赵秉志 刘志伟:过失犯罪的基础理论问题探讨

赵秉志 刘志伟

在科技革命的条件下，先进科学技术的广泛运用在为社会带来巨大利益的同时，也不可避免地产生了大量的致险源，致使过失犯罪的发案率也不断上升，给社会造成了严重的危害。因此，在刑事立法、司法和理论上，对惩治和防范过失犯罪日益重视。但就目前看来，中国对过失犯罪理论的研究却显得较为薄弱。在理论上对过失犯罪出现的新态势予以充分关注的同时，进一步加强对过失犯罪基础理论的研究，显然颇为重要而迫切。为此，本文选取过失犯罪基础理论问题尤其是注意能力和注意义务问题进行探讨。

一、过失犯罪的概念

过失犯罪是与故意犯罪相对应的一种犯罪类型。两者区别的关键，即在于行为人对行为造成的危害结果之心理态度的不同。因而界定过失犯罪的概念，首先就必须对犯罪过失和犯罪故意的区别进行分析。

就故意与过失的区分标准而言，国外刑法理论界曾经有过认识说、希望说、动机说、盖然性说和容忍说诸种见解[①]。但由于无认识说将过于自信过失纳之于故意的范围之内，希望说将间接故意拒之于故意的范围之外，盖然性说中的危害结果发生可能性大小的难以判定性，因而这几种学说目前已为多数学者所不采;惟有主张将认识因素和意志因素相结合的动机说和容忍说为多数学者所赞同。目前中国刑法和刑法理论主张容忍说。在具体区分过失与故意的界限时，学者们几乎一致认为应分别从认识因素和意志因素两个方面进行：在认识因素上，故意是行为人已经认识到自己的行为会发生危害社会的结果，过失是应认识而未认识自己的行为可能发生危害社会的结果，或者虽已经认识而同时又否定了这种认识;在意志因素上，故意是行为人对发生的危害社会的结果持希望或者放任的意志态度，过失是行为人根本不希望自己行为造成危害社会结果的态度。但是，目前也有学者认为，区分过失和故意，无须究明行为人对发生的危害结果的意志态度问题，仅从认识因素上就足以将过失和故意区分开来了。故意是行为人对事实的存在或发生有认识，而过失是行为人对事实的存在或发生无认识[②]。

我们认为，从理论上看，该观点当然在一定程度上可以说明过失和故意应受责难的根据，也可能将过失和故意区分开来，但从充分说明过失和故意的区别和应受责难的程度上看，仅从认识程度上考虑恐怕还不够彻底。因为，向来考察一个人实施某种行为的根据须从人的知、情、意方面来说明。就行为人实施了造成危害结果的行为而言，明知该行为会造成危害结果还要实施，就表明行为人具有希望或放任该结果发生的意志;虽然应认识该行为可能发生危害结果但未认识，仍实施了该行为，就表明行为人假如认识到自己的行为可能发生危害结果的话，就不会实施该行为，因而行为人对危害结果的发生是根本不希望、排斥的态度(当然，过失中的意志态度并不在于说明过失应受责难的根据，而在于说明何以过失应较故意受更轻的责难)。只有从认识因素和意志因素两方面才足以说明过失和故意应受责难的根据和程度。因此，从这个意义上，我们主张在心理层面上，区分过失和故意时应同时考虑认识因素和意志因素，并认为过失在认识特征上表现为不注意[③]，在意志特征上表现为不希望、排斥危害结果发生的意志态度，只是该意志须借助于不注意来把握;故意在认识特征上表现为有认识，在意志特征上表现为希望或放任危害结果的发生。

其次，要在心理层面完整地揭示过失的含义，还必须对过失和无罪过心理的区别进行分析。两者都是对行为造成的危害结果不注意，都是根本不希望危害结果的发生。但是，后者中的行为人是根本不具有注意的能力，因此，无论从伦理、道义还是法律上都不能责难行为人。而前者中行为人则具有注意的能力而竟然不注意，因此，要对其进行责难，就具有了伦理和道义上的合理根据。

这样，对过失的心理层面上的含义，就可以说明为是一种虽非希望或放任危害结果的发生，但具有注意能力而不注意的心理态度。只是，要对行为人的过失心理进行法律上的责难，还必须具有法律上的根据，即行为人可期待地[④]违反了注意的义务。因此，犯罪过失的概念可以界定为“虽非故意，但有注意义务也有注意能力而可期待地不注意的心理态度”。相应地，过失犯罪的概念就可表述为“虽非故意，但有注意义务也有注意能力而可期待地不注意，致使自己的行为造成刑法规定的危害结果而构成的犯罪。”

二、过失犯罪的构成

认定犯罪必须要有一定的规格或者标准。就中国刑法认定犯罪构成的规格而言，尽管目前有一些学者认为应当修改或者完善，但通说认为目前中国犯罪构成的四要件说大体上是科学的，是适合司法实践中正确认定犯罪的需要的。我们也持这种见解。因此，我们认为，构成过失犯罪应同时具备以下四个要件：第一，犯罪主体要件，即已满16周岁并具有刑事责任能力的自然人，在少数过失犯罪中，单位也可以成为其主体。第二，犯罪主观方面要件，即行为人对自己行为造成的危害结果是出于过失的心理。第三，犯罪客观方面要件，即行为人实施了违背刑事义务的行为，并造成了刑法所禁止发生的危害结果。第四，犯罪客体要件，即过失行为因造成了某种严重的危害结果而侵犯了刑法所保护的某种社会关系。对于过失犯罪的主体要件和客体要件，在过失犯罪理论中并没有予以特别研讨的必要，因此，下面仅对过失犯罪的主观要件和客观要件略作探讨。

(一)过失犯罪的主观要件

过失犯罪的主观要件，当然是指行为人对自己行为造成的危害结果的心理态度。通常把人对事物的心理态度从认识和意志两个方面来把握。就过失而言，其在认识层面上，表现为行为人对自己行为造成的危害结果在行为时不注意;在意志层面上，由于行为人对自己行为造成之危害结果的不注意，因此好象也谈不到意志态度的问题，但从与故意的意志态度相区分的角度上看，就能够得出在过失犯罪中行为人于行为时对自己行为造成的危害结果是根本不希望发生的结论。只是这种意志态度，仅仅能够说明何以过失犯罪行为人应受到比故意犯罪行为人轻得多的惩罚，并不能够说明过失犯罪行为人应受惩罚的根据。因此，为了能够说明过失犯罪人应受惩罚的合理根据，就必须也只能关注其对自己行为造成的危害结果的不注意。对行为人没有注意到自己的行为可能发生危害结果的情况，追究其原因，无外乎两种：一是行为人没有注意能力。因此，无论从道德上还是法律上，都不能将发生的危害结果归责于行为人。二是行为人本来是具有注意能力的，只是没有充分发挥自己的注意能力。因此，一般来说，由于行为人没有充分发挥自己的注意能力(或者预见能力，或者避免能力)，致使发生了危害结果，就值得责难了。但这只能说对行为人的责难具有了事实的、伦理或道义上的根据，还不能肯定就必须对行为人进行责难。要对实施某种危害社会行为的人进行责难，还必须肯定行为人本来担负着法律要求的注意义务。如果法律并未要求行为人必须履行某种注意义务，那么行为人没有充分发挥自己本来具有的注意能力时，就不能让行为人受到法律的责难。这样看来，一般情况下，只要肯定行为人负有某种注意义务，本来具有履行义务的注意能力而由于没有充分发挥自己的注意能力，就可以将其行为造成的危害结果归责于行为人。不过，应当注意的是，目前在不少国家，都主张用期待可能性来解决罪过的构成问题。因为，虽然行为人对发生的危害结果具有故意和过失，但是如果行为人在行为时存在着一些因素，致使在客观上法律不能期待行为人不实施违法的行为时，也阻却故意或过失。中国虽然在立法上没有明确规定期待可能性问题，理论上在以前也很少探讨，但目前已有学者主张中国应参考、借鉴期待可能性理论来解决诸如故意和过失等问题。我们认为，尽管目前在中国刑法上对期待可能性问题没有涉及，但在现实中也客观上存在着运用期待可能性理论来解决的问题，如有些防卫人在惊恐、紧张状态之下实施反击行为，造成了过当的结果的情况即是，如果坚持通行的具有注意能力的人违反了注意义务即构成过失的观点，防卫人就可能要承担防卫过当的刑事责任，这样显然对防卫人过于苛刻。因此，我们也主张，在过失的构成中，容进期待可能性的要素。这样，就应当将过失作为“本来具有注意能力和注意义务的人可期待地违反了注意义务”来把握。1499，806

