走私淫秽物品罪实践中如何认定犯罪未遂？

何为犯罪未遂？认定犯罪未遂有什么作用？

根据《中华人民共和国刑法（2023修正）》第二十三条规定： 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

走私淫秽物品案件如何认定犯罪未遂？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第二十三条：实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：

（一）在海关监管现场被查获的；

（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；

（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。

案例一：（2014）浙舟刑初字第2号

案情：2011年10月左右，被告人郭某分别与汪某安（另案处理）、时任被告单位东莞某公司股东的被告人谢某共谋通过“激AV”色情网站招揽客户，并制作淫秽光碟，通过被告单位东莞某公司邮寄至台湾销售牟利。2011年12月至2012年12月间，郭某、陈某、谢某通过东莞某公司将1万余件内含淫秽光碟的包裹邮寄至台湾销售牟利，共计37万余张。其中郭某负责招收人员制作淫秽光碟、核对账单等；陈某负责将“激AV”网站上的订单信息生成、分包订单，并将制作好的淫秽光碟交由东莞某公司寄往台湾等；谢某负责通过东莞某公司将淫秽光碟寄往台湾，并将从台湾退回的淫秽光碟退还给郭某等。2012年12月6日，舟山海关缉私分局从入境的台籍“永鑫”轮上扣押光碟16箱，共计17261张。经查，该批光碟系郭某等人邮寄至台湾后因故被退回，其中15957张光碟经鉴定属淫秽物品。同月20日，舟山海关缉私分局从郭某妻子、陈某分别租住的房间内，扣押尚未邮寄的光碟18箱，共计41975张。经鉴定，上述光碟属于淫秽物品。

该案中法院认定“从东莞被扣押的18箱4万余张光碟除黄碟母盘外，其余黄碟均是已制作好准备寄往台湾销售。对于已制作但尚未邮寄的黄碟，属犯罪已着手实施，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。”

案例二：（2017）粤52刑初12号

案情：2014年底，被告人李某多次通过“魔法集市玛沙多拉”代购网站从日本“骏河屋”、“亚马逊”、“虎穴”等网站购买日本淫秽漫画书刊。2016年初，李某萌发组建QQ聊天群出售淫秽漫画书刊等物品获利的念头，遂在网上组建名为“小漫屋”的QQ聊天群。同年3月份，李某在该聊天群通过无底价竞拍的方式，先后共出售400多本日本淫秽漫画书刊给黄某等群友。同年8月18日，揭阳海关缉私分局在黄某家查获李某贩卖给黄某的5本淫秽漫画书及“天天快递”邮包。经鉴定，查获的上述漫画书属淫秽物品。

该案中法院认定“李某走私的上述50本真人杂志（随附50张影碟）已经邮寄进境，且系在海关监管场所被查获的，依法应认定为犯罪既遂。”

马律师解析：

走私淫秽物品罪主观上要求以牟利或者传播为目的，而非以牟利或者传播为结果，因此，犯罪既遂的条件并非以淫秽物品已经散播，而且为了避免司法认定存在争议，司法解释已经详细规定了走私犯罪的既遂条件。但是，作为辩护方，我们仍然可以以淫秽物品未流入社会，未进行广泛散播作为酌情从轻处罚的辩护思路，从社会危害性的角度削弱当事人的行为恶性，从而获得轻判！

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