社交电商，是不是传销？

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所合伙人暨非法集资犯罪辩护与研究中心主任

导语：

近期，云集、未来集市、花生日记等等社交电商、分享经济模式，成为讨论的热点。我们抛开个案视角，仅从模式角度，探讨社交电商中的相关模式，是否构成传销的问题。

正文：

社交电商的本质是什么？

社交电商的本质，实质上是降低了流量成本，或者把以前的流量费、广告费省掉，用在了每一个参与推广者身上。

这是当前移动互联网发展的必然。因为移动互联网时代，每个人的微信朋友圈、微信分享群等等，都让每个人拥有了制造、吸引流量的能力，说白了，就是把以前的“口口相传”，赋予了互联网的能量，以前的口口相传，是一传二，二传三，就是小时候你邻居家的阿姨来推荐安利产品，现在，战场转移到了互联网上，成了真正的一传十，十传百。这个行业里经常所谓的“裂变”，实际上就是用户自身流量的大爆发。

那么当前非常火热的社交电商，分享经济，是不是传销，可以看几个特点，第一，是不是把销售利润传递化，第二，是否无限制的将消费者和销售者身份混同，即把消费者，变为销售者。另外，是否把会员体系层级化，销售利润以层级化的传递，是否谋取了非法的利益，都是定性传销的关键因素。

社交电商中所缴纳会员费，是不是传销犯罪所要求的“入门费”？

在许多类型的社交电商形式中，平台会设置相关条件，鼓励相关消费者成为会员，成为会员的好处比如“自购省钱”“分享赚钱”，此处的自购省钱，是指相关消费者在成为会员后，就可以在平台的自有商城或者合作商家享受相关优惠价消费商品，这种模式是传销吗？并不是。

实际上，当前很多的大型互联网电商平台或者线下购物超市，为了增加用户粘性，都有可能推出各种会员优惠和会员积分制度。比如京东、美团等等，相关商品的会员价，的确就会比普通零售价便宜，而且成为会员的条件，往往就是直接缴纳相关的会员费用。当前很多社交社交电商，也会采用此种模式，要求消费者缴纳数百元的费用购买相关礼包，从而获得会员资格，享受会员自购商品的优惠，这种模式属于正常的商业模式，其目的是为了扩大合法的消费人群，增加用户量。

因此，社交电商中，缴纳相关费用成为会员，如果目的仅仅是享受会员优惠，并不会有太大问题。但是，如果消费者缴纳会员费还存在其他目的，比如获取推荐发展其他消费者加入的资格，从其他消费者缴纳的会员费和消费利润中抽成的资格，则在定性上，可能会涉嫌传销问题。

这是因为，根据《禁止传销条例》第七条第二款关于缴纳会员费式传销组织的定义，即“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；”

可以看出，传销犯罪所要求的入门费，是一种资格费用，这种资格，就是指参与传销行为的资格，即加入传销组织，发展其他成员的资格，而这种发展其他成员背后的动机，无外乎就是在传销层级中获取相关的非法返利，而返利的资金来源，往往就会来自其他会员所缴纳的会员费，这种返利模式，与传统的传销案例，如1040工程等等区别不大。

但是，社交电商也有其自身的特点，可能导致定性上的模糊，比如社交电商的消费者缴纳的所谓入门费或者会员费，可能性质上没有那么纯粹，比如可能平台会提供等量价值的相关商品礼包，缴纳的并不是费用，而是消费款，这种消费款，即便是用作之后其他会员的返利，其是否属于非法利益？并不一定。因为不论是《禁止传销条例》还是传销犯罪的相关司法解释，都要求传销行为牟取的是“非法利益”。此处的非法利益，一般是指没有任何消费对价的违法所得，等于与诈骗所得，这也是为何现行的传销犯罪，定性上可以归类为一种诈骗犯罪的原因，比如会员缴纳的一种会员费，如果纯粹是为了获取发展其他成员获取返利的资格，那就是属于一种欺骗性质，属于违法所得。

而社交电商所收取的会员费，性质很多样，会员在支付相关费用后，并不仅仅是获取了发展其他成员的资格，他还获得了相关的商品。因此，定性该类会员费是否属于传销入门费的关键，就要看平台提供的对应商品是否与会员费等值，是否符合合理的市场交易价格。 

拉人头和返利，一定就是传销？

在传销行为中，有一个关键特征即是拉人头，其拉人头的范围没有限制，属于典型的把消费者身份转化为销售人员。

但是，在合法的商业模式中，很多商家还会采用一种“老带新给奖励”的营销手段，鼓励老客户推荐新客户购买商品，老客户从而获得商家给予的奖励，此种模式中，老客户带新客户表面上也属于一种拉人头行为，但是其并没有形成一个固定的上下级会员关系，新客户在购买商品后，如果还推荐其他客户加入，老客户并不会从中获取任何收益，而且这类商业模式往往出现在房地产、汽车销售领域，其销售的主要渠道依然是传统的经销商模式，销售者与消费者之间有着严格的界限，因此，即便其存在返利和拉人头，其返利没有传递性，其所为的拉人头也没有形成固定的上下级关系，其所谋取的利益，来自于普通商品的销售收入，该销售收入价格一般仍是合理的市场价，老客户获得分成，也属于商家合法的让利行为，因此，这种销售模式并不符合《禁止传销条例》第七条第三款规定的销售业绩传销模式，即“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系”，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”

另外，《禁止传销条例》还规定了一种传销模式，即拉人头传销，法规原文是“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；”拉人头式传销的关键内容是“对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬”，而在很多社交电商的体系中，不仅仅会提供相关下级会员的消费奖励，还是在下级会员缴纳的会费中，给予相关提成，这一点，就有可能涉嫌这种“拉人头”传销问题。

 所有的传销都是犯罪吗？不一定

众所周知，根据法律规定，并不是所有的传销都构成犯罪，有部分传销，可能仅仅是行政违法，根据两高关于组织领导传销罪案件的司法解释，其明确规定，“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。”

当前大量的社交电商所提供的消费场景，包括缴纳会员费所获得商品，自购消费商品，以及下属会员的消费商品和缴纳的会员费，都有相关商品多为交易对价，而这些商品背后，往往都有真实的、合法的商家对应，多数都可以找出其是以销售商品为目的的相关事实和证据，比如近期被行政处罚的花生日记，其就是以电商销量为依托，被判定为违法传销，但是至今没有其被刑事处罚的消息传出，可能的原因就是，其本质是以电商销售业绩为计酬依据开展的涉嫌传销行为。因此，该类社交电商如果被指控涉嫌传销问题，最大的争议点或者辩护点，就在于是否构成团队计酬。而司法解释又规定“形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动”。

因此，对于团队计酬模式的判定，实践中就显得非常重要，需要核实相关事实：

平台模式是否构成传销，还是代理模式创新？（这是基本问题）

平台是不是以销售业绩作为主要计酬依据？

平台提供的商品，是不是真实的、有使用价值的？（这是区别于诈骗型传销的关键）

平台上是否有真实的消费者，是否有真实的、有一定规模的商品消费记录？

平台的主要收入，是否来自于销售业绩？

平台的计酬依据，如果既有根据发展人员数量，也有销售业绩，是以何种为主，要如何定性？

因此，关于社交电商的模式的讨论，曾律认为，依然会是一个非常长久的话题，不排除未来国家会出台相关法规对其专门规定，比如专门出台司法解释对其进行禁止，或者发布相关细则对其进行规制，甚至发布相关“社交电商直销牌照”等等，至于前路如何，我们拭目以待。

（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字和观点疏漏，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年10月5日，编辑：助理乐吾、沐夏）

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