经营涉“色情”APP被控诈骗罪案件中，充值后能否看到视频内容决定了无罪辩护的策略

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

近期，全国多家公司因开发、经营涉“色情”APP而被指控构成诈骗罪，该类案件也成为现阶段司法机关打击电信网络诈骗犯罪的重点。

该类案件的基本事实为：涉案公司通过开发视频APP，并通过推广公司在网络上进行推广，吸引用户充值后观看“激情”视频，用户每次充值的数额为几元到几十元不等，由于用户在连续多次充值（甚至有用户存在连续15次以上充值的记录）后，仍没有看到自己“想看”的足够“激情”的视频内容，遂向公安机关报案称受到诈骗。

结合我们办理该类案件的实务经验，从刑事辩护的角度，我们将此类案件分为两种类型：第一种是用户在充值后能够看到真实的视频内容，一般一次充值可以观看的视频时长为20秒到5分钟不等；第二种是用户在充值后无法看到视频内容，充值后APP可能会显示网络故障，要求再次进行充值。

基于上述两类案件相似又有所区别的案件事实，律师在确定辩护策略时亦应有所区别，力争抓住案件辩护的“痛点”。在司法实践中，实现当事人无罪主要有两种形式：一是案件事实清楚，在案证据证明当事人不构成犯罪（包括不能以诈骗罪进行定性）；二是由于刑事案件中，证明当事人有罪的举证责任在控方，而控方没有确实、充分的证据证明当事人构成犯罪，当事人无罪。

刑事辩护的实质就是从事实、证据、法律中找出当事人无罪、罪轻的理据。对于此类案件，无罪辩护主要有两种方式：打定性、打证据。

一、用户充值后能够看到视频内容，无罪辩护的核心是打诈骗罪的定性

对于用户在充值后能够看到视频内容的案件，实际上涉案公司已经履行了提供观影服务的义务，该类案件以诈骗罪进行指控确实存在定性的争议。

律师做无罪辩护主要围绕以下三点：

第一，涉案APP并未明确充值后可观看的视频的具体内容，不能以充值者“满意”程度来判断当事人是否存在欺骗事实；

第二，充值者确有观看到相关视频，证明涉案公司向充值者履行了提供观影服务的义务，而观看视频时间长短不足以证明涉案人员构成诈骗罪；

第三，用户的重复充值行为与涉案人员的行为之间更加不具有刑法上的因果关系。

第一，涉案APP并未明确充值后可观看的视频的具体内容，不能以充值者“满意”程度来判断当事人是否存在欺骗事实

首先，该类案件的普遍特征是，涉案APP的界面宣传可能存在充值后可观看“激情”视频的相关暗示，但并未明确充值后可观看视频的具体内容，既没有明确播放何种“激情”程度的视频，也没有明确可以观看多长时间的视频。严格按照法律规定，因涉案公司没有明确承诺视频内容，不能仅以用户主观臆测和“想看的”内容，来衡量涉案公司的履行行为。因此，涉案公司的行为构成民事欺诈尚存在争议，更不用说是诈骗犯罪了。

其次，即使认定涉案APP的宣传是在暗示充值后可观看具有相当“色情”程度和时长的视频，进行诱导充值。但在充值后提供了一定的观看权限，虽然未必达到充值者观影的期望值和网站暗示会达到的标准，存在部分欺诈的事实，但APP事实上履行了部分给付的义务，不完全履行的行为仍难以成立诈骗罪。

司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等欺诈手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，仍属于民事欺诈的范畴，不能以刑事诈骗犯罪进行定罪。产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。

第二，充值者确有观看到相关视频，证明涉案公司向充值者履行了提供观影服务的义务，而观看视频的时间长短，不足以证明涉案人员构成诈骗罪

此类案件，司法机关指控涉案人员构成诈骗罪的理由之一，即涉案APP在用户充值后，仅提供了几十秒或是几分钟的观影权限，且用户没有看到“想看”的视频内容。

但是从辩护的角度而言，用户能够看到一定时长的视频才是核心事实，说明涉案公司存在履行提供观影服务的义务，并非是以“空手套白狼”式或以近乎不履行的方式，骗取对方财物。涉案公司是否存在不完全履行，并不足以证明涉案人员构成诈骗罪。

同时，必须指出的是，正是由于涉案公司没有提供用户“想看”的某类视频，才使涉案人员不致于陷入传播淫秽物品（牟利）等犯罪的指控中。

第三，用户的重复充值行为与涉案人员的行为之间更加不具有刑法上的因果关系

根据我们办理该类案件的实际情况，案件中所谓的“被害人”平均会有10次左右的充值记录，最多的“被害人”甚至有超过15次的充值记录。

笔者认为，在网络充值获取观影权限的经营模式下，涉案APP并未具体承诺充值后的观影权限，涉案人员不构成诈骗罪。同时，充值者第一次充值后观看了部分视频，在视频中断后继续进行充值的行为，更加不能被评价为系受到诱骗而进行充值，其后的所有充值行为在主观上完全是出于自愿。

