期货刑事案件如何证明是非法经营期货业务，怎么审查？

期货类非法经营罪的核心是，行为人属于非法经营期货业务，但证据上是如何证明的呢？一般而言是通过办案机关向有关部门致函后出具的函件（称之为行政认定函），从两个方面予以证明：一是证明“非法”，即出具行为人不具有经营期货业务的许可或资质的结论；二是证明“属于经营期货业务”，即出具行为人的经营活动属于期货业务的结论。

就笔者办理的现货类期货、外盘期货、期货配资案件，均会要求控方出示上述证明行为人是非法经营期货业务的证据，但笔者发现，有的案件根本不存在上述证据，有的仅仅只有证明“非法“的认定函或者”属于经营期货业务“的认定函，同时在出具的认定函中，也存在着出具主体错误，内容错误的情形。因此，本文主要围绕是否需要行政认定函，怎样审查行政认定函予以说明：

期货类非法经营案件，是否属于非法经营期货业务，有的办案人员会主张，司法人员可以独立做出判断，定罪量刑时，不需要以有关部门出具的行政认定函作为定案依据。其观点也有一定道理，但实务中，大部分办案机关都会致函相关部门出具行政认定函，本人也认为，行政认定函在期货类非法经营案件必不可少，当碰到办案人员不进行行政认定或者缺乏相关证据时，辩护律师也应该主动申请由司法机关致函有关部门作出行政认定。

一方面做出行政认定，有助于查清本案事实，避免产生错案。行为人是否有证、经营活动是不是期货业务的事实，直接影响罪与非罪，如果行为人是持证经营，所经营的活动不是期货业务，则不属于非法或经营期货业务，不可不去进行行政认定；

另一方面由主管部门做出行政认定，更具客观性和权威性。期货类案件，往往涉猎金融领域，具备一定的专业性和专门性，面对复杂、疑难的专业领域，办案机关自己也很难做出判断，也不能保证做出的判断更客观、权威，尤其是那些现货类期货、期货配资，新型衍生品案件，更需要辨别是具有创新意义的合法业务活动还是非法的期货业务，因此，由专门主管的行政部门做出认定，更具有权威性、客观性。

当办案机关向有关部门致函，存在出具的函件时，怎样去审查呢，这取决于行政认定函应该具备哪些要素？本文认为，行政认定函，需要有适格的主体，也就是说，办案机关致函的主体以及作出的主体应该要正确；二是需要有全面、适当的内容，即行政认定函的内容不应张冠李戴或有所缺失。具体如下：

首先，期货类刑事案件，应该根据不同的期货品种，致函不同的部门由不同的部门作出认定。在我们的思维中，可能认为证监会才是主管的行政部门，所有的期货类案件均由证监会及其派出机构做出认定。其实不然，不同的期货品种有不同的主管部门，总结如下：

非法黄金期货交易活动由各地公安机关致函当地人民银行中心支行提请出具行政认定意见。

除黄金外的其他大宗商品非法期货交易活动由各地公安机关致函当地证监局提请出具行政认定意见。

特殊品种的非法期货交易活动，可以由当地清理整顿各类交易场所工作领导小组办公室致函国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室提请进行行政认定，或由各地经侦部门层报公安部经侦局提请其进行行政认定。

笔者就曾办理过一起黄金外盘期货案件，当时的办案机关就是致函当地证监局作出的行政认定，但笔者就提出出具主体不适格，不应作为定案依据，因为黄金及其黄金衍生品的主管部门是中国人民银行及其支行，其他部门无权做出认定。有关依据包括：

中央机构编制委员会办公室所发的《关于进一步明确黄金市场及黄金衍生品交易监管职责的意见》文件证明,人民银行负责监督管理黄金市场及黄金衍生品交易，组织认定、查处非法黄金交易以及变相黄金期货交易等非法黄金衍生交易活动。

《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》第二点，“…..对于涉嫌犯罪需要作出行政认定的，人民银行及其当地分支机构依照相关规定出具行政认定意见后，移送当地公安机关依法查处。”

因此，面对期货类刑事案件出具的行政认定函，应该仔细审查出具的主体是否适格，如果主体不适格应当提出质疑，必要时，可以就有关部门做出的行政认定影响了行政相对人的合法权益，提请行政诉讼。

其次，行政认定函的内容应当全面，适当。行政认定函内容应当全面，应该包括不具有经营期货交易资格的结论和其所进行的经营活动属于期货业务的结论，二者均不可少。同时，关于是否属于期货业务，还应当指明属于何种期货业务的具体结论，而不能笼统说明。行政认定函的内容应当适当，即是应当按照办案机关的致函范围予以认定，不能超出范围认定，比如办案机关致函行为人的经营活动是否属于经营期货业务，则不能做出属于非法经营期货业务的结论，行政认定函的内容应该是根据期货业务的特征，判断是否属于期货业务。

综上，期货类非法经营案件，应当有证明是非法经营期货业务的行政认定函，同时，行政认定函作出的主体应适格、内容应全面、适当。辩护律师在办理相关案件时，应从主体、内容两方面去审查。