累犯能否取保候审？

累犯能否取保候审？

李泽民 吴单

关键词：累犯、取保候审、羁押必要性、社会危害性

刑事案件往往需要对当事人采取强制措施，当前法定的五种强制措施分别是拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。实践中，办案机关一般先判定当事人是否属于应当逮捕的情形，若是，则予以羁押或采取监视居住措施；若否，则通常予以取保候审。

取保候审对当事人的意义重大，一方面意味着当事人具有相对宽松的人身自由，有利于辩护律师的会见沟通，便于对后续的诉讼程序做充足的准备，另一方面在一定程度上也预示着办案机关认为当事人的社会危害性较小，可能的刑罚较轻，存在适用缓刑的空间。所以，有条件争取取保候审的一定不要犹豫，没有条件的也要在合法的前提下想方设法创造条件。

当然，一般情况下都好说，可如果当事人是累犯，还能适用取保候审吗？

答案是仍能适用，本文将从法律法规和实务案例两方面来讨论。

法律法规方面

1、《刑事诉讼法》未明确规定累犯不适用取保候审

《刑事诉讼法》第67条明确规定了可适用取保候审的四种情形：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

除此以外，该法并未规定禁止适用取保候审的情形。换言之，即使当事人“可能判处有期徒刑以上刑罚”，但只要满足“采取取保候审不致发生社会危险性的”，其仍具有适用取保候审的资格。

值得一提的是，有观点认为《刑事诉讼法》明确规定了累犯不能适用取保候审，其理由是：该法第81条第一款第（一）项规定“可能实施新的犯罪的”，应当予以逮捕，这里的“可能实施新的犯罪的”即指构成累犯的“后罪”。

显然，这个观点是不成立的，其对“累犯”的理解存在偏差。从形成时间上看，构成累犯的“后罪”是已经发生的事实，而该法第81条规定应予逮捕的情形，是为了防止那些社会危险性较高的犯罪嫌疑人、被告人因不被羁押而“可能实施新的犯罪”，二者在概念内涵和立法本意上完全不同。

此外，最高法和最高检基于《刑事诉讼法》出台的司法解释（即《刑诉解释》和《高检规则》）也未规定禁止适用取保候审的情形。

2、《公安机关办理刑事案件程序规定》的禁止性规定仅适用于侦查阶段

公安部基于《刑事诉讼法》出台了《公安机关办理刑事案件程序规定》（下称公安规定），其中第82条规定“对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审，但犯罪嫌疑人具有本规定第八十一条第一款第三项、第四项规定情形的除外”。

刑事诉讼涉及侦查、审查起诉、审判三个阶段，一般由公检法三个机关分别负责相应阶段内的具体工作。因此，作为刑事案件的主要侦查机关，公安机关出于查清事实、固定证据等考虑而作出累犯不予取保候审的具体规定，具有一定的合理性。但是，基于效力位阶原理，公安部作出的具体规定仅适用于侦查阶段，其效力不及于审查起诉阶段和审判阶段。换言之，案件一旦移送到审查起诉或审判阶段，在检察院或法院的主导下，累犯情节并不能成为禁止取保候审的理由。

3、是否构成累犯本身具有不确定性，不应绝对禁止“累犯”取保

根据《刑法》第65条规定，构成一般累犯的前提之一是：行为人前后罪的刑罚均为有期徒刑以上刑罚（即有期徒刑、无期徒刑和死刑）。

对于前罪一般没有争议，需要注意的是“后罪”。陈兴良等教授在《注释刑法全书》中指出，刑法规定的“后罪”是指“应当判处有期徒刑以上刑罚”的后罪，即根据后罪的性质、情节、社会危害程度等，属于应判处有期徒刑以上刑罚的情况，而不是指该罪的法定刑幅度中包含有期徒刑以上的刑罚。换言之，即使后罪的法定刑当中规定了有期徒刑，但根据案情，对行为人仅应判处的刑罚为拘役、管制、单处罚金等，则不符合累犯的条件。

根据罪刑法定原则，绝大多数尚未宣判的涉案当事人，其至多只能是“疑似”累犯，因为存在其后罪不被判处有期徒刑以上刑罚的可能。因此，从法律法规的角度，既然《刑事诉讼法》本身未明确禁止累犯适用取保候审，那么“累犯”情节就不应成为禁止适用取保候审的理由，只要当事人不属于“应予逮捕”的情形，均可适用取保候审。