(二)过失犯罪的客观要件

将过失犯罪的客观要件理解为行为人违反刑事义务，实施了某种行为，造成刑法禁止发生的危害结果，应当说是理论上的通行见解。这样，实施了违反刑事义务的行为、发生了危害结果、行为与危害结果间存在因果关系，就是过失犯罪客观要件中的构成要素。对于后两者，可与以发生某种危害结果为构成要件的故意犯罪作同样的把握。因此，这里值得研究的是违反刑事义务的行为特性。有三个问题需要明确：

第一，从过失行为的客观性上看，行为人违反的刑事义务，无外乎是法律要求其履行的作为义务和不作为义务。那么，该义务和注意义务之间是什么样的关系?从严格维持过失犯罪理论上的构成要件来说，作为义务和不作为义务是法律要求于行为人在客观上必须保持某种不作为或实施某种作为的义务，注意义务是法律要求行为人在主观上必须注意自己的行为是否可能造成危害结果的义务。因此，两者是不同的概念。但即使如此，两者也不是毫无关系的，而是应该也能够统一于防止危害结果发生的义务之中。即两者分别从客观行为方式和主观心理态度上来说明行为人担负的防止危害结果发生的义务。因此，我们主张，从方便实务中过失犯罪认定的程序上讲，应当将注意义务作涵盖作为义务和不作为义务的义务来把握，即注意义务包括行为人主观上认识危害结果发生的义务、基于对危害结果发生的认识而考虑究竟采取何种措施(作为或不作为)才能够有效防止危害结果发生的义务、和基于该种考虑而在客观上采取措施(作为和不作为)防止危害结果发生的义务。

第二，过失行为是否必须是具有某种危险性的行为?从危害结果已经发生的角度看，过失行为当然应当是具有某种发生危害结果危险性的行为。但就行为本身而言，有时候对某种行为是否具有发生危害结果的危险性并非能够很容易地判定，尚须结合行为实施当时的时间、地点、天气等诸多因素进行衡量。但也可以说这些因素同时也是判定行为人是否具有注意能力和注意义务的要素，因此，在实务中，并没有特别判定行为是否具有危险性的必要。

第三，过失犯罪的实行行为的认定。过失犯罪的实行行为当然是指造成危害结果发生的行为，通常并不难认定。但在下面两种情况的过失犯罪中，其实行行为具有不同的特点，因而应当注意：一是行为人具备从事某种危险性行为的资格或能力而从事该种危险行为，如拿到汽车驾驶执照的人从事驾驶汽车这种带有危险性的行为即是。行为人对其行为造成的危害结果具有过失仅限于行为人违反了应当谨慎从事危险性行为的义务，如汽车驾驶员应当遵守交通运输管理的法规或习惯、常理而安全行车的义务。因此，该种情况中过失犯罪的实行行为就是违反了有关安全从事危险行为的义务的行为。二是行为人本来不具备某种资格或特殊技能，而竟然从事了需要具备该种资格或特殊技能才可从事的带有危险性的行为，并由此造成了危害结果。对此，学者们通常认为应对行为人以过失犯罪处罚[⑤]。在该种情况中，过失犯罪的实行行为并不是行为人违反了安全从事危险行为的义务的行为，而是违反了法律、法规等禁止不具有特定资格或技能而从事需要该种资格或技能才可从事某种危险行为的义务的行为。如不具有驾驶员资格的人竟然从事了驾驶汽车的行为即是。

三、注意能力的概念与判定标准

(一)注意能力的概念

什么是注意能力?中国有学者认为，注意能力是指个体对特定客体引起、保持和集中注意的一种个体能力，它是在个体生理素质的基础上通过后天环境和实践活动的熏陶和锻炼而形成的[⑥]。但是，这种仅限于心理学意义上的表述尽管对研究注意能力问题有一定的意义，但过于抽象，缺乏对注意能力内在涵义的揭示，无法对犯罪过失行为人的主观心理内容作出明确的说明，因此仅为个别学者的观点。目前在中国刑法理论界，学者们界定注意能力时，往往侧重于揭示其内在涵义，但存在着不同的见解：

一种观点认为，注意能力就是认识能力[⑦]。甚至有学者认为注意能力、认识能力、注意可能性和认识可能性本质上具有同一性，只是称谓不同而已[⑧]。持这种观点的学者论述到，无论是疏忽大意的过失犯罪还是过于自信的过失犯罪，都离不开注意能力。在疏忽大意的过失犯罪中，行为人具有注意能力但根本没有发挥这种注意能力，以至于对危害结果没有预见。在过于自信的过失犯罪中，行为人已经预见到危害结果可能发生，似乎与注意能力无关，但实际上行为人并没有确切地认识到危害结果发生的内在机制，以至于轻率地作出危害结果不会发生的错误判断，这里存在一个注意能力没有正确、充分地得以发挥的问题[⑨]。从以上论述可以看到，持这种观点的学者是完全在主观范畴内来理解注意能力的内涵的。

另一种观点认为，注意能力不同于认识能力，二者之间不能划等号。刑法学上“注意”一词的涵义，不仅包括内部的注意，即心理活动指向和集中于一定对象，而且包括外部的注意，即在内部的注意的基础上为一定行动，以避免刑法所禁止的危害结果发生。因此，刑法学上注意能力的概念，其内涵不仅应包括内部的注意能力，即认识、预见危害社会结果可能发生的能力，而且还应包括外部的注意能力，即在认识、预见到危害结果可能发生的基础上采取措施，以避免结果发生的能力。刑法学上的注意能力，就是这种认识能力和避免能力的统一[⑩]。持这种观点的学者实际上对注意能力内涵的理解已超出了它应存在的主观范畴的范围。

对于第一种观点，如果从把注意能力纯粹当作犯罪主观方面的内容来看待的话，这种观点界定注意能力的思路是完全无可指责的。但是有学者认为这种界定有些失之过窄，而且这种观点把认识能力与注意能力等而为一同时贯彻到疏忽大意过失和过于自信过失中，没有区分出疏忽大意过失中行为人的注意能力与过于自信过失中行为人的注意能力的内在差异，因而不够妥当[11]。我们认为，从单纯能够成立犯罪过失的角度来看，对于疏忽大意过失行为人而言，只要其具有对其行为可能发生危害结果的认识能力就已足矣;而对于过于自信过失行为人而言，虽然其曾经认识到自己的行为可能发生危害结果，但仍然存在着这样一种情况，即他没有充分发挥本来具有的能够认识到其赖以轻信的防止危害结果发生的有利条件实际上并不足以防止危害结果发生的能力，进而行为人实际上还存在着这样的能力，即能够认识到究竟采取怎样的措施才能防止危害结果发生的能力。这也是成立过于自信过失对认识能力的要求。对于这种认识能力，第一种观点并没有明确地揭示出来，因此前述学者指责其界定的注意能力失之过窄，并非没有道理。但对于这种观点把认识能力与注意能力等而为一同时贯彻到疏忽大意过失和过于自信过失中，没有区分出疏忽大意过失中行为人的注意能力与过于自信过失中行为人的注意能力的内在差异的批评，我们认为并不见得妥当。因为第一种观点虽然没有完全揭示出疏忽大意过失中行为人的注意能力与过于自信过失中行为人的注意能力的内在差异，但不能说其根本没有揭示这种差异，这一点从前面对观点的介绍就可以看得出来。再者，如果把注意能力纯粹当作主观上的范畴看待的话，这种能力实际上就是行为人对自己的行为可能发生危害结果的认识，以及基于这种认识进而对究竟采取怎样的措施才能有效地防止危害结果发生的认识之能力，在此一点上，将注意能力等同于认识能力是完全可以的。

