涉期货诈骗案件，如何做非法经营罪的轻罪辩护？

涉期货类诈骗罪案件，从量刑的实际效果考量，诸多案件都会做非法经营罪的轻罪辩护，如果能够改变罪名，从诈骗罪到非法经营罪，大部分案件的量刑都会有大幅的降低。

此类案件认定诈骗罪的核心问题，即是否有人为操纵交易行情等情况，但是具体案件的客观事实、证据事实又会有所区别，因此，具体案件到底是做事实层面的罪名辩护，还是做证据不足角度的罪名辩护，则会成为具体案例辩护中的选择。

本文参考几起法院采纳辩护意见，明确不认可诈骗罪指控，改变定性为非法经营罪的判例，供辩护探讨和参考。

参考判例1：（2018）苏0205刑初245号

裁判要旨：虽存在部分价格操控、但资金可自由进出，部分客户盈利。

裁判理由：现有证据虽可以证明在交易过程中存在夸大宣传和部分价格操纵行为，但本案系有多人参与交易的电子交易平台，且交易由投资者自己操作，资金由第三方保管，可以自由进出，投资者并没有将财产直接交给陈某某等人；

本案虽存在价格操纵行为，但仅是对部分交易进行操纵，且本案操纵人系通过操作自己的交易账户从而达到获取非法利益的目的，但其并不能直接通过操控所有投资者的交易导致投资者亏损而获利，即本案相关人员不能直接从特定的投资者处获得直接的投资亏损利益，只能通过中南公司从不特定的投资者处获得经济利益，不能在本案涉案人员和投资者中形成直接一一对应的关系；

本案中虽然存在大部分投资者亏损的情况，但也存在部分投资者赢利的情况，不能证明本案投资者的所有财产损失均由本案涉案人员全部占有，仅能证明涉案人员诱使投资者进行交易获取部分手续费利益，通过部分价格操控从部分投资者中获取部分亏损的非法经济利益。故现有证据尚不足以证明被告人陈某某的行为构成诈骗罪。

但被告人陈某某的行为构成非法经营罪，其理由是：

本案中，从实际交易的目的来看，投资参与者进行交易的目的不是转移农产品的所有权，而是从上述产品的价格变动中获取投机利益，符合期货交易的目的；

从实际交易的形式来看，本案交易对象是农产品的合约，且除价格、数量等条款外，其他条款相对固定，符合标准化合约的特征；

从实际交易的特点来看，本案农产品的交易中均存在高倍杠杆，投资参与者只需交纳较少数量的保证金即可进行较大数量产品的买卖，以小博大；

从实际交易的方式来看，本案的交易方式表现为集中交易，包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等。

综上，被告人陈某某与林某甲合谋从事的行为，符合上述违法经营期货的特征，属于以进行现货交易为名，行期货交易之实的行为，系未经批准，招揽、组织人员从事期货交易相关活动的非法经营活动行为。

公诉机关指控被告人陈某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控罪名不当，应予纠正。

参考判例2：（2018）苏02刑终520号

裁判要旨：夸大盈利诱导交易、提供操作建议不能等同于诈骗罪的实行行为，亏损符合市场规律。

裁判理由：本案不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是：

第一，原审被告人杨某某等人通过向客户发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是决定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。

首先，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。

其次，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资的高风险性，且开户时已签署《开户协议书》，明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。

最后，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”该解释明确仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。

同理，本案中杨某某等人通过“以小博大”“保证高收益”的方式引诱客户在平台开户，该诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。

第二，原审被告人杨某某、王某英等人向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。

首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。本案中杨某某等人指使公司分析师将原油涨（跌）的操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨（跌），也不能认定其构成诈骗罪。因为在没有证据证实杨某某等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。

其次，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据客户的交易明细显示，大部分客户一天之内交易多次，但无法证实每次交易均是在杨某某等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。

再次，客户盈利的交易次数占交易总次数的比例在40%-60%之间，符合期货投资的偶然性特征，无法证实杨某某等人存在故意提供反向操作建议的情况。

最后，客户开户时亲自签署过《开户协议书》《风险提示书》，也应当知道期货存在高风险，所有对行情走势的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。

第三，客观结果不能倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认定原审被告人杨某某、王伟英等人构成诈骗罪。

客户交易盈利的比例占交易总次数的概率在40%-60%，但均表现为“大亏小赚”，主要原因是交易平台设置的特定交易规则所导致。

首先，交易平台挂牌交易的标准化合约主要为原油、白银等高价格品种，原油每手标准化合约价格约为30万元，交易一手原油要缴纳合约单价2%（约6000元）的保证金，进一步放大了交易风险，一旦操作失误极易爆仓。

其次，原油价格走势受诸多市场因素干扰，波动幅度较大，在T+0的交易机制下，客户一般会频繁参与交易，产生大量高额手续费，也会大量消耗客户的本金。

参考判例3：（2017）皖0705刑初114号

裁判要旨：是否人为操控、是否制造虚假交易行情事实不清、证据不足。

裁判理由：公诉机关指控被告人沈某某诈骗犯罪事实不清，证据不足。首先，指控“玖X矿产”软件交易平台是否属于虚假交易平台的事实不清。虽然玖X（天津）矿产资源经营有限公司与天津 KC资源交易所均不属于经国务院期货监督管理机构批准设立的期货交易公司或期货交易所，但天津KC资源交易所提供的“玖X矿产”软件交易平台是否属于人为可操控的虚假交易平台，该平台是否制造了虚假的交易行情以及在该平台上交易的其他投资者的损失情况等事实不清；

指控被告人沈某某的行为与左某损失结果之间存在刑法上因果关系的事实不清。证据表明，被告人沈某某通过掌握客户交易的后台数据，指导左某户进行交易，采用对冲式交易的方式，以达到使左某户亏损，公司盈利之目的，但对于被告人沈某某的指导行为与左某受损之间是否存在直接或必然因果关系的事实不清。

指控玖X（天津）矿产资源经营有限公司是否实际占有了左某损失的资金,事实不清。证据表明，左某在“玖X矿产”软件中进行交易时，投入的资金均进入了天津KC交易所账户，虽然被告人沈某某及证人陈某、金某均证实，在客户亏损的情况下，公司就盈利，但公司员工卫某、金某、刘某、杜某均证实公司赚取的是客户交易的手续费、点差费等，因此，玖X（天津）矿产资源经营有限公司是否实际占有左某亏损的资金，即左某实际亏损的31万余元是如何从天津KC交易所账户转至玖坝（天津）矿产资源经营有限公司的账户，事实不清。

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