《电信诈骗司法意见二》逐条解读：互金从业者，千万不要违法犯罪

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

（未经曾杰律师本人许可，不得转载）

导语：

自己不搞诈骗，就可以高枕无忧吗？没准你的客户是，你的朋友是呢？

正文：

如果将2016年电信网络诈骗的司法意见称为《意见一》，那2021年的司法意见可以称为《意见二》。

《意见一》的主要内容是关注于电信网络诈骗这个主角本身，而意见二的主体内容实际上是针对电信网络诈骗的其他关联犯罪，比如在取证、涉手机卡、信用卡即所谓“两卡”犯罪案件，提供技术支持、支付结算、用户信息等等方面的行为，涉及帮助信息网络犯罪活动罪、侵犯公民个人信息罪、掩饰隐瞒犯罪所得收益罪等等。意见二就此提出了更加明确的新认定标准或者原则。
 

1.《意见二》第三条，将出境次数、天数作为认定犯罪情节的标准

笔者认为，此规定为本次司法意见最具有“特色”和创新性的认定标准。

针对当前电信网络诈骗存在跨国“经营”，从而导致犯罪数额难以查实的问题，2016年的电信网络司法意见（意见一）提出了可以综合认定。但是，针对这种境外操作的案件，致使依然难以综合确定的，2021年新的司法意见（意见二）的第三条给出了新的认定方法。即根据出入境的次数来认定犯罪情节，如果一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间达30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，可以直接认定为诈骗罪的“其他严重情节”。同时如果达到这个认定标准，可以处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。也就是说达到这个情节，就不需要对犯罪数额进行明确认定，当然这是在犯罪数额难以查证的前提下。

其原文为“有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。”

2. 对于单位结算账户的重视，是本次意见的亮点内容

由于国内银行系统对于个人转账结算交易监管比较严格，但对于单位账户的监管，却因为其本身就自带“对公业务”的“光环”，反而成为掩盖洗钱等犯罪行为的重要手段。因此，对于这类单位账户，只要有收购、出售、出租行为，都可以认定为一种帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”。

并且对于电信、银行、网络支付等行业从业人员，也规定了非常严格的行为标准。即如果利用履行职责或提供服务便利,涉及非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，也可以直接认定为帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”。有相反证据除外。

3.对于点卡等经销商要注意：收款已经不是善意取得的问题了，而是构成犯罪与否的问题

《意见二》规定，“电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商，在公安机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

这条规定实际上是对这类经销商的善意提醒。首先，对于这些商家而言，在警方明确告知前出售自己合法营业范围内的商品本身没有任何问题，日常的收款行为一般性的会被判定为善意取得。这一点跟2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条中关于善于取得的规定一致。但是如果警方已经介入调查，已经明确告知商家其交易对象有问题，还依然与其交易，就会被认定为帮信罪，此时就不仅仅关于是否善意取得的问题，而是一种帮助犯罪的问题了。此种规定具有突破性，也具有合理性，既保护了善意取得的交易安全，维护了整个市场交易基本秩序，也严格打击了犯罪行为。

4. 第四条：将“单位结算卡”定义为刑法中妨害信用卡管理罪中的“信用卡”

对于关联犯罪的处理，是本次《意见二》的重点内容之一。《意见二》第四条规定，无正当理由持有他人的单位结算卡的，属于刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“非法持有他人信用卡”。而刑法第177条之一规定的妨害信用卡管理罪中要求的非法持有他人信用卡需要达到数量较大的要求，这里的“数量较大”，是指持有他人信用卡五张以上不满五十张，如果达到这个标准，就处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金，这里的数量巨大，就是50张以上，具体查《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

5.第五条，关于侵犯公民个人信息罪，增加相关功能的互联网账号和个人生物识别信息作为行为对象，但是数量标准有待确定

《意见二》的第五条和第四条类似，都是增加某类刑法罪名的行为对象。此前关于侵犯公民个人信息罪，个人信息可包括行踪轨迹信息，通信内容、征信信息、财产信息、住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息或其他公民信息。但是从立案标准上看，存在比较大的区别。如侵犯行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的，就可以刑事立案，但是如果是住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息，则需要五百条以上，其他类则是五千条以上才可以刑事立案。

那《意见二》确定的相关互联网账号信息，数量标准要遵照哪一类？目前来看，《意见二》规定的是非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息，这类信息的性质，有待进一步确定。从罪刑法定角度而言，可能会把这类信息归类为其他公民信息，遵照五千条的标准。当然，这只是笔者的个人推断。

而第五条最后规定的“对批量前述互联网账号密码、个人生物识别信息的条数，根据查获的数量直接认定，但有证据证明信息不真实或者重复的除外。”是完全沿用了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的原则。

6.第六条和第七条则是对通过互联网方式伪造变造身份证件信息、为他人利用信息网络实施犯罪而实施的相关的各类银行卡、电话卡等行为进行规定。其性质也类同与前面几项，即将实务中的新情况纳入现行刑法的规制。

问题的关键在于第八条，即对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的规定，提出了一个综合认定的判定犯法，其原文如下“应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。”

这也是针对当前涉两卡犯罪中，办案机关指控过程中遇到的现实难题，即“提供帮助者主观明知的判定”。针对这一疑难问题，在综合认定下相对明确的提供了一个审判的审理思路。但实际上，这种综合认定还是有一个遗憾，就是依然不太明确和量化。其认定方法其实还是可以主要参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于当事人主观明知问题判定的七种方法，比如交易价格或者方式明显异常，提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助，提供暗网相关网站或者通道等等。
 

7.第十一条，对于掩饰隐瞒犯罪所得、收益罪的主观明知问题，提出了进一步的客观行为推定标准。

这一规定明显是填补了此前2015年该罪司法解释的相关空白，2015年掩饰隐瞒犯罪所得、收益罪司法解释对于具体情形、从宽情节、行为标准、数额计算等问题进行了详细规定。但是没有对主观明知问题进行进一步规定，这是因为2009年最高人民法院关于洗钱犯罪司法解释中，对此问题有过详细规定，而2021年的《意见二》，实际上是对2009年和2015年相关司法解释的补充。

其原文为“十一、明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。

（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；

（二）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；

（三）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的 “手续费”的。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。”

对于2021年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》中关于管辖，境外取证，办案协作等问题，笔者将继续撰文讨论。

（以上内容系广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰律师对集资诈骗罪认定规则的相关归纳与整理，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议，多交流）

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