对于第二种观点，其界定的注意能力实际上已超出了犯罪主观方面的范围，该观点主张注意能力不仅是主观上认识、预见危害结果发生的能力，而且也是行为人在客观上所具有的在认识、预见到危害结果可能发生的基础上采取措施，以避免危害结果发生的能力。如果把注意能力纯粹当作犯罪主观方面的范畴，从表面上来看，这种观点当然存在着将注意能力的范围界定得过宽的不妥，但是全面地衡量这种观点，至少可以说其虽未明确但却实际上已经不再象第一种观点那样仅仅局限于认识、预见危害结果可能发生的能力上，而是进而把行为人具有的认识究竟采取怎样的措施方能避免危害结果发生的能力也一并涵括于注意能力之中。自此方面而言，我们认为，该种观点自有其合理之处。

现在存在的问题，是将注意能力完全当作主观的范畴来看待，还是象第二种观点一样将其作超出主观方面范围的范畴来看待?如果是前者，当然就能够符合从主观方面探讨犯罪过失构成的目的，这同时也是绝大多数学者的见解;但是要认定行为人的行为是否构成过失犯罪，在客观上毕竟还存在着必须解决行为人实际上是否具有避免危害结果发生的能力的问题，仅仅为了犯罪主观方面和客观方面区分的严格性，就把同属于行为人自身所具有的紧密相连的两种能力硬生生地分开，这样做合适吗?这样做有利于过失犯罪的认定吗?有没有把问题复杂化而不利于实践操作的倾向?如果是后者，当然存在着一种注意能力是主观特征，另一种注意能力却具有行为特征的不够妥当的问题[12]，但是它却使两种本来就具有不可分割关系的注意能力得以妥当的配合，便利司法实践中对过失犯罪的认定(对于这一问题，由于涉及到是否也要把注意义务视为主观的范畴的辨析，故留待后面探讨。)。总之，两者各有所长，各有其短。但从研究注意能力的终极目的考虑，我们认为，不妨取后者而舍前者，即应将注意能力表述为：行为人所具有的认识自己的行为可能发生危害结果的能力，认识自己究竟应采取怎样的措施才能有效地防止危害结果发生的能力和基于上述认识而采取措施，以避免危害结果发生的能力。

(二)注意能力的判定标准

在德国、日本和中国台湾刑法理论和司法实务中，判定注意能力的标准，是完全采用主观说的标准的[13]。中国大陆刑法理论在判断行为人有无注意能力的标准上，则存在着一定的分歧。从目前的状况看，在如何判断注意能力的问题上，主要有三种不同的观点：

第一种观点是客观说。认为判断行为人能不能预见，应以一般人的一般水平来衡量。一般人在当时的情况下能预见这个行为会造成什么后果，行为人也就应当预见，如果一般人在当时不能预见，被告也就不应预见。至于一般人的水平，则由审判人员依自己的社会经验来判断。该说在中国大陆目前仍有个别学者主张，但对一般意义上的客观说已经作了一定程度的修正。主张该说的学者认为，应当对客观说具体表述为：特定一类人在这种场合下能够预见，行为人属于这种特定人员，因此应当预见。并认为客观标准的类型划分主要是依据职业，如汽车司机类，危险品保管类等，没有工作属类的则根据其年龄状况、文化知识水平、社会角色、生活经验等因素予以划定，如家庭妇女类、待业青年类等[14]。

第二种观点是主观说。认为判断能否预见，要坚持主客观相统一的原则，既要考虑到行为人的年龄、知识、智力发育、工作经验以及所担负的职务、技术熟练程度等因素，又要考虑行为人当时所处的具体环境和条件，将这两方面的情况综合地加以考虑，进行科学分析，作出符合行为人实际情况的判断[15]。

第三种观点是折衷说。认为原则上可以采取主观说，因为，能不能预见，属于人的认识因素，而各个人的认识是不能脱离开各个人的具体情况的，所以不能提出过高的他无能力达到的标准来要求他，这样做比较切合实际。但又认为，强调主观标准，并不是否定客观标准，在司法实践中，还要适当考虑客观标准。因此，这种观点实际上说，在判断行为人能否预见危害结果的发生时，应以主观标准为主，结合考虑客观标准[16]。

我们认为，自近代以来，刑法一直倡导的是罪责自负、主客观相一致兼顾保障人权和保护社会的理念。而客观说的主张则与此格格不入。它以社会一般人的注意能力来取代行为人个人的注意能力，其造成的结果：一是行为人刚好具有一般人的注意能力。在此情况下，无论是肯定还是否定其过失责任，与上述理念都是一致的。二是行为人本不具有一般人所具有的注意能力却被推定具有了一般人所具有的注意能力，而被以过失追究了刑事责任，显然与主客观相一致的理念相背离，是一种客观归罪，而且也使刑法失去了保障人权的机能;三是行为人本来具有一般人所不具有的注意能力却被推定为象一般人一样不具有注意能力，而逃脱了刑事责任的追究，放纵了犯罪，也使刑法失去了保护社会的机能。因此，客观说应当被彻底否定。而主观说则刚好克服了客观说的不足，与刑法的上述理念完全吻合，因此，应当得到坚持。只是，主观说毕竟关注的是行为人个人的情况，判断的标准不具有类型性，在司法实务中单纯实行主观说来判定行为人是否具有注意能力，得出的结论恐怕还不够可靠。而折衷说坚持以主观说为根基，同时将以客观说得出的结论与以主观说得出的结论进行相互的反复比较、印证，就为主观说得出的结论的正确性提供了保障。因此可以说，折衷说完全克服了客观说和主观说的不足，而兼具了两者的长处，应当是判定行为人是否具有注意能力的正确见解。

为了彻底理清判定注意能力的标准问题，还应当说明一个问题，即判定业务注意能力和普通注意能力的标准是否应有所不同?虽然业务上的过失犯罪违反的多是明文规定的注意义务，但也有违反业务活动中的习惯或常理上所要求的注意义务情况的存在。因此，对上述问题可分为以下两种情况来说明：第一，对于违反明文规定的业务上的注意义务的情况，要认定行为人的行为构成过失犯罪，通常只要证明行为人主观上明知或应知事实上有明文规定的注意义务存在，就可以判定行为人具有业务上的注意能力。这种推定机能是很强的。但不能因为业务上的注意义务是一种客观的存在及容易认定，对判定业务上的注意能力具有很强的推定机能，就认为判定业务上注意能力的的标准是客观标准。事实上，从坚持刑法的罪责自负、主客观相一致兼顾保障人权和保护社会机能的理念考虑，仍然应该坚持在判定业务的注意能力上采用折衷说的标准，只不过，在这里不需要撇开业务上的注意义务而专门对行为人的注意能力进行判定而已。第二，对于违反业务习惯或常理上所要求的注意义务的情况，由于是否有该种注意义务的存在，本身还需要通过对行为人是否具有注意能力的考察来确定[17](当然，如果认定行为人不具有注意能力，就可排除其构成过失的可能，因此，不需要再判断其是否具有注意义务。)，因此，无法直接通过行为人对该种义务存在情况的认知来判定行为人的注意能力。这样，此种情况下，解决行为人是否具有过失的关键，就是判定其是否具有注意能力，而对行为人注意能力的判定，仍然是折衷说的标准。总之，我们认为，判定业务注意能力的标准和判定普通注意能力的标准，应是同一标准。

