黄佳博：经济犯罪、网络犯罪辩护律师，广强律师事务所网络犯罪、经济犯罪辩护与研究中心秘书长
根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，为赌博网站担任代理并接受投注的，涉嫌开设赌场罪，赌资数额累计达到30万元以上的，属于刑法第303条规定的“情节严重”情形之一。司法实务中，担任赌博网站代理并接受他人投注的行为人，很多时候自己也会参赌，那么，在认定其涉案赌资时，是否需要将其自身投注的数额予以剔除?
实务观点
实务中法院截然不同的两种意见
第一种意见：属于赌资，不应剔除。
案情简介：被告人郑某某、胡某某等人为百家乐赌博网站担任代理，接受投注，一审法院认定四名被告人构成开设赌场罪，且均达到“情节严重”的标准。郑某某、胡某某等人不服，以“其自己投注的部分不应计入犯罪数额，原判量刑过重”为由向该市中院提起上诉。
法院观点：针对上诉人郑某某、胡某某及辩护人认为郑某某、胡某某自己投注的数额不应计入犯罪数额的上诉理由及辩护意见，二审法院认为“根据法律规定，赌资数额可按照网络投注额认定，投注额作为网络开设赌场犯罪营利的主要来源，系何人所投并不影响投注额的认定”，对相关意见不予采纳。
第二种意见：不属于赌资，应予剔除。
案情简介：被告人王某于2015年10月从同案人“宇哥”（另案处理）处获得“万豪”赌博网站的股东账号ak30，并开通下级总代理、代理及会员等账号，通过互联网接入、登录账号及输入密码的方式接受被告人黄某、陈某乙及姚某（另案处理）等人网络投注“快乐十分”进行赌博，从中获利，一审法院认定王某构成开设赌场罪，涉案赌资认定为3962207元。王某、陈某乙不服提起上诉，认为其所开通的账号中用于自己投注的部分数额应予剔除。
法院观点：二审法院认为“关于被告人王某、被告人陈某乙及被告人王某的辩护人提出的本案中被告人王某、陈某乙所开设的赌博账号中用于自己投注的部分数额应予剔除的辩护意见。经查，网络赌博犯罪系利用互联网上的赌博网站进行赌博，为赌博网站担任代理并接受投注的行为，被告人王某、陈某乙自己投注的数额依法不能认定为犯罪数额，应予剔除。上述辩解、辩护意见经查属实，予以采纳。”
笔者观点
笔者赞同第二种意见，理由如下：
第一，现行法律及司法解释规定“为赌博网站担任代理并接受投注的”行为涉嫌开设赌场罪，但对于“接受投注”的对象是否包含“代理”本人，并没有明确说明，在这种情况下，如果将“接受投注”解释为“接受他人或代理本人”的投注，有类推解释的嫌疑，不符合罪刑法定原则。
第二，如前所述，现行法律及司法解释规定“为赌博网站担任代理并接受投注的”行为涉嫌开设赌场罪。换言之，如果只是掌握赌博网站的代理账号，实际上并未接受他人投注，并不涉嫌开设赌场罪，而是视乎其是否符合“聚众赌博”和“以赌博为业”的条件审查其是否涉嫌赌博罪。进一步讲，如果嫌疑人不仅不接受他人投注，也不满足“聚众赌博”和“以赌博为业”的条件，纯粹就是自己拿了一个具有代理权限的账号自己和网站对赌，在这种情况下，嫌疑人接受他人投注和本人投注所占金额比例是0：1，根据现行法律规定，是不能认定其构成犯罪的，只是违法行为。那么，假设嫌疑人接受他人投注和本人投注的比例是五五开，这个时候其涉嫌开设赌场罪没有问题，但是如果将其本人投注的金额也计算入其赌资用于量刑，就相当于告诉我们自己赌博数额再大也可能只是违法（当然也可能构成赌博罪，这里强调的是一种极端的情况），而接受他人投注数额再小不仅可能涉嫌开设赌场罪，自己投注那部分也是赌资，这样一来，在体系解释上有点问题。
第三，从现有司法判例来看，支持第二种意见的法院占大多数。关于这一问题，笔者从裁判文书网搜集到的案例中，持第二种观点，即认为计算赌资时应当剔除代理本人投注数额的比例占三分之二左右。
综上，笔者认为对于担任网络赌博网站代理的行为人，在认定其涉案赌资时，应将本人投注的数额。予以剔除网络赌博社会危害大，应当严厉打击，但司法实践应严格遵守罪刑法定原则，作为辩护律师，在法律框架内为当事人争取最大化的合法权益，是职责所在，也是推动法治进步的重要一环，具体到涉嫌网络赌博的案件中，从“赌资”入手寻找有利辩护要点则是实现良好辩护效果的有效途径。
排版 | 团队助理小何
作者 | 黄佳博律师
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