通过虚拟货币双向对敲买卖外汇，应如何定性？

何为“双向对敲”？

通过虚拟货币双向对敲的方式买卖外汇，是指利用虚拟货币作为交易媒介，在境内外分别完成外汇买与卖的行为。

以境内人民币或虚拟币兑换外汇为例，这一模式下的双向对敲通常有两种表现形式：

第一种：行为人在国内收取人民币，将境外账户中的外币转给购汇方的指定账户。行为人将收取的人民币购买USDT等虚拟货币并兑换为境外法币，通过这种方式实现购汇人换汇以及资金的跨境转移。

第二种：行为人在国内直接收取USDT等虚拟货币，同时将等值的外币转给购汇人指定账户，完成外汇交易。行为人再将收取的虚拟货币转换为境外法币以实现资金跨境转移。

以上两种对敲模式同样适用于换汇方向相反的情况，即适用于以外汇兑换人民币的情形。

在这一过程中，“双向对敲”指的是境内、境外两个账户，一个负责境内收款，一个负责境外支付，在不存在实际的外汇跨境支付结算的情况下完成换汇及资金跨境转移，从而绕过了外汇监管。虚拟货币在双向对敲的过程中所起到的作用，更像是完成资金跨境转移及币种转换的“交通工具”。

与传统的双向对敲换汇模式不同，虚拟货币充当交易媒介的对敲，具有匿名性和去中心化的特点，这使得交易难以被追踪和监控。由于虚拟货币可以在全球范围内自由流通，为跨境资金转移提供了便利条件，增加了买卖外汇的隐蔽性。

根据《外汇管理条例（2008修订）》第四十五条的规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

在虚拟货币双向对敲买卖外汇的案例中，行为人并未直接进行人民币与外币的物理交换，而是通过虚拟货币作为中介实现了货币价值的转换。这种行为虽然表面上不直接涉及人民币与外币的直接交易，但实质上完成了外汇买卖的行为，应认定为变相买卖外汇。

因此，以虚拟币为媒介进行双向对敲买卖外汇的行为，在尚不构成犯罪的情况下，依据《外汇管理条例》可能涉嫌行政违法。

那么，在现行刑法的体系中，通过虚拟币双向对敲外汇通常如何定性？

最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第二条规定：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

两高的司法解释对变相买卖外汇的行为进行了行政违法与刑事犯罪的衔接，即达到“情节严重”或“特别严重”的，以非法经营罪入刑。

根据《解释》第三条、第四条的规定，变相买卖外汇，非法经营数额在五百万元以上或违法所得数额在十万元以上的，是“情节严重”；非法经营数额在二千五百万元以上或违法所得数额在五十万元以上的，是“情节特别严重”。

因此，行为人主观上具有营利目的，通过虚拟货币作为交易媒介实现外汇对敲，从中赚取汇率差及服务费，且非法经营的数额达到《解释》规定的相应标准的，涉嫌构成非法经营罪。

最高人民检察院2023年12月发布的《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》中，公布了多起以虚拟币为媒介变相买卖外汇的案例。以“郭某钊等人非法经营帮助信息网络犯罪活动案”为例。

2018年1月至2021年9月，陈某国（另案处理）、郭某钊等人搭建“TW711平台”、“火速平台”等网站，以虚拟货币泰达币为媒介，为客户提供外币与人民币的汇兑服务。换汇客户在上述网站储值、代付等业务板块下单后，向网站指定的境外账户支付外币。

网站以上述外币在境外购买泰达币后，由范某玭通过非法渠道卖出取得人民币，再按照约定汇率向客户指定的境内第三方支付平台账户支付相应数量的人民币，从中赚取汇率差及服务费。

上述网站非法兑换人民币2.2亿余元。其中，范某玭通过操作詹某祥、梁某钻等人提供的虚拟货币交易平台账户及人民币银行账户，从陈某国处接收泰达币600余万个，兑换人民币4000余万元。

2022年6月27日，上海市宝山区人民法院作出判决，以非法经营罪判处郭某钊有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处范某玭有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。

以上案例中，郭某钊等人是以虚拟币为媒介，将外汇兑换为人民币。在这一过程中并非发生法币在物理上的跨境转移，而是以虚拟币为载体，实现了外汇的兑换及转移。由于本案数额特别巨大，已超过《解释》规定的2500万元，属于情节特别严重，构成非法经营罪。