一年内三次涉走私被抓，一定构成走私犯罪？

一年内三次涉走私被抓，一定构成走私犯罪？

李泽民律师 吴单

关键词：走私普通货物、物品罪、走私行政违法、罪刑法定

2023年6月，被告人Y某与邻国药商取得联系，双方商定走私药材到境内。同年6月某日凌晨，Y某将药商提供的白鲜皮200kg、地龙骨800kg走私进境，在岸边装车过程中被当地边防民警当场抓获。经计核，走私货物价值约1.4万元，偷逃应缴税额2000元。

此外，另查到被告人Y某曾于2022年10月因走私山羊被海关予以行政处罚，2023年1月因走私报废钢材被海关予以行政处罚。

本案的事实很清楚：自2022年10月至2023年6月期间，被告人Y某因走私被抓到三次，且每一次走私的物品种类都不同。

如何定性？

根据刑法第153条的规定，一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，以走私普通货物、物品罪论处。而根据两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称走私解释）的规定，“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品及其他货物、物品，“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

于是，对于Y某在一年内实施的三次走私行为，有两种不同观点：

第一种观点认为，前两次走私的物品不必一定是普通货物、物品，只要行为人因走私被罚即可，但第三次走私的必须是普通货物、物品。因此，Y某成立走私普通货物、物品罪。从字面意思上看，该观点与两高《走私解释》的立场一致。

第二种观点认为，只有3次走私的物品均属于普通货物、物品类别，才构成本罪，理由有二：一是在刑事领域，对任何行为的评价不应违背罪刑法定这一基本原则，“一年内三次走私入罪”的规定源自刑法第153条第一款，而第153条正是走私普通货物、物品罪的专门法条，所以该法条的所有规定不应超出走私普通货物、物品的行为范畴；二是刑法的解释方法以体系解释、目的解释为优先，从字面意思（文义解释）得不到唯一合理结论时，应考虑该法条设立的初衷，解释得出的结论应符合其目的；“一年内三次走私入罪”的规定就是为了打击职业“水客”常用的蚂蚁搬家式小额多次走私普通货物、物品的行为，这决定了这三次走私的物品不应扩展到普通货物、物品类别之外。

综上，本文支持上述第二种观点，并在此补充三个理由。

一是从因果逻辑的角度，倘若按《走私解释》字面意思的逻辑予以定性，则会得出自相矛盾的结论。

比如，行为人A在一年内第一次走私的化妆品（普通物品）被行政处罚，第二次走私的黄金（限制进出口的物品）被行政处罚，第三次走私的手表（普通物品）未达到入刑数额，于是A构成走私普通货物、物品罪；

行为人B在一年内第一次走私的化妆品（普通物品）被行政处罚，第二次走私的手表（普通物品）被行政处罚，第三次走私的黄金（限制进出口的物品）未达到入刑数量，由于B第三次走私的并非普通货物、物品，所以B不构成走私普通货物、物品罪。

显然，A与B三次走私的物品类别一样、行为模式一样、对海关制度的违反程度也一样，仅仅是顺序的不同就导致罪与非罪的不同结果。这不仅有违公平原则，也可能沦为用以规避刑罚的漏洞。

二是从追诉标准的角度，走私犯罪分为两类，涉税走私与非涉税走私，前者以偷逃税额为计核标准，后者主要以数量（如枪支弹药、淫秽书刊光盘、假币、文物、珍稀动植物等）及重量（如贵金属、固体或液体废物、疫区动植物、有毒物、污染物等）为计核标准，不同种类物品的计核标准往往难以统一。

因此，将不同评价标准的走私行为均纳入“一年内三次走私入罪”同一个规定，显然是违背了罪刑罚相一致原则。

三是从罪名设立的角度，走私犯罪的对象分为两大类，普通货物、物品与禁止或限制进出口货物、物品，后者又细分为武器弹药、假币、贵金属、淫秽物品等九类，从而形成其他九个走私罪名；若行为人前两次走私的并非普通货物、物品，最后因第三次走私被定性为走私普通货物、物品罪，则会导致认定罪名与构成要件不匹配的结果，有类推解释之嫌，也与刑法的一致性、可预测性相悖。

回到本案，Y某第一次走私的山羊，属于国家禁止进出口的物品，第二次走私的报废钢材属于限制进出口的固体废物，均不属于普通货物、物品。结合Y某这三次走私行为均未达到走私国家禁止进出口的货物、物品罪、走私废物罪与走私普通货物、物品罪的入刑标准，本文认为Y某不构成走私普通货物、物品罪。

结语

走私活动与海关法等法律法规息息相关，刑法中的走私犯罪涉及十类对象，且每一类对象都有相应的计核标准，故在走私罪名的定性上需要极强的专业判断。

对于因一年内多次走私涉罪的行为，现行法律及司法解释仅在走私普通货物、物品一罪中作了规定，其立法初衷是为了打击化零为整、蚂蚁搬家类的职业水客。因此，基于刑法的谦抑性和罪刑法定基本原则，只有那些在一年内三次走私对象均为普通货物、物品的行为才可认定为走私普通货物、物品罪。在实务中，就团队接触的走私案件而言，东南沿海一带海关及司法机关也是如此操作，谨慎入刑入罪，避免了走私案件刑事打击的不当扩大。

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