惊动公安部的四会许伙桂妨害作证、重婚案之刑事上诉状(一)

惊动公安部的四会许伙桂妨害作证、重婚案之

刑事上诉状（一）

上诉人（原审被告人）：许伙桂，曾用名：许伙桂，男，52周岁，汉族，广东省四会市人，初中文化程度，职业个体户，捕前住广东省四会市城中区桥下一巷148号。现羁押在广东省四会市看守所。

二审辩护人：王思鲁，广东环球经纬律师事务所律师。

上诉人因妨害作证、重婚罪，不服广东省四会市人民法院

上诉理由：

一、我妨害作证、重婚一案举报单位为广东省四会市人民法院，现四会市人民法院又对我涉嫌的这件案进行审理，在程序上严重违法，导致其判决无效。

本案由四会市人民法院一审审理，导致以下两个结果：一是由举报单位审案；二是先判后审。从四会市人民法院致四会市公安局的公函中“鉴于其（指我）行为严重妨碍我院的诉讼活动，影响极坏，触犯《中华人民共和国刑法》第307条的规定，构成妨害作证罪，经本院审判委员会决定，现将有关资料移送贵局立案侦查”（该材料详见卷宗）一说中可以看出两点：一是四会市法院是向四会市公安局就我一案提出举报材料的举报单位，不要说是四会市法院，任何单位或个人都有权向公安机关提出举报，但问题的关键在于：由举报单位作为案件审理单位，难免有失偏颇和公正；二是审理是判决形成的前提和必经程序，任何一家法院，不可能也没有任何法律依据在审理之前先下判决，否则就是先判后审。在本案正式开庭审理之前，四会市法院已通过该院审判委员会讨论通过的形式，认定我构成妨害作证罪。这份《公函》尽管既非判决书，亦非裁定书，但它盖上了四会市人民法院的印章，表明它以四会市人民法院的名义，认定我已构成此罪，现由其一审审理本案，无异于先判后审，程序严重违法。关于这个问题，我及我的辩护律师在一审庭审已通过书面及口头两种形式郑重提出四会市人民法院对此案无管辖权，应对此案予集体回避，移交贵院，然后，由贵院指定贵院辖区内其他基层法院审理本案，但合议庭请示院长后没有说明具体理由予以驳回。

一审法院对我这件案有无管辖权是一个重要的问题，但一审判决书却回避了这个问题，这说明二点：一是一审法院明知理亏，不便写明；二是对此重大问题不在判决中反映，明显不符合有关法律、司法解释对判决书的要求。归根结底，一审判决书是一份无效判决。

二、我的行为不构成妨害作证罪，一审判决我构成妨害作证罪所依据的事实认定不清，并且，无论按事实本来面目还是按一审判决所认定事实来适用法律，我均不构成妨害作证罪。

《刑法》第307条第1款规定：以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役……

一审认定事实不清反映在以下几个方面：一是我并不虚构与邱镜明、潘启泰之间的债权债务关系；二是一审庭审已查明邱、潘作证无得到我任何好处，但一审判决予以回避；三是我无采取暴力、威胁或其他法定手段指使邱、潘作证，这一审亦已查明，控方亦予以承认，但一审判决同样予以回避；四是根据有关民事法律规定，在我与冼志英离婚纠纷一案上主审法院完全可以暂不管我与邱、潘之间债权债务关系迳行判决，一审判决认定我所谓妨害作证致使许伙桂与冼志英离婚纠纷一案拖延了三年多时间，至今仍未能审结，严重妨害了司法机关的正常诉讼活动不能成立。

在法律适用方面，一是根据事实的真相，我不构成妨害作证罪；二是即使按一审判决所谓“查明”的“事实”，我亦不构成妨害作证罪。关于前一个问题，我的辩护律师在一审阶段已作了详尽、有力的陈述，在此不在赘述。关于后一个问题，有必要针对一审判决稍作陈述。