四、注意义务的概念、内容与判定标准

(一)注意义务的概念

对于注意义务的概念，在外国及中国台湾地区的刑法理论中几乎没有专门的探讨，学者们往往关注于注意义务的内容。但在中国大陆刑法理论界，有少数学者对注意义务的概念有所涉及。大体上有两种不同的表述：

一种表述将注意义务界定为“行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。”[18]

另一种表述将注意义务界定为“法律法令及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当谨慎小心，以避免危害社会结果发生的责任”[19]

从表面上看，第一种表述似乎仅将注意义务限定于预见危害结果发生的义务，而第二种表述却将预见危害结果发生的义务和避免危害结果发生的义务均包括在注意义务之内，似乎是对于注意义务的内容持不同见解的两种表述。但是，作第一种表述的学者实际上却并没有将注意义务限定于预见危害结果发生的义务上的意思。学者在随后的论述中写到：“在刑法理论上，一般认为注意义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。……。在疏忽大意过失犯罪的情况下，行为人违反的是结果预见义务;而在过于自信的过失犯罪的情况下，行为人违反的则是结果回避义务。”[20] 这表明该学者也是赞同把结果预见义务和结果避免义务包括在注意义务的内容中的。因此上述两种表述只是学者分析问题的角度不同，并不表明在注意义务的内容上存在着什么分歧。那么，这种将注意义务的内容包括预见危害结果发生的义务和避免危害结果发生的义务在内的概念是否科学呢?我们认为，虽然曾经甚至目前中外刑法理论界对于注意义务的内容问题存在着较大的分歧，但将注意义务的内容概括为预见危害结果发生的义务和避免危害结果发生的义务是通行的见解，而且也是科学的，我们也赞同这种见解，因而我们认为上述学者界定的注意义务的概念是科学的，但是从明确性上考虑，我们主张第二种表述。

(二)注意义务的内容

对于注意义务的内容，中外刑法理论界向有争议，大体上可分为三种观点：

第一种观点为预见义务说。该说认为注意义务应当完全根据行为人的主观方面来把握，对注意义务应理解为预见结果发生的义务[21]。这种观点是旧过失理论的通说。也曾经为日本的判例所采纳：“过失犯之成立，乃系由于行为者对于行为之结果虽可能认识，且应予认识，然因违背注意义务，且欠缺注意而未予认识，以致使其结果发生也。”[22]

第二种观点为避免义务说。该说把注意义务等同于结果回避义务，认为所谓注意义务，就是必须具有的“谨慎态度”和“无过错态度”的义务，主张必须通过结果回避措施和行为的客观方面相联系来认定注意义务的内容[23]。如日本学者藤木英雄先生即认为：“所谓注意义务，从客观上看，能不能说这种行为是有过失的一个标准;具体地说，为了规避结果，不仅要把必须做些什么作为结果发生之后的结论加以考虑，而且还要把行为的时间作为标准时间来考虑。这种注意义务就叫做结果回避义务。”[24] 中国一些学者的见解也大体与此相似，如有学者认为，注意义务即是指为避免发生危害社会结果，而在法律上认为应为必要的作为或不作为的义务，这种注意义务是人们参与社会共同生活、进行社会交往、从事社会生产、维护社会的稳定和秩序所必不可少的共同行为准则[25]。

第三种观点为预见义务和避免义务说。该说认为，无论是结果预见义务还是结果避免义务，都是注意义务的应有内容。如日本学者木村龟二先生认为，注意义务系必须预见构成要件的结果，并采取适当的措施，以回避此结果的义务。其中预见义务为注意义务的本质。同时又认为，注意义务在内容上包含广义范围的义务，即：(1)预见必要的内面之义务(如注意力的集中)及外面行为之义务(即慎重小心而为行动)。例如从楼上掷东西，应注意或确认楼下是否有人;驾驶汽车时，应先检查汽车有无障碍，在行车过程中，应注意或确认前方有无行人;医生实施手术时，应充分注意消毒是否已完全，技术上是否适当等等。各具体情况下为履行预见义务而为必要行为之义务，即为注意义务的内容。(2)回避义务，即应当预见违法的结果时，采取为避免其结果必要的行为之义务。例如，驾驶中的汽车司机，当发现前方有行人时，应鸣警笛或减低速度，或视情形而停车等;凡此为回避自预见义务而当然发生的各种具体结果而为作为或不作为的义务，亦为注意义务的内容[26]。日本学者井上正治先生综合各家之说，明确将注意义务区分为预见结果义务与回避结果义务[27]，并为绝大多数学者所赞同(但是，对于井上正治先生把预见结果义务视为责任要素，把回避结果义务视为违法要素的观点，则有相当一部分学者不以为然。)。至此，该说成了关于注意义务内容问题的通说。中国大陆刑法理论目前关于注意义务内容问题的通说的见解也与此相同[28]。此外，中国台湾地区学者洪福增先生的观点虽与上述见解略有出入，但大体也可归入预见义务和避免义务说。洪福增先生认为，注意义务包括三项内容：(1)结果预见义务(2)结果回避义务(3)为必要行为之义务。其中预见义务是前提，回避义务是在结果犯的过失犯中，基于预见义务而产生的为回避结果发生之义务。为必要行为之义务是在举动犯的过失犯中，基于预见义务而产生的为必要行为之义务[29]。

对于上述见解，应当如何取舍，才是妥当的?我们认为，应当首先确立判断的以下两个基准或曰原则：其一，由于犯罪过失从来分为无认识的过失(疏忽大意的过失)和有认识的过失(过于自信的过失)，因此，注意义务的内容要能够同时满足两者的需要，使其在整体上体现两者在注意义务上的各自的特性，而不是过于向一方倾斜;其二，确定注意义务，不外主要是要为认定犯罪过失服务，因此，注意义务的内容要有能够体现其方便实务操作的特性。然后，再来依次评析上述观点。

对于预见义务说，学者们早有中肯的评论。日本学者藤木英雄先生指出：“根据旧的过失理论，如果有结果预见可能性的话，当然就应该承担为规避结果而采取行动的义务。因此，如果有预见可能性的话，当然就可以说是有过失的了，反之，如果没有预见可能性的话，也就没有过失可言了。从这个意义上讲，我以为，有无结果预见的可能性，的确成了注意义务，或者说成了能否构成过失犯的焦点。……不过，这种见解，作为追究过失责任的一个方面，人们似乎担心还怕达不到目的。”[30] 日本学者西原春夫先生也认为，对于有认识的过失，由于他已尽了预见义务，所以，把预见义务作为包含有认识的过失在内的过失这个整体的注意义务就不妥当了，即预见义务不能说是能够覆盖全部过失的注意义务[31]。而且从认定犯罪过失的实务操作而言，预见义务说对于无认识的过失的认定当然极为方便，但对于同为过失范畴的有认识过失的认定，则困难多多。

