非法放贷意见针对谁？非法放贷≠非法经营罪！不具有溯及力！

今天快被《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“非法放贷意见”）刷爆了，笔者简单对非法放贷如何构成非法经营罪的构成要件，以及是否对以前的行为追诉做一个简要梳理。

一、意见针对的是谁？

根据第一条、第二条的规定，针对的是“高利贷的职业放贷人”。

对于职业放贷人，大致分为两种：一种是高利贷的职业放贷人，一种是合法利率的职业放贷人。

《非法放贷意见》针对的是第一种，第二种的处理可以参考2019年5月17日发布的《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》，之所以参考这个，因为这是目前能公开找到关于职业放贷人的非刑事处理的司法规范性文件。

二、非法放贷构成非法经营罪的要件

根据《非法放贷意见》第一条和第二条，结合《刑法》第二百二十五条的规定，笔者认为非法放贷构成非法经营罪的要件如下：

“非法职业放贷”+“高利贷”+情节严重（非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量、死亡等）=非法经营罪

如果用意见来表述就是下面的重点：

2019年10月21日之后，有没有私自在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，实际年利率超过36%，情节严重的情形。

对上面的公式拆分就是：

1、非法职业放贷=非法放贷+职业放贷

这是根据《非法放贷意见》第一条得出的结论。

“非法放贷”是指以营利为目的，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序的放贷行为。

“职业放贷”是指“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，具体就是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

2、高利贷=实际年利率超过36%

这是根据《非法放贷意见》第二条第一款得出的结论。

3、情节严重=非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量、死亡等四种情形

这是根据《非法放贷意见》第二条第一款得出的结论，具体有下面四项：

（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；　　

（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；

（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

要重点说一下，上面的三项必须同时满足，缺少一个都不构成非法经营罪，所以简单判断标准就是：一是有没有经过批准，二是两年内有没有超过10次（包含10次），三是利率有没有超过36%，四是有没有达到非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量、死亡等四种情形。如果四个没有同时达到，即缺少一个要件，就不构成非法经营罪。这也是未来律师对这种案件辩护的重点。

三、2019年10月21日之前的行为要不要追诉？即有没有溯及力？

对于这个问题，根据《非法放贷意见》第八条，是要依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号，以下简称“2011通知”）的规定处理。

在《2011通知》中，有关的是第三条，即“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”简单来说就是：以前没有任何规定高利贷构成非法经营罪，如果遇到高利贷的情形，法院不能直接判决，要层层请示到最高人民法院来决定。

那么请示了吗？确实请示了，广东省高级人民法院在2011年就请示了，最高人民法院也做了批复，就是《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（[2012]刑他字第136号），正文是“广东省高级人民法院：你院（2011）粤高法刑二他字第16号《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》收悉。我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”

所以，《非法放贷意见》针对的是生效以后的行为，即2019年10月21日后的高利贷行为。不过笔者建议，之前有这些行为的，还是尽早改正，毕竟上面是这个意思，下面执行起来，要是不按照这个意见办，就算最后改判个无罪，可是这个过程也够难受的。

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