计算机网络犯罪研究（十一）：销售游戏外挂涉嫌破坏计算机信息系统罪的两个出罪要点

随着网游的迅速发展，销售游戏外挂涉刑的案件也日益增多，但对于该行为应适用何种罪名在司法实务中存在较大争议，有的观点认为游戏外挂是一种破坏性程序，销售游戏外挂的行为应当以破坏计算机信息系统罪予以处罚。根据我国《刑法》第286条的规定，破坏计算机信息系统罪最高可判处十五年有期徒刑，相较于计算机犯罪类其他罪名，该罪名是重罪。

从辩护的角度而言，律师办理销售外挂被控破坏计算机信息系统罪的案件，打掉破坏计算机信息系统罪的指控是常用且实用的辩护策略。

结合法律法规和办理相关案件的实务经验，笔者认为办理此类案件争取打掉破坏计算机信息系统罪的指控，可从以下两方面入手：

第一，外挂的使用没有造成游戏的不能正常运行。

《刑法》第二百八十六条第一款所规定的破坏计算机信息系统罪要求通过破坏行为（对功能进行删除、修改、增加、干扰）使计算机信息系统中的软件、硬件即相关配套设备发生故障，造成计算机信息系统不能正常运行。

从外挂的运行原理来看，不管是键盘鼠标模拟器辅助性外挂、内挂抓包等修改数据流的外挂，还是更高级的HOOK挂钩，都只是对游戏客户端、数据包、服务器之一施加影响，并不会干扰游戏的正常运行。

具体来说，键盘鼠标模拟器辅助性外挂相当于“游戏代练”，本质上是将大量繁琐和重复的游戏动作使用外挂自动完成，在功能上不会突破网络游戏原有设定的规则，在技术实现方式上，它并不会修改、伪造服务器传输中的数据包。至于修改数据流的外挂或者HOOK挂钩，通常都不会造成计算机信息系统不能正常运行。对于未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，根据最高人民法院指导案例145号张竣杰等非法控制计算机信息系统案的观点，不应当认定为破坏计算机信息系统罪。

司法实务中，以破坏计算机信息系统罪提起公诉的游戏外挂案件，被改判其他罪名的主要理由集中在“外挂是否干扰游戏功能”上，比如成都侠义道游戏外挂案等。

第二，行为人所造成的经济损失是否达到入罪标准。

根据《刑法》第286条的规定，构成破坏计算机信息系统罪要求满足“后果严重”这一条件，而“后果严重”的标准，则规定在2011年最高检、最高院实施的《关于办理危害计算机信息系统安全形势案件应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第四条中，《解释》列举了五项标准，其中与外挂类案件有关的是第三项“违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的”。

这里的“经济损失”，根据《解释》第十一条的规定，只包含“危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失，以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用”，这就意味着间接利益损失和可期待利益损失并不属于该罪“经济损失”的范畴。

因此，律师办理此类案件时，可从“经济损失”入手，判断在案证据能否证明行为人是否达到“后果严重”的入罪标准，以此寻找辩护空间。

综上，笔者认为销售游戏外挂的行为不构成破坏计算机信息系统罪，但不代表该行为不触犯刑律，律师办理此类案件可进行轻罪辩护，争取改判为量刑较轻的提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪或侵犯著作权罪，为当事人争取最大化的合法权益。

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