对于避免义务说，西原春夫先生在指出其有使“注意”一词偏离原来所属的主观方面判断用语的范围及混淆过失犯与不作为犯之间区别的弊病之后，充分肯定了“从务实的角度来讲，回避义务说在实践中比较适合于认定过失的程序”的优点[32]。我们认为，西原春夫先生所肯定的优点确实存在，但对于西原春夫先生所说的弊病，尚有可商榷之处。从“注意”一词的本义上看，其原本是人的主观心理状态，因此避免结果说把注意义务完全等同于行为人应负的客观上应当行为的义务，显然是不妥当的。因此，在此一点上西原春夫先生的指责是正确的。而且避免义务说没能从整体上体现全部过失的注意义务一点上，也应当说是一种不足。因为，虽然从终极的意义上说只要行为人违反了避免义务，当然就能够构成犯罪过失，但是对危害结果的预见是避免危害结果的前提，无认识过失的行为人连危害结果都没有预见，还奢谈什么避免危害结果的发生呢?不把预见义务作为注意义务的一项内容而径直把避免义务作为注意义务的唯一内容，就显得过于唐突了，而且也不符合法律义务明确性的要求。至于西原春夫先生认为避免结果说把注意义务视为“在客观上必须行为的义务”具有混淆过失犯与不作为犯之间区别的弊病，我们认为只是看问题的角度不同，其实，我们认为西原春夫先生的担心是完全可以排除的。因为，如果根据西原春夫先生的观点，注意义务应当是行为人主观上“应当考虑到结果回避措施的义务”，那么，行为人仍然同时负有在客观上应实施某种作为或不作为的行为以避免危害结果发生的义务。但是我们认为，这种义务实质上可以概括为行为人应当采取某种适当的行为以避免危害结果发生的义务。那么这种义务与避免义务说中主张的行为人应负有的“在客观上必须行为的义务”应当说是一致的。至此，就不必担心将注意义务中包括行为人应当在客观上应当行为的义务或应当采取适当行为以避免危害结果发生的义务会产生混淆过失犯与不作为犯之间的区分的不当的后果了。

基于上述分析，可以看到，无论是预见义务说还是避免义务说都具有一定的缺陷，而折中二者的预见义务说和避免义务说，可以认为基本上克服了二者的缺陷，兼得了二者的优点，同时也满足上上述两项原则的要求。我们认为这也正是该说在中外刑法理论中处于通说地位的个中缘由。当然该说也并不是完美无缺的。我们认为，该说中所说的避免义务，有照搬避免义务说观点之嫌，因此在界定注意义务的内容时应当充分考虑西原春夫先生的见解，将“应当考虑到结果回避措施的义务”也同时视为注意义务的内容。因此，我们认为，注意义务应当包括预见危害结果发生的义务和避免危害结果发生的义务，同时后者又包括行为人在主观上应当考虑到采取如何措施以避免危害结果发生的义务和在客观上应采取适当措施以避免危害结果发生的义务。

在论及注意义务的内容时，还有必要对以下两个问题予以厘定：

第一，注意义务内容的核心是在于结果预见义务，还是在于结果避免义务?

对此问题，刑法理论界存在着不同的看法：

一种观点自过失犯为结果犯的立场认为注意义务的核心在于结果避免义务。学者多同此见解。中国大陆有学者认为，“从刑法设立过失的旨趣看，显然是为了防止危害社会结果之发生，维持社会生活的有序和和谐。因此，把避免结果义务作为注意义务的中心内容来考察，可能更符合实际(功利性)的目标。”[33] 中国台湾也有学者认为，过失犯之注意义务，本得分为客观的注意义务与主观的注意义务，从其本质言，系指结果避免义务，又得分为客观的结果避免义务与主观的结果避免义务。从其应否采取防止结果发生之行动言，则必有结果预见义务为前提，亦得分为客观的结果预见义务与主观的结果预见义务[34]。由此观之，这种观点虽强调注意义务的核心在于结果避免义务，但也不忽视结果预见义务，只不过结果预见义务为结果避免义务的前提罢了。

另一种观点认为注意义务的本质在于预见义务。如日本学者大冢仁先生认为，过失的决定要素是行为的无价值，而不能仅仅根据结果的无价值来判断，因此，把结果避免义务作为注意义务的中心并不见得妥当。过失犯中心观念应该是行为人的内心态度，从此观点看，过失犯的注意义务，与结果回避义务相比更应该以结果预见义务为中心来理解[35]。中国台湾学者洪福增先生自过失犯并非单纯的结果犯，也有举动犯存在的立场认为，注意义务的本质在于结果预见义务。他说：“如以过失犯仅限于发生实害之结果犯者，则以注意义务在于回避结果义务一点，尚难谓无理由，然过失犯如上所述，并非单纯以限于结果犯之情形，有时亦有规定为举动犯之过失犯者(如日本关税法第116条所规定之过失者是)，在此情形，谓注意义务仅在于回避结果义务一点，即不能予以说明，毋宁谓过失犯之注意义务，虽其本质谓‘预见义务’，然在举动犯之过失犯的情形，基于预见义务即有谓必要行为之义务。苟无预见义务，则无谓必要行为之义务，亦无谓回避结果之义务，故此三者系立于密接不可分之关系。如无预见义务，则无其他两种义务，从而亦无违反注意义务之可言。”[36]

我们认为，按大冢仁先生的见解，应该说是有一定道理的。但过失行为之所以构成犯罪并应受刑罚处罚，不仅仅在于行为人内心的态度，还在于其过失行为所造成的危害结果，且后者对于成立过失犯罪更具有重要意义。之所以会发生危害结果，就在于行为人没有履行结果避免义务。正是从这个意义上说，注意义务的核心在于结果避免义务。但结果预见义务是否就可以忽视了呢?一般来说，结果的避免是以对结果的预见为前提的，从违反了结果预见义务一般也就可以推定违反了结果回避义务，从而构成犯罪过失。因为行为人对危害结果连预见都没有，尚谈何避免呢?在此意义上可以说结果预见义务在认定犯罪过失上也是不可忽视的，但这并不能由此否定结果避免义务在注意义务中的核心地位，坚持这种观点在过失犯为结果犯的情形下是科学合理的，同时在过失犯为举动犯的情形下也不会遇到什么麻烦。因为举动犯的行为人不仅负有结果预见义务，而且也同样负有结果避免义务，之所以在过失举动犯中只强调结果的预见义务，只是由于法律规定举动犯不需要有实质的危害结果而只要有一定的危险状态就够了的缘故，同时也由于从违反预见义务一般就可以推定行为人违反了注意义务，因而也就不需要再深究其违反结果避免义务，但这并不能因此否定结果避免义务在整个过失犯的注意义务中的实质意义。另外，在刑法限制处罚过失行为的精神下，过失举动犯相对于过失结果犯来说只是例外的情况。

第二，注意义务是否只能是主观上的义务?

