已销售但未扣押到现货的水果味电子烟，就是伪劣电子烟吗？

水果味电子烟的刑事案件，经常会存在已经销售出去的电子烟，查不到现货的情形，在这样的前提下，如何认定已销售出去产品的性质就会成为问题，而司法实务中的做法，常常是将已经查获扣押的产品送去鉴定得出是伪劣电子烟的结论后，来推定已销售出去的产品性质也是伪劣电子烟。

但是，以已查货扣押产品的性质，来判断已销售未扣押到现货的水果味电子烟也是伪劣电子烟，就一定正确吗？当然不是，本文认为，只有在办案机关能够证明已查货扣押的涉案水果味电子烟与已销售出去的果味电子烟是完全相同的产品的前提下（也就是保证产品的同一性），才能推定是伪劣电子烟，否则，就不能将已销售未扣押到现货的水果味电子烟，也认定是伪劣电子烟。具体而言，如果已扣押查获的与已销售出去的水果味电子烟，存在以下几种情形，则不能认定其是伪劣电子烟：

第一，水果味电子烟的来源渠道不同时，不能将已销售出去的认定是伪劣产品。

在水果味电子烟的销售过程中，对于同一个销售商而言，往往有多种进货渠道，产品也可能来源于不同的上家，尤其是产品涉及到是不同的生产厂家生产时，那么就需要证明已查货扣押的产品与已销售出去的产品的来源渠道的同一性，否则在有多来源、多渠道的情形下，就无法证明是同一产品，当然就不能推定已销售出去的水果味电子烟是伪劣电子烟。

如(2017)粤13刑终324号，就提及，“……依据上诉人xx的供述其进货来源多渠道多批次，是否全部上家及批次的货源均含有违禁成份依据现有证据无法确定，而被害人xx提交的物证来源于哪一批次及上家，依现有证据亦无法证实，故本院依据疑点利益归属于被告人的原则，仅认定xxx提交的二瓶经过鉴定证实含有xx明成份的数量进行认定…”

目前的水果味电子烟，往往存在多种品牌、多种规格，即使是同一品牌、类型，也有不同批次。就拿口味来说，不同的口味含有不同的成分，就不能认为是同一类产品，如果是将已销售出去的果味电子烟认定是伪劣电子烟，就需要证明已经扣押的与已销售出去的属于同一种口味，否则在口味不同，成分不同的情形下，是无法得出已销售出去的产品就是伪劣电子烟的结论的。同样的道理，如果存在不同的品牌，不同的规格、类型等信息，那就不能得出已销售出去的果味电子烟是伪劣电子烟的结论。 

这一点，其实在对电子烟产品进行抽样送检时，《电子烟产品鉴别检测实施细则》就已经进行了强调，“根据标注的商标、规格、商品条码、生产批号、包装数量以及产品类型、包装形式等信息进行分类，以分类一致的作为一个抽样批。”之所以要求抽样时，进行分类，其实也是为了保证产品鉴定结论的精确性，排除不是同一种产品却被鉴定是伪劣产品的情形。

虽然上述只是针对抽样程序而言，但也同样适用于判断已销售未扣押到现货水果味电子烟的性质问题。也就是说，在以已查扣的产品性质，去判断已销售未扣押到现货的水果味电子烟时，也必须要排除不是同一产品的情形，只要产品的品牌、批次、规格等信息存在不同，那就不能也认定是伪劣产品。

第三，水果味电子烟的销售对象中存在是国标产品无法区分时，不能不能将已销售出去的全部认定是伪劣产品。

我在之前的文章谈到过，目前我国禁止销售的是除烟草口味之外的其他口味电子烟，而烟草口味本身因为允许添加101种添加剂，也会呈现出凉感、甜味等不同味道。也就是说，即使是水果味电子烟，也有可能会误将烟草口味认为是水果味，将符合国标的电子烟认为是伪劣电子烟。因此，如果已销售的水果味电子烟，存在有符合国标的电子烟，而又未扣押到相应的实物，也未经过鉴定，就不能将其以伪劣电子烟对待。

如(2019)苏09刑初23号，“被告人xx售给xxxx等人的香烟中，有小部分是细x烟、细x草烟、x猫烟等，共计6680元。上述6680元香烟，xx烟草专卖局未扣押到相应的实物，也未经过鉴定。公诉机关从销售金额108324元中扣减6680元……本院予以支持。”