当然，对于确为累犯的当事人，《刑法》也明确规定“应当从重处罚”，不得假释，也不能适用缓刑。换言之，对于累犯，即使其宣判刑期不超过三年，也不得申请适用缓刑，必须在监狱中服刑（服刑期间可以减刑，但不得假释）。因此，有人认为既然累犯不能判缓，诉讼中对其取保，最终还是要收押，浪费了司法资源，所以不应对累犯取保。不得不说，这个观点存在本末倒置的逻辑错误：取保候审作为刑事强制措施，目的是保障诉讼进程顺利推进，而缓刑是一种刑罚的执行方式，此时刑事诉讼程序已结束，当事人是否确为累犯、对其判处什么刑罚均已确定；如果简单以结果来否定过程，就好比因噎废食，好比剥夺了死刑犯的辩护权，显然是有违常理和法律的。对确为累犯的人不适用缓刑是从重处罚法律精神的体现，对疑似累犯的人依法予以取保是刑事诉讼保障人权的彰显，二者并不冲突。

实务案例方面

在实践中，我们团队也曾成功办理过累犯获得取保的案件：该案当事人涉嫌诈骗罪于2023年3月被采取强制措施，辩护人在侦查阶段曾提出变更强制措施的申请，但因当事人曾于2019年刑满释放，公安机关不予取保候审。在案件移送审查起诉阶段后，律师团队通过与检察官多次沟通，以在案证据表明当事人的社会危害性极低，没有羁押的必要等情形，并提交了类案报告，最终说服检察官对当事人予以取保候审。

同样地，其他实务案例中也不乏对具有累犯情节的当事人予以取保候审的情况，具体如下：

（2014）粤高法刑二终字第66号

2009年3月至12月期间，被告人C某等人帮助同案人提取合同诈骗活动所得的赃款，于2010年1月6日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕，后取保候审。

被告人C某曾于1998年5月因故意伤害罪、抢劫罪被判处有期徒刑12年6个月，2005年3月被假释。

法院认为，C某在假释期满五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；最终判决C某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。

本案中，C某属于累犯，但在后罪的诉讼过程中获得了取保候审。

（2018）粤刑终164号

2015年10月，被告人Z某租赁一处场地设立非法收油点，向粤港货柜车司机收购从香港走私的柴油，在国内加价销售后牟利。经查核，该收油点设立期间共非法收购走私柴油600,543千克，偷逃应缴税额132万余元。案发后，Z某于2016年5月26日投案自首，同日被取保候审。

被告人Z某因犯盗窃罪、抢劫罪于2009年10月28日被判处有期徒刑五年，2013年4月30日刑满释放。

法院认为，Z某因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；Z某自动投案，如实供述罪行，有自首情节，依法可从轻处罚；最终判决Z某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币135万元。

本案中，Z某属于累犯，但在后罪的诉讼过程中仍获得了取保候审。

（2019）粤刑终612号

2017年4月至6月期间，被告人C某与同案人一起走私来自疫区的冻品，其负责货船驾驶工作。经核查，C某参与偷运国家禁止进口货物共计12.97吨，参与偷运普通货物偷逃应缴税款共计人民币5.5万元。案发后，C某于2017年6月22日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，同年8月11日被H海关缉私局取保候审。

被告人C某因犯走私普通货物罪于2012年9月7日被判处有期徒刑三年六个月，2015年9月23日刑满释放。

法院认为，被告人C某因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；最终判决C某走私国家禁止进口的货物罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六千元。

本案中，C某属于累犯，但在后罪的诉讼过程中仍获得了取保候审。

（2020）粤刑终126号

2017年4月25日，L某等人在某酒店KTV与被害人Z某产生纠纷而共同殴打导致Z某死亡。同年4月27日，L某投案自首被羁押，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，后取保候审。

被告人L某曾于2009年3月37日因贩卖毒品罪被判处十年有期徒刑，2015年8月31日刑满释放，其在前罪刑罚执行完毕后5年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。

但法院认为L某在共同犯罪中起次要作用，是从犯；其在犯罪后能主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，又积极赔偿被害人亲属的经济损失并获得谅解，依法应减轻处罚，法院最终判决L某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。

本案中，L某属于累犯，但在后罪的诉讼过程中仍获得了取保候审。

可见，即使存在《公安规定》的禁止性条款，但司法实践对于具有累犯情节但社会危害性较低的当事人仍予以取保候审，充分体现了我国刑事诉讼程序保障人权的职能和独立价值。

结语

虽然法律法规和司法实践均不禁止对累犯适用取保候审，但也应明确一点：基于刑法从重处罚的硬性规定，对于有累犯情节的当事人，即使在诉讼过程中获得了取保候审，最终还是会被判处实刑，不得适用缓刑，须在监狱中服刑。

即便如此，对于具有累犯情节的当事人，仍应不遗余力以获得取保候审作为首要策略，因为取保候审对涉案当事人及后续辩护工作具有重大意义，良好的辩护效果能够在最大程度上减缓累犯的实刑刑期。

而争取适用取保候审的关键就是证明当事人的社会危害性较低和没有羁押必要性。哪怕侦查阶段未成功取保，也不应轻易放弃，而应做好准备，在案件移送审查起诉等阶段后抓住时机积极沟通，尽全力说服主办机关作出予以取保的决定。

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