目前绝大多数学者在论及注意义务时仅谈到注意义务包括预见义务和避免义务，而没有明确注意义务是否必须是过失行为人主观上的注意义务，但有少数学者认为注意义务应该是行为人主观上的注意义务。如日本学者西原春夫先生在评价避免义务说的观点时写到：“这种观点认为，所谓注意义务，就是必须具有的‘谨慎态度’和‘无过错态度’的义务。……但是，由于这里所要求的谨慎态度即应具有的回避结果发生的态度指向的是外部的行为，那么按照这种理解，注意义务就成了必须行为的义务了。这样的话，‘注意’一词就偏离了原来所属的主观方面判断用语的范围了。不仅如此，如果把这些应当采取的结果回避措施的义务视为注意义务，那么注意义务不外是作为义务，那么过失犯与不作为犯之间的区别也就消失了。”因而他认为“注意义务仍然应该作为主观方面的义务来把握。而且，即使这种结果回避措施与客观行为密切相关，注意义务也不是‘应当采取结果回避措施的义务’，而应该是‘应当考虑到结果回避措施的义务’。”[37]

我们认为，如果坚持完全从犯罪的主观方面探讨犯罪过失能否构成这一目的的立场的话，应当说把注意义务视为纯粹的主观上的义务是没有什么问题的。这样的话，那么根据西原春夫先生的观点，在客观上行为人还负有实施某种作为或不作为的行为从而防止危害结果发生的义务，这样仍然可以象理论界通常的见解那样把过失犯视为一种象故意犯一样都是存在着作为犯和不作为犯的犯罪态样了。但是这样理解与将注意义务作超出主观方面范围的义务的理解，究竟哪一种理解有利于实务中对过失犯罪的认定呢?我们认为对注意义务作为超出主观方面范围的义务有利于司法实务中认定过失犯罪的操作。我们认为比较简便务实的认定过失犯罪的程序应当是：认定过失的出发点，应当是已经发生了结果这一事实。在已发生的结果是行为人的行为所造成的和怎样造成的因果关系的认定已经肯定的前提下，首先判断行为人是否负有注意义务，即应当预见危害结果发生的义务、应当考虑究竟采取什么样的措施才能防止危害结果发生的义务以及在客观上应当采取措施防止危害结果发生的义务。如果这些能够肯定，接下来就要判断行为人是否具有注意能力，即预见结果发生和考虑采用何种措施才能避免危害结果发生的能力以及行为人实际上是否具有避免结果发生的能力，当两者都得到肯定判断时，就可以肯定行为人具有过失，从而构成了过失犯罪[38]。在这里，实际上我们无论是对义务还是对能力的考察，都是把它作为一个整体进行的。因为其一，在犯罪过失中，对于结果的避免必以对结果的预见为前提，两者之间联系极为密切，以致于我们实际上并不可能把它们截然分开。其二，从法律、法规或规章、规则等对注意义务规定的方式来看，实际上它们往往规定了行为人应当作为或不作为的义务，即从防止危害结果发生的角度规定行为人客观上应当采取某种适当行为或措施防止危害结果发生的义务，而没有再进一步明确规定行为人主观上应当负有的义务，但是对于后者理论界都是认为法律等形式实际上已经规定了的。这就意味着法律、法规等行为规则的制定者由于认识到结果的避免和结果的预见之间存在的紧密联系，从而才把行为人主观上应当认识的义务和客观上应当采取某种行为的义务作整体意义上的义务规定的。同时这也意味着要判定行为人负有主观上应当认识的义务，还需通过其是否负有客观上应当采取某种行为的义务来进行。既然如此，有什么必要再多此一举把两者分开呢?总之，从主观上认识义务和客观上行为义务、主观上认识能力和客观上避免能力的内在联系及认定过失犯罪的简便性上考虑，我们觉得把它们分开并没有太大的必要。至于“注意”一词，本来是属于主观方面的判断人的心理活动的用语，但难道我们在法律及其理论研究乃至实务操作上就一定得恪守某些词语的本来涵义吗?事实上为了上述目的是可以对某些词语的涵义作适当广于或狭于其本来涵义的理解的。这不应是阻碍把注意义务作超出主观方面范围理解的障碍。 ///

在大体上对注意义务内容的范围作出界定后，为了更有利于科学认定犯罪过失，还应当对预见义务和避免义务各自的涵义诸问题进行一定的探讨。

1.预见义务

预见义务是指对行为可能发生的危害结果认识的义务。这里应当探讨的是，预见义务指向的对象或预见义务的内容是什么。虽然有个别学者认为应当包括对行为性质的预见和对危害结果的预见，但由于在过失犯中行为的性质如何须取决于行为结果的性质，因而绝大多数学者认为预见义务的内容只包括对结果的预见和过失行为与结果之间因果关系的预见。但这里“结果”的含义如何，中外刑法理论界有不同的见解：

一种观点为具体结果说，认为对过失行为人应当预见的“结果”只能在法律规定的范围内理解。因为过失犯罪中的结果是构成要件，构成要件是由刑法规定的，故这里的结果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的犯罪结果。同时又强调说，所谓具体的结果又是相对的。行为人所应当预见的结果不一定是很具体的结果，但也必须是刑法分则所要求的结果。因此，过失犯罪的法定性，决定了行为人所应当预见的是具体的结果[39]。中国台湾学者也认为行为人应预见的是具体的危害结果。如洪福增先生说：“所谓预见结果之可能性，并非关于抽象的发生结果之预见可能性，而系关于发生各个具体结果之可能性者，并非操纵汽车对于人(包括驾驶者本人)之生命身体有危险之抽象的结果之预见可能性，而系驾车在马路上进行时，因有其他车马或行人穿越前方马路，故有与之接触冲撞之虞的具体结果之预见的可能性。且须预见者，只须此种具体情形在现实上所发生之因果之重要部分即已足，至于其细微部分即无必须并予预见之必要。”[40]

另一种观点为一般结果说，通称为抽象结果说或危惧感说，该说为日本学者藤木英雄先生所首倡。他认为，虽然推进科学技术革新并把革新成果应用到社会生活上去的做法基本上是正确的，但是我们也应当对科学技术所具有的巨大破坏力负有充分的责任。在科学技术无限发展和扩大的同时，未知的危险对我们的威胁越来越多，因此，应当采取新的过失理论来谴责犯罪人。在过失犯注意义务的内容上，也应有新的认识。行为人虽无具体的结果预见可能性，但对于结果的发生具有笼统的、一般的危惧感、不安感，即可判定为有结果预见可能性，追究其过失责任自然就不成为问题[41]。

抽象结果说或危惧感说是为了处理企业的公害事故而提出来的，其积极意义应予肯定。但由于它只要求行为人对抽象的、一般的危害结果有预见就行了，如果发生了危害结果就要行为人承担责任，显然是不合理的。主要表现在：其一，如果行为人只能对危害结果有抽象的预见，就不可能去采取切实可行的措施去避免危害结果的发生。因为，“在一般的、抽象的预见可能性中究竟何种法益有被侵害之虞，此点极不明确。故在此一局势中，无法把握被要求的具体行态。总之，无法把握何者是作为客观的注意而被要求的。如此，无须为回避结果之预防措施。因此，被课以含糊不清之预见义务，最后有陷于过分扩大过失认定幅度的结果责任中的危险性”[42]。如果对结果的预见只要求有抽象的畏惧感的程度就够了的话，就会过于扩大过失犯的成立范围，有时与客观责任没有大的差别[43]。其二，事实上，人的行为大都存在某种危险性的，如果人对其行为一有不安感、畏惧感就要求其采取措施而回避结果的发生的话，无疑就会阻碍社会的进步。

因此，我们基本赞同具体结果说，但认为上尚有待于补充。我们认为，行为人预见的对象是具体的结果、行为与结果间的因果关系及结果发生的可能性。而具体的结果是指刑法分则所规定的具体的结果，或者说，在行为人对其所可能造成的危害结果的预见中，必须包含刑法分则所规定的具体的危害结果。如果行为人仅可能对一般的较轻的危害结果(如轻伤害)有预见，而对具体的较重的危害结果(如重伤、死亡)根本不可能预见，那么即使其行为实际造成了刑法分则所规定的具体的严重的危害结果，也不应追究行为人的过失罪责。但此所谓的具体危害结果又不是绝对具体的，而是相对具体的。其相对性主要表现在：其一，行为人对自己的行为会发生危害结果的预见可能存在这样的情况，即究竟行为是可能造成刑法分则没有规定的危害结果，还是刑法分则规定的危害结果，是不确定的，那么只要实际上造成了刑法分则所规定的危害结果，就应当追究行为人的过失罪责。其二，只要行为人预见到自己的行为可能会发生刑法分则规定的危害结果就可以了，而不要求其一定预见到会发生哪一种具体的危害结果。如交通肇事案中，只要行为人预见到自己的行为会发生致人重伤、死亡或公私财产的重大损失就可以了，而不要求其一定预见到到底是发生这三种结果中的哪一种。其三，并不要求行为人预见到危害结果在什么时间、什么地点、对什么人发生等详细情况。即如有的学者所认为的，说他应该预见到危害结果的发生，并不是要求他预见到这个危害结果怎样发生[44]。