一审庭审中，控方亦承认，我并未“以暴力、威胁、贿买等方法”指使潘、邱作伪证，但控方为何振振有词地指控我构成“妨害作证罪”呢？缘由于其对《刑法》第307条的错误理解。控方认为：上述法条中“以暴力、威胁、贿买等方法”是针对“阻止证人作证”而言的，并未囊括“指使他人作伪证”，也就是说不管采取任何方法，只要是“指使他人作伪证”就构成妨害作证罪。毫无疑问，一审判决采纳了控方上述观点。这个观点不仅犯了一个法律常识性的错误，而且犯了一个语法上的错误，明显不成立：其实，上述法条中“以暴力、威胁、贿买等方法”无疑囊括了“阻止证人作证”和“指使他人作伪证”，其间的“或”就是指的这两种情形的其中一种。这是任何一本法学专著和教科书中都能找到的通说，控方、一审法院为何别出心裁地把“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证”和“指使他人作伪证”拆解开来、并列起来，令人费解。如果上述法条表述为“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，或者指使他人作伪证的”，也就是说，在“阻止证人作证后面”加上一个“号”，控方及一审法院那样的理解还说得过去。事实上，如果没有利害关系或从属关系，不使用“暴力、威胁、贿买等方法”如何构得成“指使”，别人会听你“指使”吗？一审法院在如此简单的问题上支持控方观点，恐怕不是不平的问题。我怀疑是先入为主，先给我定好罪之后，再来寻找定罪理由。

如果任何方法指使他人作伪证均构成妨害作证罪，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中亦无必要规定不具刑法评判意义的妨害作证处罚条款，可上述法典中白纸黑字地规定了不构成妨害作证罪的妨害作证行为处罚条款啊！

综上所述，法无明文规定不为罪、不处罚的罪刑法定原则是我国刑法的基石，是保障人权、防止滥罚无辜，任意出入人罪的有力杠杆。刑法第307条“指使他人作伪证”中的“指使”一词是有特定法律内涵的，这就是如前所述的“以暴力、威胁、贿买等方法”，并不是象控方所想象的那样，只要潘、邱按我的要求去作证，我就是一审判决所认定的“指使”或者控方所说的“指示”，就构成妨害作证罪。

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三、一审判决认定我构成重婚罪的事实不清、适用法律错误，并采信了未经质证的证据，程序严重违法。

首先，一审判决认定我与邓梅清公开以夫妻名义同居生活与事实不符。关于我与邓的关系，事实正如在一审庭审中我所说。有关事实本来面目在一审庭审我已讲得很清楚。打官司讲证据，即使从证据角度考虑，我亦不构成重婚罪：

重婚罪的客观方面是：有配偶而重婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。表现为两种情况：一是重婚者与第三者登记结婚或形成事实婚姻；二是相婚者与他人登记结婚或形成事实婚姻。重婚的实质是婚姻关系的重叠，重婚罪成立的前提是两个有效婚姻关系的存在，最高人民法院颁布的《关于审理未办结婚登记以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的规定：“《结婚登记办法》施行以后，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，周围邻居也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚，如同居双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系”。可见，事实婚姻关系的构成至少必须具备以下三个条件：1、未办理结婚登记；2、以夫妻名义同居生活；3、周围邻居认为是夫妻关系。我与冼志英存有法律婚，是不争的事实，而我与邓之间即使有同居行为（姑且同居亦根本不成立），就一定构成重婚罪吗？衡量标准无非是我与邓是否存在事实婚姻关系。本案中，无任何证据显示我与邓之间构成事实婚姻关系：

其一、我与邓不“以夫妻名义同居生活”。所谓以夫妻名义同居生活指的是以夫妻身份，以夫妻生活为目的，长期、持续、稳定地同居生活。外在表现为：“以夫妻名义申报户口、购买住房、举行婚礼”等。要成立“以夫妻名义同居生活”，无疑应围绕同居的时间、地点、人物、经过进行举证，但一审庭审表明控方举证充其量只能证明我与邓有性行为，但未办理婚姻登记手续，对外也没有以夫妻身份自居；本案亦没有任何证据证明我与邓以夫妻名义申报户口、购买住房、举行婚礼等。控方指控我“已有配偶仍与未婚女青年长期以夫妻名义共同生活”一说根本不能成立。

四会市公安局委托广东省公安厅所作《法医学DNA检验鉴定书》（2002）粤公刑技法遗字第36号的鉴定结论：“经十五个STR位点检验，许志安与许伙桂及邓梅清符合亲生关系”充其量能证明我是许志安的父亲。但是，要知道，现代科技相当发达，不单是重婚、“包二奶”、“通奸”、“姘居”、“强奸”可成为父亲，甚至无性关系，通过试管婴儿也可生育。对本案来说，许志安与我有无亲生关系，对我是否成立重婚罪无实在的意义。

