从庞雄案，看不查明筹集资金去向的，为什么不能认定集资诈骗罪？

张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

黄宇：金金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长

集资诈骗罪，属于非法集资犯罪中，处罚最严厉的罪名，其最高刑是无期徒刑.相比非法吸收公众存款罪、擅自发行股票罪、组织领导传销活动罪等其他非法集资犯罪,处罚更重。

为探寻集资诈骗罪的无罪辩护规律，笔者搜索了近三年来的集资诈骗判例，发现实务中，非法占有目的，是该罪认定的难点，而其中资金去向，往往也是导致案件无罪的关键。

四川省巴中市中级人民法院做出的（2017）川19刑终37号判决书中，被告人庞雄原来以合同诈骗罪、集资诈骗罪被判处有期徒刑十五年。被告人上诉后，巴中市中级人民法院以原判认定庞雄构成合同诈骗罪、集资诈骗罪的证据不足，原公诉机关指控上诉人（原审被告人）庞雄所犯罪名不能成立为由，撤销一审法院判决，改判被告人庞雄无罪。

对于非法占有目的，司法实务中，一般采取司法推定的方法，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，规定了非法占有目的的推定基础事实有7项：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的。（2）非法获取资金后逃跑的。（3）肆意挥霍骗取资金的。（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的。（5）抽逃转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金。（6）隐匿销毁账目或者假破产，假倒闭以逃避返还资金的。（7）其他非法转移资金，拒不返还的行为。

包括集资诈骗罪在内，实务中的“非法占有目的”之所以被错误定性，原因在于对“明知没有归还能力而大量骗取资金”作了扩大化理解。同时，基于相关司法解释，衍生出大量细化的标准，这样的标准实际上陷入极为不利的境地。

比如：（1）以支付帮助获取资金的中间人高额回扣、介绍费、利差提成的方式，非法获取资金，由此造成大量资金不能返还的。（2）将资金大部分用于弥补亏空、归还债务，导致资金事实上无法归还的。（3）没有实际经营可以预期的盈利业务，而大量骗取资金的，导致资金用于高风险盈利活动造成亏损，致使资金无法归还的。（4）将资金用于高风险的非营利活动，置资金安全与不顾的。（5）获取资金明显超过自身经营所需而随意处置所获取资金的。（6）为继续骗取资金，将资金用于亏损或者不盈利的生产经营项目的。（7）对其他没有还款能力，而大量骗取资金的。

在上述认定标准中，何谓“高额（回扣）”，没有具体的界定。什么是“大部分（资金）”，对比例如何把握，也缺乏客观的具体的规定。“高风险（盈利）”与正常的市场风险如何区分，获取资金超过自身经营所需，也都很容易变成主观的判断。   

就笔者经验看，作为辩护律师，需要深入审查相关证据材料，发现其中与法律、司法解释规定不符处。防止对当事人不利的片面证据被用于对当事人不当的定罪，还需要调取或申请公权力机关依法调取有关证据，比如银行流水、网银记录、还款协议、会计账簿等证据材料。在涉案金额巨大的情况下，需要审查企业运营正常开支与偿还本息的比例，以证明并不存在比例失衡的问题。同时，对同地区同类行业的回扣、佣金，也可提供相关书证材料，以证明当事人所得佣金是否过高等等。

就庞雄案来看，法院在审查是否具有非法占有的主观目的时，发现在案证据可以证实庞雄对巴中市抱国醇酒业有限责任公司的酒厂进行了投入，酒厂也进行了生产。虽然经侦查机关，委托四川中意资产评估事务所，作出酒厂的投资无施工依据、购买依据、合法的土地使用手续，故无法对投资金额进行评估。但综合生产许可证办理情况、各借款人以酒抵债及巴州区人民法院查封库存白酒200吨等情况看，侦查机关对巴中市抱国醇酒业有限责任公司的酒厂的投入情况未收集到客观真实的证据。故现有在案证据不能确定庞雄投入生产经营活动或者用于生产经营活动所需资金与所筹集资金规模的比例，不能锁定资金去向，也无其他证据证实庞雄在此期间有肆意挥霍，携款潜逃、资金用于违法犯罪活动、逃避返还资金的情形，从而实现非法占有。

对庞雄不具有“非法占有目的”，法院是从反面排除的：

1.存疑利益归于被告人。在资金去向不明时，不能认定为用于非经营活动。

2.资金使用比例不明，不能认定行为人具有“非法占有目的”。资金去向不能锁定，导致资金使用比例无法查实，是否存在“将资金大部分用于弥补亏空，归还债务”无法证实，故不能达到司法推定中认定行为人具有非法占有目的的条件。

3.有罪证据存在反证。资金去向不能查明的原因，在于“酒厂的投资无施工依据、购买依据、合法的土地使用手续”，但综合酒厂生产许可证办理情况、各借款人以酒抵债及巴州区人民法院查封库存白酒200吨等情况，可知侦查机关未收集到酒厂投入的客观真实的证据。也就是说，证明被告人构成犯罪的证据，存在反证，且原有证据不能形成闭锁的证据链条，不能达到证据确实、充分的证明标准

4.也没有其他符合司法推定为非法占有的情况。现在证据，可以排除被告人有肆意挥霍、携款潜逃、资金用于违法犯罪活动的情形。

集资诈骗作为非法集资犯罪的个罪之一，需要具备诈骗犯罪中“虚构事实或隐瞒真相”的行为，也需要同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性等四个特征。在庞雄案中，法院是这样论述的：

1.在资金缺乏的情况下，均是被告人主动向熟识的各债权人提出，两者之间并未通过其他人介绍、联系，各借款人在借款前均认识被告人，在案无证据证实被告人采用向社会公开宣传的方式向不特定的人进行集资。

2.被告人并未虚构借款事实。根据庞雄供述、各债权人陈述以及在案书证、证人证言，可证实庞雄借款的原因是代理小角楼酒和投资巴中市抱国醇酒业有限责任公司的酒厂，经查，庞雄的借款时间确实是在其代理小角楼酒、投资抱国醇酒厂的期间内，故借款的事由并未虚构。

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张王宏、黄宇撰写于2019年6月13日

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