2.避免义务

由于学者们多认为避免义务为注意义务的本质或核心，因此大家对避免义务多有研究，但学者们对避免义务的内容的认识并不一致。有的学者认为，外在的注意义务(即指避免义务——我们注)指行为人基于危险的认识，应采取适当的措施，以避免发生特定的危害结果，表现为，注意不为某种危险的行为、处于危险境遇中，注意采取消除危险之措施、在从事某种危险行为以前，注意于收集研讨有关危险之知识、经验或资料等[45]。有的学者认为回避结果义务包括“为制止危险发生的态度之义务”、“在危险状态中为极小心谨慎的态度之义务”、“深思熟虑之义务”。[46] 有的学者认为避免危害结果的义务是注意义务的核心，它可分为排除危险状态的义务、在危险状态中保持谨慎的义务、积极避免危害结果的义务三种情况[47]。有的学者认为结果避免义务可以分为在危险状态中保持谨慎态度的义务和消除危害结果的义务。其中保持谨慎态度是前提，消除危害结果是目的[48]。由此可见，大家对避免义务的内容之认识存在着一定的分歧。

我们认为，上述学者对避免义务内容的认识分歧，关键是学者们看问题的角度不同及对避免义务内部各方面关注的程度的差异而造成的，因此上述见解基本上只有概括全面与否、操作性强弱之分，而不存在是否正确与科学的问题。我们认为，如果把避免义务完全看作是行为人主观上须履行的义务的话，那么避免义务就应该是在行为人预见到自己的行为可能发生危害结果的基础上应该考虑如何才能避免危害结果的义务，具体而言，就是在行为前考虑是否仍然实施该行为的义务，如果决定实施该行为的话，就要负有考虑在行为前采取什么措施排除危害结果发生的义务、在实施危险行为中保持谨慎态度的义务、在行为将造成危害结果发生之前采取什么措施防止危害结果发生的义务。总之，这些义务都是行为人在实施行为前应负的主观上的义务。如果把避免义务看作包括主观上的义务和在客观上应采取适当的行为以防止危害结果发生的义务的话(基于前面的论述，我们当然赞同这种主张。)，那么避免义务的内容除了在行为前考虑如何才能避免危害结果发生的义务外，还有在行为前不实施危险行为的义务、在行为前为防止危害结果发生而采取适当措施的义务、在实施危险行为过程中保持谨慎态度的义务、在危险行为即将造成危害结果发生时采取措施防止其发生的义务。其中，“在行为前不实施危险行为的义务”，, 主要是指行为人能够认识或已经认识到自己要实施的行为可能发生危害结果，同时也能够认识或已经认识到根据自己的能力及现有的条件无论如何都不能防止危害结果的发生时必须负有的义务，此外也包括行为人能够认识或已经认识到自己要实施的行为可能发生危害结果，及能够认识或已经认识到如果自己采取某些措施的话可能会防止危害结果的发生但并没有确切的把握时应负有的义务。“在行为前为防止危害结果发生而采取适当措施的义务”，是指行为人在能够认识或已经认识到自己的行为可能发生危害结果的情况下仍然决定实施该行为，那么在该行为实施之前就应当为了避免危害结果的发生而采取适当的措施的义务。“在实施危险行为过程中保持谨慎态度的义务”，是指行为人基于对行为危险性质的认识而在该行为实施过程中应保持注意力集中，关注事态的发展趋势，准备随时采取措施防止危害结果的发生的义务。“在危险行为即将造成危害结果发生时采取措施防止其发生的义务”，是指行为人实施的危险行为已经出现了发生危害结果的危险状态，在此情况下应负有的采取措施消除危险状态，从而避免危害结果发生的义务。上述对避免义务内容的分析是按照行为客观的发生、发展过程的先后顺序来具体进行的。由于行为的发生、发展过程具有客观性，因此无论是行为人还是包括法官在内的其他人对此都具有共同的认识，那么以此顺序界定的避免义务的内容就能够为所有人所认同，从而就能够避免人们在此问题主观认识上的分歧而影响到过失认定的麻烦。而且对避免义务内容作如此细致的划分，在客观上也增强了司法实务的可操作性。

(三)注意义务的判定标准

判定行为人是否担负着一定的注意义务，首先应解决注意义务的来源(也有不少人将其称作注意义务的根据)问题。对此，除了有少数人认为注意义务应“限于法律规定的场合”[49]外，多数学者认为注意义务还包括习惯或常理上所要求的义务。我们认为，设立注意义务的目的是要为人们提供一些从事各种社会活动时应当遵循的行为规范，保证人类社会共同生活的和谐、有序，推进人类社会的健康发展。为了满足这一要求，注意义务的存在范围不可能过窄，而应当宽泛到能够切实保护社会共同生活秩序的程度。“法有限而情无穷”，社会生活是极其复杂多样的，法律不可能将各种复杂的情况都明确规定出来，只可能对注意义务择其重要者作出抽象的、概括的规定，而对大量的注意义务只能让其以不成文的社会生活习惯规则、道德规则等形式存在着。否认社会生活习惯规则、道德规则等形式为注意义务的渊源，实质上是将注意义务限定在极其狭小的范围内，是不符合切实保护社会共同生活秩序的要求的。当然，我们否认注意义务的来源仅限于法律规定的场合的观点，并不是就此认为有些注意义务属于非法律义务，恰恰相反，无论以何种形式存在的注意义务，都是法律要求行为人于行为时应当遵循的义务。对此，不会有人产生疑义。

在肯定注意义务既包括法律、法规和规章制度等规则明确规定的义务，也包括习惯或常理上所要求的义务后，对于行为人是否担负前种注意义务，是很容易判定的，并不需要特别的说明。存在困难的就是，对行为人是否担负着后种注意义务的判定。

对于习惯或常理上所要求的注意义务的存在范围，应当合理限定，不能漫无边际，以免给人们的社会活动造成不应有的妨碍。这也是理论上通常的见解。从法律上不能提出人做不到的要求的意义上讲，人考虑不到的事情不能成为注意义务的内容。因此，要确定行为人是否担负注意义务，必须考虑危害结果的可预见性和可避免性[50] 即人的注意能力问题。这里就存在以下问题：以什么人的注意能力来判定注意义务是否存在?是否只要认定人具有了注意能力，就可以肯定行为人一定具有注意义务?

