上市公司“大连华迅投资”荐股的行为，是否构成诈骗犯罪？

作者：吴斌律师      广强律师事务所刑事律师、诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员

       上市公司大连华迅投资股份有限公司（以下简称：大连华迅投资）涉嫌诈骗罪和虚假广告罪，147人被采取刑事强制措施，涉案金额27亿元，包括董事长周某富在内的12名公司高管被深圳市龙岗区人民检察院批准逮捕。

      一、“大连华迅投资”荐股的行为是否构成诈骗罪？

        王女士缴纳了2.8万元“入会费”之后，购买了“大连华迅投资”的炒股软件，随后下载了“华迅股票”APP进行买股操作。之后几周，王女士发觉越来越不对劲，APP推荐的大部分股票不仅没涨，而且是一买就亏，被深度套牢。

        在王女士缴纳了2.8万元“入会费”后，“大连华迅投资”是否提供了“一对一的服务”、是否提供专业的荐股服务以及会员能否能真正享受到具体的会员权益等，这些都将影响定罪量刑。

       1.“大连华迅投资”不构成诈骗罪的情形。

       如果“大连华迅投资”取得了监管部门颁发的证券投资咨询业务资格，并由具有证券投资咨询执业资格的专业人士，在 “华迅股票”APP上为客户提供推荐股票的服务，并不属于虚构事实或者隐瞒真相的行为。

        如果王女士缴纳2.8万元“入会费”后，可以享受具体的会员权益，比如可以享受“一对一服务”、“华迅股票”APP中特定的会员权益以及客户服务等会员权益，那么，王女士缴纳入会费后，享受了会员的特有权益。即使王女士根据APP的推荐，一买就亏，从中并没有盈利，甚至亏损；因为王女士的亏损与“大连华迅投资”并不存在刑法意义上的因果关系。并不能因此认定“大连华迅投资”构成诈骗犯罪。

       另外，如果“大连华迅投资”具有监管部门颁发的证券投资咨询业务资格，“华迅股票”APP根据需求，收取28000元年费的VIP版、76800元年费的机构版以及128000元年费的机构VIP版，并未违反相关法律法规的规定。

     且“大连华迅投资”没有作出包赚钱、包盈利等违背执业操守的虚假承诺，不应认定“大连华迅投资”荐股的行为构成诈骗犯罪。

       2.“大连华迅投资”构成诈骗罪的情形。

        如果“大连华迅投资”并没有取得监管部门颁发的证券投资咨询业务资格，也没有证券投资咨询执业资格的专业人士，而是由不具备专业资质人员在 “华迅股票”APP上为客户提供推荐股票的服务，具有虚构事实或者隐瞒真相的行为，该行为是诈骗犯罪构成要件之一。

      王女士缴纳了2.8万元“入会费”后，“大连华迅投资”并未能根据“入会协议”给予会员真正的会员权益，APP中推荐的股票不是由具有证券投资咨询执业资格的专业人士提供，而是由普通业务员根据网上股票信息任意挑选的股票放到APP中，然后人工推荐给客户，该行为可能涉及欺诈。

        若“华迅股票”APP会根据年费的高低，分为28000元年费的VIP版、76800元年费的机构版以及128000元年费的机构VIP版，并且作出包赚钱、包盈利等违背执业操守的虚假承诺，这种获利的方式可能会被认定为非法占有。“大连华迅投资”的上述行为，有可能构成诈骗犯罪。                 

      二、“大连华迅投资”荐股的行为是否构成虚假广告罪？

     “大连华迅投资”在网络上大量投放广告，以“免费领取三只金股”吸引股民关注。获取客户的数据后，业务员会主动与股民联系，并将其拉入“股票交流群”，群内会不断展示公司“软实力”，每日发送PS过的盈利截图、转账单等耀眼业绩。而群内成员大部分是其他业务员充当的“托”，以客户之名吹嘘公司实力强，推荐的股票收益好。此行为是否构成虚假广告罪？

     1.即使投放了虚假广告，也不应认定虚假广告罪的情形。

       若“大连华迅投资”在网络上大量投放的广告为虚假广告，而投放虚假广告的目的是为了引导客户入会，缴纳高额会费，缴纳会费后，并未提供实质性荐股服务，该行为触碰了《刑法》第二百二十二条虚假广告罪及《刑法》第二百六十六条诈骗罪两个罪名，一种行为触碰两个以上罪名的，属于想象竞合，依法择一重罪处罚。相较而言，诈骗罪属于重罪，虚假广告罪属于轻罪，轻罪被重罪吸收，应以诈骗罪定罪处罚；因此，不应再加上虚假广告罪数罪并罚。

        若“大连华迅投资”涉案行为构成诈骗罪，利用广告对服务作虚假宣传的行为属于想象竞合，不应再追究虚假广告罪。

     2.本案应认定为虚假广告罪的情形。

     “大连华迅投资”经过中国证券监督管理委员会批准的具有经营证券期货业务许可证的专业证券投资咨询机构，是在新三板上市的公司，且证券投资咨询执业资格的专业人士，理应具备为客户提供“荐股”服务的资质。

       在网络上大量投放广告，以“免费领取三只金股”并不构成虚构诈骗事实的前提，在“股票交流群”中不断展示公司“软实力”并不构成虚假宣传的事由；而“PS”过的盈利截图、转账单等可认为是虚假广告的一部分。

        其他业务员在群内充当“托”，以客户之名吹嘘公司实力强，推荐的股票收益好，从而对入群的股民反复“洗脑”的过程，属于欺诈行为，可认定是对虚假广告的一种延续。

     “华迅股票” APP中推送的股票即使不是由系统自动筛选，而是人工筛选，但是这并不能否认“华迅股票”APP为不同级别的会员提供了荐股服务，让入会会员享受了应有的会员权益。

        因此，本案更有可能是虚假广告罪，而定诈骗罪尚有待商榷的事实和证据问题。

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