对传销案件中人数和层级的一点看法

司法实践中之所以将直接或间接发展的下线达到三十人以上具备三个以上层级的人员认定为传销活动的组织者、领导者，应当是基于对《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下文简称《规定(二)》)第78条第1款的理解所致。

该《规定(二)》第78条第1款规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。”

这一规定极易使人理解为行为人只要直接或者间接发展的下线人员达到三十人以上且层级在三级以上的，就应认定为组织者、领导者。

可以说这一理解具有极大的时代限制性，在传销活动一开始发展的时候，因为囿于场地、手段的限制，发展下线三十人以上且层级在三级以上的行为人极大程度上属于组织者和领导者，因为早期的传销活动需要严密的线下组织机构和频繁的交流。对于人身的依附性较强，个人的领导能力和组织能力将成为是否能够组建一只“三十人团队”的关键。

但是随着传销活动进入“互联网+”的发展阶段，个人的组织能力和领导能力极大部分被其所依托的平台所替代了。只要一个人较早地被引诱到传销活动中，那么即使其不为平台的发展和维护做任何贡献，本人也不具备卓越的组织能力和领导能力，也可以轻松的发展三十、三百乃至更多的下线。

此时再固守着“行为人只要直接或者间接发展的下线人员达到三十人以上且层级在三级以上的，就应认定为组织者、领导者”这样的观点无疑是在处罚一个人较早遭遇不幸命运——传销活动的早期被害人，而不是就他本人的危害行为进行处罚，这是不符合客观主义刑法立场的。

而且进一步联系《规定(二)》第78条第2款的规定来看，并不能解读出“直接或者间接发展的下线人员达到三十人以上且层级在三级以上的，就应认定为组织者、领导者”的结论。

该第2款规定：“本条所指的传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员”。

此外，在2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题意见》第1条第1款和第2款共同对组织、领导传销活动罪的主体范围做了规定，单纯根据其中的哪一款都不能准确确定其主体范围。

第1款从传销活动的规模上做了限定，即该组织必须参与人员达三十人以上且具备三个以上层级，没有达到这一规模的传销活动，即便行为人在其中起组织、领导作用，也不能追究其组织、领导传销活动罪的刑事责任。

第2款从行为人在传销活动中担负的职责或者发挥的作用上对主体的范围做了限定，即只有传销活动的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥布置、协调等重要职责或者在传销活动实施中起到关键作用的人员，才能作为组织、领导传销活动罪的主体追究刑事责任。

但是按照目前司法实践中的通常理解，就使得第1款与第2款之间变成没有任何限定或约束的独立性规定，则会大大降低犯罪门槛，将大量的仅仅是参与传销活动的人员也作为组织者、领导者进行处罚，也与第1款通过对参与人数和层级的限定来将行为对社会的危害控制在比较严重范围的精神相抵触。

也许正是出于避免上述误解的想法，2013年11月“两高一部”《意见》才将《规定(二)》第78条第1款修改为“扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”

单以通过引诱、胁迫手段发展下线的层级和人数认定是否构成此罪中的组织、领导者混淆了组织、领导传销活动与普通参与传销活动的界限。

发展下线的行为是单纯的传销行为，也是我们要处罚组织、领导者的初衷，无论发展多少下线，也不管是直接发展还是间接发展，引诱发展还是胁迫发展，都不能改变其行为的性质。

甚至可以说，正是这样的行为的存在才使得组织、领导传销活动的行为具有了可罚性，作为被害人的参与传销者正是刑法应当关注和保护的，而不是应当被惩罚的。

根据语言学解释，所谓组织，是指安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体。

而所谓领导，是指领导者为实现组织的目标而运用权力向其下属施加影响力的一种行为或行为过程，因而组织、领导都是对人和事物进行管理层面上的概念。即使司法解释将“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”也认定为组织者、领导者。

但是我们认为这并不意味着发展了三十人且三层以上下线的行为人当然属于这一范畴。而是要具有相当的重要性才可以，比如：

在传销组织启动时，实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为的；

在传销活动中，积极参与传销各方面的管理工作、协调工作；

为前来考察传销活动的人员讲课、培训、制定培训计划的人；

统计传销组织内部人员的住址、联系方式等为传销犯罪活动进行主要联系、分配房间、人员控制、逃避查处、对违反组织规定人员进行处罚的人员；

管理新加入人员所缴纳的“会费”“份额”等款项、账户和相关手续，发放返利款等涉及款项进出的人员。

他们既可能直接出面设立和领导传销组织的活动，也可能在幕后策划、指使。

只有主观上既有作为管理人员或者起到关键作用人员进行积极行为的故意——将传销作为自己的事业，客观上也处于管理人员或者起到关键作用人员的层面——对传销活动的存续、发展帮助极大，才能认定为组织者、领导者，也即需要满足主客观相一致的刑事归责原则。

不难看出，对传销活动的组织、领导与从事一般传销活动（引诱、胁迫他人参加）是性质完全不同的两种行为，两者对社会的危害程度也存在相当大的差异，这也正是仅将传销活动的组织、领导者纳入打击对象的根本原因。

在法无明文规定的情况下，司法实践中将直接或间接发展下线人数达到三十以上且具备三个以上层级的人员作为组织、领导传销活动罪的主体追究刑事责任，不仅混淆了组织、领导传销活动和普通参与传销活动的界限,也违背了罪刑法定原则。

实践中很多传销活动中参与的人数上百、数千乃至几万人，如果按照数目和层级的简单认定，那么被“组织者”、“领导者”的人数将会很多，会造成在打击传销活动犯罪方面眉毛胡子一把抓，不仅不利于严厉打击行为危害严重的组织者、领导者，而且会使大量责不致罪的单纯从事传销活动的人员身陷囹圄，进而有违当前极力贯彻的宽严相济基本刑事政策之法治目标的实现。

对于刑法的解释应当与时俱进，在传销活动犯罪的发展早期，个人凭借着出色的组织能力和领导能力才有可能发展出三十人以上且层级在三级以上的团队，此时将这样的人等同于组织者、领导者是具有现实合理性。

但是随着互联网平台与传销活动的结合，发展出三十人以上且层级在三级以上下线的个人可以轻而易举的实现，不仅不需要组织和领导能力，甚至不需要有组织和领导的主观意愿。此时再将这样的行为人和组织者、领导者画上等号，就是忽略了客观事实的发展，无异于刻舟求剑。

任何一个刑法规范都保护着某种法益，在解释刑法时，要考察这个刑法规范保护什么法益，然后再回来判断刑法用语可能具有的含义，要符合罪刑法定原则也要符合普通大众预测的可能性。

而将具有引诱、胁迫参加者继续发展他人参加的行为人作为组织、领导传销活动罪的主体既违反了罪刑法定原则，也超出了普通大众的预测范围——被害人成为了被告人。