非法集资案中，既是员工又是投资人，退赔金额如何计算？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任

在笔者近期办理和接触的私募或者线下理财类平台被指控非法集资犯罪的案件中，很多募资端的员工出于各种原因，可能也会以从犯身份，与实际控制人等一起被指控、追究刑事责任，而这类案件中，讨论最多的话题之一，就是募资端员工的违法所得退赔问题，比如何时退赔、退赔多少等等。根据2014年两高一部非法集资司法意见规定，向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。在司法实践中，募资端的各类员工，比如业务经理，团队长，营业部经理或者区域经理等等，多会从其个人业绩中获得相关提成，因此，这些所谓的提成，根据相关规定，就属于帮助吸收资金的佣金，应该依法追缴，相关募资端的人员也就承担了相关的退赔责任，这些也会影响其量刑。

比如根据2019年两高一部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见就明确提出，“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”这一司法原则在实践中也被大量司法机关采纳，比如很多普通业务员或者团队长如果情节轻微，能够积极退赔，在侦查阶段或者审查起诉阶段被取保候审或不予起诉，或者在审判阶段被法院轻判缓刑的案例并不少见，因此退赔其实是为相关基层涉案人员辩护工作的重点。而问题的关键就是，其本身的佣金到底拿了多少，这决定了退赔的额度。

违法所得核实的相关实践标准

在笔者经历的许多深圳、东莞、杭州等地的很多案件中，办案机关指控涉案人员违法所得金额的重要依据是公司发放工资的相关财务资料或者业绩统计系统中的相关电子数据。而如果单单看电子数据，并不足以确定佣金数额，因为实践中还存在很多挂单现象，即某位员工的业绩其实是挂在其他员工的名下，因此，还需要结合相关人员（募资端员工、财务负责人等）自己的供述和流水等证据对先关数额进行核实。

既是员工也是投资人的情况如何处理？

另外，在大量案件中，还会有一种现象，很多员工本身就是也把大量的自有资金投入到了平台中，原因往往是出于对平台合法运营和盈利能力的信任，这种不仅仅能证明其主观上参与、帮助犯罪的犯意不重，而且还引申出一个重要的问题，即这些自己投入的资金，如果最终也无法兑付，是否能够折抵违法所得的退赔金额？比如某平台的销售人员，工作三年的佣金收入是300万，自己投资到平台的未兑付金额为200万，其应该退赔的违法所得金额是300万还是100万？

笔者认为这个问题在实践中存在一定的争议性。首先从身份而言，员工作为投资人投入资金到平台，就属于与其他投资人具有同样身份的集资参与人，也就拥有最终按比例获赔的权利。而且，不管其投入的资金是自己的合法财产还是违法的佣金所得，这两种性质的资金在实践中往往都产生了混同，难以区分，因此比较符合操作实际的方式是争取折抵或者酌情折抵。因为如果不能作折抵，会出现一种很矛盾的现象，被羁押的员工的投资款被办案机关查封，员工无法获得退赔，同时其还要承担同等金额的退赔责任，这样就出现了退赔金额上的重复计算。因为其个人投资款在投入到平台后，这笔资金本身就要进入到涉案账户中最终按比例返还给投资人。因此折抵是比较合理的方法，因为假设员工在A平台拿到佣金，投资在B平台，如果AB两个平台同时都因为非法集资而爆雷，该员工在A平台承担退赔责任，退赔金额归入到集中账户按比例分配给投资人，而在B平台，该员工就是享有退赔权利的投资人，两个平台一出一进，本质上就是一种折抵。那么如果员工把投资的平台换成A平台，性质上也不应该有什么改变，因此，折抵虽然不是法律法规的明确规定，但是应该是比较符合办案原则和节约司法资源的有效操作方法。

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