有姚美阳的联系方式。他自己没有做“佳通轮胎LED”、梧塘石子场项目以及荔园小区房产出售抵债的事情，也没有跟姚美阳提过这些项目，更没有邀请姚美阳合作，他也没有听姚美阳提过其有做这些项目。他在荔园小区或荔园小区附近无任何房产，他不知道姚美阳说的荔园小区的房产，更不会向姚美阳及其亲属讲要转让房产。他在学园东路与黄某3共有一套房产，但该房产何时被法院查封他并不知晓，他没有和姚美阳提过要变卖该房产。

23.证人陈某2的证言，证明：他有参与合股梧塘石子场，合股的都是他的一些好朋友，他并不认识姚美阳，姚美阳不可能合股梧塘石子场。

24.被告人姚美阳在侦查阶段的供述，证明：他原本在浩步鞋厂做机电，一个月有4000多元的工资，他和戴某于2012年通过QQ认识，为了博取戴某的信任并与其交往，他和戴某交往的时候，称自己在国欢镇镇政府上班，后来又和戴某说自己调到荔城区办公室上班、去北高镇挂职等等。在与戴某交往期间，他向戴某借了大约100万元，也有归还戴某一部分，其中：2013年，他和戴某说需要钱合股投资佳通轮胎LED灯项目。2013年11月30日，戴某通过吴某2向其银行账户汇款20万元;通过陈某1向其银行账户汇款10万元。因为他的手头比较紧，就将戴某给他汇的钱先拿出来周转，没有投资佳通轮胎LED项目。2014年5月，他和戴某说要和区政府的领导一起合股投资梧塘石子场项目，向戴某借了30万元，戴某让其朋友先后向他银行账户汇款共计30万元,其中2014年5月13日现金汇款5万元，2014年5月28日林某1汇款15万元到他农行账户，2014年6月27日汇款10万元。2015年5月，戴某要他还钱，但他身上没有这么多钱，他朋友“志明”欠他80万元，“志明”说自己在荔园小区有套房子要以92万元的价格过户给他，于是他就和戴某说，让戴某先借给他42.5万元，他将房子卖了之后将钱还给戴某。戴某便让关某汇款16万元给他，让陈某1汇款26.4万元给他。戴某给他汇款的时候，他是使用其本人开户的尾号为5097的建行卡。上述投资项目未投资成功，他也没有告知戴某，上述投资款中的一部分用于偿还他自己之前的欠款，一部分用于个人消费，一部分归还戴某。大概从2015年8月起，戴某开始向他讨钱，他便躲避戴某，期间他也有委托他的前妻黄某1找戴某谈，准备还钱给她，但是没算好账，所以都还未还钱。他没有偿还戴某欠款的能力，因为戴某一直向他讨钱，于是他以在区里开会、下乡、上班忙等理由躲避戴某。戴某给他汇钱后，他大笔的钱拿去还之前的欠款，其中他还了翁某的借款本金50万元、杨某1的欠款10万元、黄某8的欠款5万元，及曾某、陈某5的欠款，还有一些朋友相互照应的钱;他取的现金，有一些被他花掉了，还有一些打麻将、玩六合彩输了。

25.辨认笔录，证明：被告人姚美阳辨认出黄某4即为让其投资梧塘石子场、佳通轮胎LED灯项目及要出售荔园小区房产的“志明”。

诉讼期间，被害人戴某的诉讼代理人向法庭提交以下证据：1.借条及结算单各一张，欲证明被告人姚美阳与戴某之间除本案起诉书指控的诈骗钱款外，还有部分民间借贷款项尚未还清。2.账号为×、×、×的三张银行卡的交易流水明细，欲证明上述三张银行卡中尾号为7842的银行卡系黄某5的中国工商银行信用卡，尾号为4316的银行卡系戴某的中国工商银行卡，该二张银行卡均系由姚美阳实际使用，尾号为0346的银行卡系黄某5的中国工商银行卡;姚美阳通过其本人银行账户向上述银行卡账户的转账款项，系其使用该银行卡账户内的钱款后，再将款项汇入相应银行卡账户，并非真实还款。经审查，被害人戴某的诉讼代理人提供的上述证据无法证实其所欲证明事项，亦与本案犯罪事实认定不具关联性，均不予采纳。

关于被告人姚美阳及其辩护人提出被告人姚美阳与被害人戴某交往过程中，均使用真实身份信息，且“佳通轮胎LED灯”、莆田市涵江区梧塘石子场、荔园小区房产这三个项目均系黄某4所提供，被告人姚美阳并不清楚投资项目的真实性，其并未虚构事实的辩解和辩护意见。经查，中共莆田市涵江区委组织部干部档案室出具的证明、中共莆田市荔城区委组织部干部档案室出具的证明、福建佳通轮胎有限公司出具的说明、房屋登记信息查询结果证明、房产登记簿、微信聊天记录、被害人戴某的陈述、自述情况说明、证人黄某4、黄某1、黄某3的证言等与被告人姚美阳在侦查阶段的供述可以相互印证，依法可以认定姚美阳以虚假“国欢镇副镇长”等身份与戴某相识交往，且“佳通轮胎LED灯”项目投资、莆田市涵江区梧塘石子场项目投资、出售荔园小区房产用以还款等事由均系虚构，故被告人及其辩护人的上述辩解、辩护意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。

关于被告人姚美阳的辩护人提出因林某1并未作证，根据疑罪从无原则，不能认定其曾经按照被害人戴某的指示向姚美阳汇款15万元的辩护意见，经查，被害人戴某的陈述、自述情况说明、银行账户历史交易清单可以相互印证，证实林某1曾按照戴某的指示向姚美阳的银行账户汇款15万元，且庭审时被告人姚美阳对上述事实亦无异议，故上述事实依法可予认定，辩护人的上述辩护意见与查明事实不符，不能成立，不予采纳。

关于被告人姚美阳提出其于案发前已经将大部分款项归还给被害人戴某的辩解，及其辩护人提出姚美阳按照戴某的指示，向戴某指定的账户归还欠款计89.133万元，且姚美阳委托其前妻黄某1与戴某结算，表示要还清欠款，因此姚美阳没有非法占有目的，依法不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被告人姚美阳此节辩解意见与被害人戴某的陈述、自述情况说明、银行交易流水等可以相互印证，而在卷证据无法查明被告人姚美阳与被害人戴某除起诉书指控的款项外的其他经济往来情况，且被告人姚美阳在未出具书面收款凭证的情况下，仍向被害人戴某归还了大部分款项;现有证据无法证实被告人姚美阳具有非法占有被害人财物的主观故意，亦无法证实被告人姚美阳归还本案起诉书指控的诈骗数额情况，故被告人姚美阳及其辩护人的此节辩解、辩护意见成立，予以采纳。

本院认为，根据在卷证据，不能形成认定被告人姚美阳诈骗被害人戴某钱款犯罪事实的完整证据链条，公诉机关指控被告人姚美阳犯诈骗罪的事实不清，证据不足，不能成立。被告人姚美阳的辩护人提出被告人姚美阳行为不构成犯罪的辩护意见成立，予以采纳。据此，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第(四)项之规定，判决如下：

被告人姚美阳无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 余铮清

人民陪审员 杨美兰

人民陪审员 郭丽宇

二〇一七年六月十二日

书记员 陈益毅

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