关于认定虚假广告罪的四个核心问题

虚假广告罪，根据《刑法》第222条的规定，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。

虚假广告罪的犯罪主体是特殊主体，即广告主、广告经营者、广告发布者，包括个人和单位。构成虚假广告罪，行为人应具有发布虚假广告的主观故意，并实施了对商品或者服务作虚假宣传的行为，且达到情节严重的程度。

从刑法的叙状来看，虚假广告罪的构成要件并不复杂，认定是否构成本罪的核心主要基于以下四点：

第一，行为人发布的内容是否具有广告的性质；

第二，实施犯罪行为的主体是否适格，是否属于广告主、广告经营者、广告发布者；

第三，行为人实施的行为是否能够认定为“虚假宣传”；

第四，是否达到情节严重的程度。

对于这些问题，由于我国目前没有针对虚假广告罪出台专门的司法解释，因而在刑事立法层面尚没有明确的阐述。但由于虚假广告罪属于行刑交叉的罪名，在行政立法层面，《广告法》已经将相关问题进行了明确的规定。虚假广告罪作为衔接虚假广告行政违法的罪名，对于《广告法》中的相关规定可以直接适用。

第一，关于行为人发布的内容是否具有广告的性质

《广告法》对于“广告”的定义为“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。

具体而言，广告应当具备以下三个特征：

其一，广告主必须是经营性的或以盈利为目的的商品经营者或服务提供者；

其二，广告是一种付费宣传；

其三，广告的目的是通过一定的媒介和形式，直接或间接地宣传自己的商品或者服务，而最终将其推销或者提供给消费者｡

第二，关于广告发布者是否虚假广告罪的适格主体问题

根据《广告法》第二条的规定：

“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。

本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”

在多数情况下，广告主通常是产品或服务的生产、经营者；广告经营者通常是广告的制作方或代理中介机构；广告发布者通常是发布广告的媒介平台。

第三，关于是否属于“虚假宣传”的问题

这一问题可以说是认定虚假广告罪的难点所在。由于没有相应的司法解释予以释明，现阶段对于“虚假宣传”的认定，主要是参考《广告法》中的原则性规定、禁止性规定、特殊性规定。

其一，对于广告真实、客观、准确的原则性规定

例如，《广告法》第四条：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第八条规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”

以上两条法律规定在原则上明确了对广告真实、客观、准确的要求。对于第八条规定商品性能、功能等进行不符合事实的夸大宣传的，可以认定为是虚假宣传。

其二，对于广告不得使用内容的禁止性规定

《广告法》第九条、第十条、第十三条等多个条文对广告的内容进行了禁止性规范。例如第九条第（三）项规定不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，使用此类表述的也可以归属于“虚假宣传”的范畴。

其三，对于特殊行业广告内容的特别规范

《广告法》对医疗、教育、食品等多个行业领域的广告行为进行了特别的规范。例如，关于保健食品行业，《广告法》第十八条规定如下：

“保健食品广告不得含有下列内容：

（一）表示功效、安全性的断言或者保证；

（二）涉及疾病预防、治疗功能；

（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；

（四）与药品、其他保健食品进行比较；

（五）利用广告代言人作推荐、证明；

（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。

保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。”

如果行为人发布的保健品广告中存在诸如保证功效、明示或暗示保健品具有治疗功能或是保障健康所必须，则可以认定为虚假宣传。

第四，关于“情节严重”的认定

对于“情节严重”的认定，在现有立法体系中，主要参照“公通字 [2022]12号”追诉标准，以及“法释[2010] 18号”解释的相关规定进行界定。其中，法释[2010] 18号是指为非法集资犯罪发布虚假广告的特别规定，公通宇[2010] 23号是针对除前述特别规定以外的虚假广告罪“情节严重”的标准。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字 [2022]12号)第六十七条：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违法所得数额在十万元以上的；

（二）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；

（三）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；

（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（六）其他情节严重的情形。”

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010] 18号）第八条：“广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（四）其他情节严重的情形。”

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