设置圈套控制赌博输赢从中牟利，能否认定为诈骗罪？

作者：吴斌律师 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

“广州刘女士多年前离异，独自在广州经商，生活还算殷实。其在网上认识了叫“小陈”的年轻网友，在“小陈”的怂恿和指导下，开始在境外网络赌博平台上投注。

刘女士在赌博平台上多次中奖，轻松赚了几十万元，其后陆续投注资金200余万元。在发现赌博平台账户里的钱被人提取，且无法联系“小陈”后，报警求助。”

类似于这种案件，究竟是赌博犯罪，还是“杀猪盘”式诈骗？关键在于赌博圈套中的欺骗程度及在案证据。

一、如何确定罪名？

（1）认定诈骗罪的情形

赌博犯罪中往往伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博犯罪中的欺骗是制造虚假事实，引诱他人参加赌博，但是赌博是一种射幸行为，赌博输赢具有偶然性，其目的是营利，而不是非法占有。但是以境外赌博之名，弄虚作假，通过操纵网络赌博平台的数据，让参赌人员输赢，并以此达到占有参赌人员财物的目的。

从具体犯罪构成要件分析，“小陈”在主观上引诱刘女士参与赌博，与他人合作在网络赌博平台做手脚的方式骗取钱财的犯意，并付诸行动，通过控制输赢的结果，先让刘女士偿到赢的“甜头”，获取刘女士的信任，刘女士误以为自己得到了“小陈”的帮助而赢钱；继而在“小陈”的诱导之下，加大投注金额；“小陈”与他人通过修改网络赌博平台后台数据的方式，让刘女士“输钱”；在刘女士“输钱”过程中，“小陈”继续骗取刘女士信任，从而使刘女士误认为自己是在正常赌博中因为运气不好而“输钱”。因此，从“小陈”等人的行骗形式，是以赌博之名行欺骗之实，符合诈骗罪的客观特征。

（2）认定赌博罪的情形

河南信阳市浉河区人民检察院以诈骗罪指控常某力等三人，认为常某力伙同黄某元、熊某强冒充领导等方式通过“斗牛”、“炸金花”等“出千”方式控制输赢进行赌博，骗取韩某96000元，诈骗数额巨大，应以诈骗罪追究刑事责任。

但是，本案的检察机关指控诈骗罪，事实不清、证据不足；因为，虽然被告人常某力、黄某元、熊某强以装修、买车、谈生意等为名设置圈套诱骗他人参赌，被抓获时民警从常某力身上、熊某强车上查获有电子赌具，但是，三被告人均否认赌博使用，在案证据均不能证实被告人在赌博过程中使用过，或以打手势暗语等其他方式控制输赢骗取钱财，故公诉机关指控被告人常某力、黄某元、熊某强犯诈骗罪定性不当。最终法院在（2020）豫1502刑初89号一案判决书中，认为诈骗罪的指控事实不清，证据不足，转而采纳了赌博罪的辩护意见。

当然，本案是典型的想指控被告人构成诈骗罪，但是由于在案证据并不能直接证明被告人设置了圈套诱骗他人参赌，因此，指控的诈骗罪并不能成立；退而求其次，认定被告人构成赌博罪；而相对于诈骗罪而言，赌博罪属于轻罪，如此结果，对于被告人而言，可谓是喜出望外。

笔者认为，设置圈套控制网络赌博输赢的行为，符合诈骗罪虚构事实或者隐瞒真像的行为特征；但是，如果出现上述案例中事实不清、证据不足的情形，在案证据不能证明设置圈套或者认定设置圈套的证据链条断裂，指控构成诈骗罪不能成立。

二、涉案“赌资”如何处置？

罪名的不同，对于涉案赃款（“赌资”），同样有不同的处理方式。如果“设置圈套诱骗他人参赌”的行为定性为诈骗，即通过赌博骗取的钱财应当发还给被害人【如：（2020）豫1502刑初89号一案被害人韩某】。然而此类案件中的被害人也是参赌人员，赃款是否发还给参赌人员，需要区别不同的情况。

第一种情况，如果案件被认定为诈骗罪，且被害人本身不具有赌博的主观犯意，而是基于像广州刘女士遭遇“杀猪盘”而产生赌博意愿，从而导致钱财被骗，因被害人刘女士不具有通过赌博进行营利的目的，对其合法财产权益应予以保护。所扣押或者退缴的赃款应当发还被害人。

第二种情况，如果案件被认定为赌博犯罪，被害人本身也是参赌人员，主观上是想通过赌博进行营利目的，具有积极参与赌博的行为，其所输钱款属于赌资，在刑事程序中应予以追缴没收。如（2020）豫1502刑初89号一案，确定罪名为赌博罪后，司法机关对于查获的赌资及违法所得予以了没收，并上缴国库。

笔者认为，探究网络赌博平台是真赌博平台，还是可以操纵输赢的假赌博平台；不仅关系到被告人定性为诈骗罪抑或赌博犯罪、被告人的量刑幅度高或低，还关系到被害人“赌资”（被告人的赃款）的处理问题。

【诈骗犯罪并非独立存在，它可能会与其他罪名存在交叉的情形；为此，作为研究的方向，特此以开设赌场罪及赌博犯罪等罪名作为研究的开端】

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