从常理上来说，用户在充值了14次的情况下，每次都只能看到1分钟左右的视频，在进行第15次充值时，才意识到无法看到自己“想看”的内容，才发现自己被骗，这明显在逻辑上是难以成立的。

所以，即使认定涉案APP通过暗示、诱导的方式，使充值者误以为充值后可以观看整部影片，但是在首次充值、观看较短时长的影片后，视频播放中断，APP再次弹出充值界面时，从正常人的角度，充值者完全能够认识到一次充值仅能获取部分观影权限，包括可以观看视频的时长、内容等，此时仍然进行充值的，充值者事实上是认可了网站关于一次充值仅获得几分钟观看权限的设定，充值者主观上并未产生错误认识，充值行为是在知情的情况下自愿给付，应当视为双方对观影内容、时长等均达成合意，不构成诈骗罪。

二、用户充值后无法观看视频的案件，无罪辩护的核心是打证据

此类案件还存在另外一种典型的类型，即涉案APP在用户充值后，没有提供真实的、可观看的影片，此时案件的辩护核心即在于控方指控诈骗罪的证据是否确实、充分，是否可以通过“事实不清、证据不足”去打。

根据刑事诉讼法的相关规定，证明被告人有罪的举证责任在控方，而认定构成犯罪必须达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准。换言之，控方证据未达到上述证明标准的，对于辩方来说可能是实现无罪或罪轻（实务中的折中处理）的有效辩点。

该类案件主要可以通过如下要点展开辩护；

第一，打指控事实

比如结合具体的案件中，公安机关并未收集到涉案APP界面的截图、并未掌握涉案公司的后台数据。一方面无法证明涉案APP是如何进行推广宣传的，是否存在诈骗或是欺诈的事实；另一方面因为没有涉案APP后台的数据，对于涉案公司经营、推广、结算等内容均无法形成完整的证据链条，无论是在定罪还是量刑上均存在核心证据的缺失。

第二，打指控数额

该类案件指控当事人构成诈骗罪的数额往往是以百万、千万甚至是亿计，而根据司法解释的规定，诈骗数额达到50万元的，即适用10年以上有期徒刑的刑罚。

所以，“打数额”往往有两层含义。一方面是为了将涉案公司被控诈骗罪的数额降下来，以防办案机关最终作出有罪认定时，通过降低数额的方式追求降低刑期的效果。

但做无罪辩护时，“打数额”不能局限于此。

因该类案件用户一般是将款项通过微信、支付宝支付给商户，再通过第三方支付公司进行结算，办案机关如何证明“被害人”提供的商户与案件之间的关联性，如何通过涉案公司的银行流水认定诈骗数额。尤其是对于部分涉案公司存在其他合法业务，第三方支付公司也承担了涉案公司合法业务的结算时，公安机关认定的涉案数额是否存在将其合法收入与涉案收入混同的情况。

此时打证据不仅是要“降低数额”，甚至是追求涉案数额无法认定的辩护效果，无论最终法院是否坚持做有罪认定，对当事人来说都是比较有利的。

第三，打其他的可能影响案件定罪、量刑的相关证据。如在案证据能否证明报案的“被害人”与本案的关联性，能否证明“被害人”提交的证据系来源于涉案APP，能否证明“被害人”充值的商户与案件的关联性，证明用户充值的款项最终是由涉案公司获取等等。

三、如果既打定性又打证据，要注意辩护逻辑

对于刑事案件，无论是当事人还是律师，通常擅于选择“求全”的辩护策略。比如对于定性存在争议的案件，律师通过阅卷发现办案机关指控的事实还存在证据不足的情况，在辩护时通过“两手抓”，既谈证据又谈定性。

从追求实际的辩护效果而言，这样的辩护策略是正确的，也可能是实现当事人利益最大化的有效途径，但是辩护时需要强调辩护的逻辑，否则会自相矛盾。

我们通常采用的逻辑是，辩护意见中首先针对控方证据存在的问题进行辩护，以“事实不清、证据不足”去打；其次，通过渡性的转化“即使控方能够收集到上述证据，本案当事人的行为也不能以诈骗罪进行认定。”

如果先谈定性再谈证据，办案机关会往往会反驳：你既然认为涉案行为不是诈骗行为，为什么还要强调“数额”等证据方面的不足呢？就像很多律师做无罪辩护的同时，在没有过渡性表达的情况下，立即又进行量刑辩护，经常会被法官抓住逻辑的矛盾，影响辩护效果。

所以，既打证据又打定性是可取的，但需要注意辩护意见整体的逻辑性。

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