其二、无证据显示我与邓有同居行为或具有长期性、持续性、稳定性的性关系，以夫妻生活为目的就更谈不上了。1993年，邓在西北江建筑工地打工结识我后与我中断联系达数年之久。1997年金龙酒店开业后邓到酒店工作后，邓只是在酒店工作一年多时间便辞职。1999年后，我与她中继联系至今。况且其中的联系仅是老板与工仔的关系，不存在性关系。

其三、“周围邻居”未认可我与邓二人是夫妻关系。曾在金龙酒店工作过的员工梁南、何飞、林淦波、何伙华等人的证言表明，他们认为邓充其量是我的“二奶”，我的行为是“包二奶”，也就是说当地群众并未认可我与邓存在夫妻关系。如：

梁南证言：“在金龙旅业部打工其间，据我所知，邓梅清是许伙桂的“二奶”（见四会市公安局询问梁南笔录第2页）”

何飞证言：“当时在旅业部的职工都知道邓梅清是许伙桂的”二奶“（见四会市公安局询问何飞笔录第3页）”

林淦波证言：“许伙桂与邓梅清没有同我们讲他们的关系，但我们都估计邓梅清应该是许伙桂的“二奶”（见四会市公安局询问林淦波笔录第2页）”

何伙华证言：“我在打工期间经常见许伙桂和他“二奶”出双入对的”（见四会市公安局询问何伙华笔录第2页）

其四、“包二奶”、“姘居”、“通奸”等非法同居行为不纳入重婚罪的范畴，是司法界的共识，即使有证据显示我“包二奶”或“姘居”或“通奸”都不能以重婚罪论处。在新《婚姻法》草案讨论修改过程中，法学界人士达成共识：“包二奶”是涉及两性关系的道德问题，不应当由刑事法来调控，不能纳入重婚罪的范畴。而且从“包二奶”的字面含义来说，“包二奶”尽管不是严格的法律术语，但“包二奶”就意味着当事人不承认存在夫妻关系。况且，没有证据证明我给予邓任何物质利益，即使我与邓同居，连“包二奶”都构不成。新《婚姻法》的出台，表明它采纳了上述观点，该法第3条第2款规定：禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居；第32条第2款规定：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；这表明新婚姻法将“重婚”与“有配偶者与他人同居”严格区分开来，我绝无与邓重婚。

一审庭审证据反映，我与邓根本不是一审判决所认定的以夫妻名义公开同居。即使如证人所判断的“包二奶”，“包二奶”行为亦不构成重婚罪。一审庭审中，我的辩护律师已就指控我重婚的证据问题及重婚与“包二奶”的的区别作了详尽的、有力的陈述，但一审判决却予以回避，在程序上亦属违法。

还值得强调的是，对一审判决中提出所谓“丽新怡苑商品房已购合约、售房合同书、交购房款收据，证实被告人许伙桂、邓梅清共同购买住房的事实”等采证情况，我向贵院声明：一是这些证据材料在一审庭审中无出示、宣读、质证过，现作为认定本案事实依据违反法律；二是共同购买住房无法证明重婚的构成。

关于我有无构成重婚罪，应该从证据出发。一审庭审中控方出示的大量证据恰恰说明我与邓不以夫妻名义公开同居（证人说我“包二奶”，“包二奶”恰好说明不是重婚；即使说“包二奶”也属于证人判断，不符合证言的要求），但同样的事实一审判决却作了错误的法律理解。

综观一审判决，无论是妨害作证罪指控，还是重婚罪指控，不仅事实认定不清，即使一审判决采信的证据有效，一审判决对证据的证明力理解亦显属错误（建议贵院认真研究一审法院采信的证据内容），得不出构成妨害作证罪及重婚罪的结论。

此致

肇庆市中级人民法院

上诉人（原审被告人）：

代书人：广东环球经纬律师事务律师王思鲁

2002年8月 日

附：1、本刑事上诉状副本贰份；

2、说明：上述刑事上诉状是我授权王思鲁律师从证据及法律角度所写的，有关事实本来面目，在二审阶段我将亲口及亲笔向贵院陈述。

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