对于第一个问题，各国刑法理论大体存在着相似的意见分歧。在意大利刑法理论界，有一种观点认为，应该根据某种类型的人在所处环境中应有的认真、谨慎来决定，即以从事某种职业，担任某种职务或进行某种活动的人都应具有的观察判断力和应有的谨慎为标准来判定注意义务的存在;而一种占主流的、更具说服力的观点则认为，要判断行为人应有的认真与谨慎，应以“最好的科学与经验”为根据，分析主体行为时的具体环境，查明危害结果是否具有可预防(或可预见)性后，才能得出正确的结论[51]。在日本和中国台湾刑法理论界，历来存在着客观说、主观说和折衷说的对立。客观说主张以一般人的注意能力为标准;而主观说认为应以行为人个人的注意能力为标准;折衷说则认为，对于注意义务应以一般人的注意能力为标准，而对于注意义务的违反则以行为人个人的注意能力为标准[52]。在中国大陆刑法理论界，虽然研究该问题的学者不是很多，但也同样存在着观点的争议：一种观点认为，确立业务上注意义务的内容和范围，必须以行为时同行业一般人客观上具有结果预见可能性和结果避免可能性为前提[53];但另一种观点则认为，为了促使注意能力高的人充分发挥自己的注意能力避免自己的不负责任的行为对社会造成危害，一般情况都应当要求他们负有较一般人为多的注意义务，如果在他们对自己的行为极其不负责任而对社会造成危害时，就可追究他们的过失罪责[54]。

我们认为，在今日社会，固然个人的权利应当得到重视，但无论如何，不能也不宜把个人的权利夸大到可以为了个人的利益而不惜牺牲国家、社会及他人利益的不适当的程度。因此，任何人在从事某种活动时都应顾及到自己的行为会不会给国家、社会及他人的利益或权益带来损害。从法律规范的角度上讲，就意味着任何人在实施某种行为时，只要具有注意能力，不管其注意能力是与社会普通人所具有的注意能力相当，还是高于社会普通人所具有的注意能力，就应当担负起注意义务。当然，我们主张的主观说所说的注意义务，不只是针对行为人个人的，而是通过对行为人个人注意能力的调查以确定包括行为人在内的在特定的环境和条件下从事与行为人同样行为的所有人应担负的注意义务。这样，该注意义务就获得了规范的意义，即它是以从事与行为人在同样的环境和条件下的同样行为的所有人为规整对象的，而不再考虑在特定环境和条件下从事同样行为之人的能力问题，即不管其有无注意能力，都担负着注意义务。这里应当说明的是，我们主张以行为人个人本来所具有的注意能力为基点考察注意义务的存在，但并不否认同时可以从客观的立场来进行衡量的做法。如站在社会一般人的立场上，根据行为人个人所具有的智力、社会生活阅历、文化技术水平、从事的职业等因素并结合行为当时特定的环境和条件，来考察行为人是否担负一定的注意义务;或者站在与行为人具有同样或相似的智力、社会生活阅历、文化技术水平、从事的职业等因素的特定一类人的立场，如果小心谨慎的话，能否认识并避免危害结果的发生，进而考察行为人是否担负一定的注意义务。这与我们主张的主观说得出的结论就不会有什么不同。这种判定注意义务存在的方法也可以称之为客观说，但与上述的客观说具有不同的含义。上述的客观说，虽然貌似公允，但它不可避免地具有以牺牲国家、社会及他人的利益来换取个人利益的实现的嫌疑，因此，并不足取。而折衷说不过是在客观说的范围内承认主观说的见解，其弊端与客观说大体相似，也不足采纳。

对于第二个问题，实际上涉及到对注意义务的存在范围是否要再进一步限定的问题。我们认为，如果判定了行为人具有注意能力，通常就可判定行为人具有注意义务，但从今日乃至今后社会发展的角度来看，还不能对此作绝对的理解，有时还必须要考虑其他一些极为关键的情况，来最终确定行为人是否具有注意义务。从目前来看，这些情况大体上就是危险的是否允许和危险的如何分配问题。

允许的危险理论被称作是过失犯罪理论的一场悄悄的革命。在科技革命的条件下，随着科技的进步和机器工业的普及，人类在享受科技带来的巨大福祉的同时，也不可避免地要承受其活动的危险性增强甚至其利益遭受一定危害的压力。但为了求得社会更大更快的进步和发展，就必须在一定程度上允许或容许危险的存在。这样，就要修正“只要能够预见行为的危害后果就应当避免，否则即构成过失犯罪”的传统理论。相应地，即使人们在从事某种对社会极为重要但又具有可能产生某种危害结果的行为时，对危害结果具有一定的注意能力，也缓和、减轻甚至免除其担负的注意义务，从而对行为人不以过失犯罪追究刑事责任。因此，行为人从事行为的危险是否被允许，就成为决定行为人是否担负一定的注意义务的关键因素。至于如何依据允许的危险理论缓和、减轻或免除行为人的注意义务，目前没有也不可能提出某种明确的、统一的标准，学者们通常认为应由司法人员从以下几个方面，考虑社会现实的必要性与相当性，作合理而适当的判断：行为目的的正当性;可能侵害的利益的重要性;保护或挽救的利益的重大性或紧急性，等等[55]。

危险的分配是与信赖原则相联系的一个问题。传统的过失理论把预见可能与预见义务视为一体，凡由预见危害结果的可能时，就有注意义务;凡认识到危害结果时，便应采取避免危害结果的措施。根据这一逻辑，由于交通运输行业本身的危险性，驾驶员在行车过程中必须时刻注意车辆及行人的各种动向，并做好应急准备。否则，一旦发生事故，驾驶员就要承担过失责任。如果要求交通运输人员履行这样严格的注意义务，势必使驾驶员慢速开车，以便及时应付各种紧急情况，避免危害结果。这样一来，不仅丧失了汽车等交通工具的高速性能，也容易阻塞交通，妨害社会管理，不适应现代社会的要求。于是，随着交通运输业的迅猛发展，为了提高运输的效率，减轻交通运输人员的过多的义务负担，适用允许的危险理论的具体原则即信赖原则应运而生，把预见可能与注意义务相分离，也就是说在某种条件下，行为人虽具有预见危害结果的可能性，但不一定就有预见的义务。信赖原则免除了行为人预见他人可能实施不正常的非法行为的义务，这就意味着信赖原则具有缩小过失责任的功能。目前在德国、日本等不少国家，信赖原则已经比较广泛地适用到处理交通运输、医疗等行业发生的业务事故当中。当然，并非行为人在任何时候都可以适用信赖原则而免除预见他人实行不法行为的义务，而是必须具有一定的限制。学者们通常认为，在下列情况下，不能适用信赖原则免除行为人预见他人实施不法行为的义务：一是行为人自己违反注意义务;二是行为人已经发现对方有反常行为，不能盲目地相信对方会履行自己的注意义务;三是因某种客观条件的限制，他人违法注意义务的可能性较大时;四是发现对方是幼儿、老人、盲人或其他残疾人而且无保护人陪同时;五是对方的违反注意义务行为即将造成危害结果，行为人有时间也有能力避免危害结果时，等等[56]。

总之，我们认为，在目前的条件下，适用允许的危险理论和危险分配即信赖原则的理论缓和、减轻、免除具有某种程度注意能力的行为人的注意义务，对于社会的发展具有极为重要的意义。中国目前已经遇到了德国、日本等国家以前遇到的适用允许的危险理论和信赖原则的情况，应当在一定的范围内来适用该理论解决过失犯罪的刑事责任问题了。当然，究竟在多大范围及如何适用，还有待于结合中国的特定情况进行研究。

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* 北京师范大学刑事法律科学研究院院长，教授、法学博士、博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长。

**北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、法学博士。

[①] 参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第212—213页。

[②] 主张该观点的学者认为，过于自信过失虽曾对事实的存在或发生有过认识，但最终在实施行为的阶段否认了事实存在或发生的可能性，因而行为人在行为时对事实的存在或发生仍是无认识。参见冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1995年版，第159—170页。

[③] 我们在这里尝试使用“不注意”一词，主要是考虑到，在过于自信过失中，行为人毕竟曾经认识到自己的行为可能发生危害结果，只是其没有充分考虑自己赖以相信的防止危害结果发生的有利条件，可谓是一种不注意的心态，这样，使用“不注意”，就可将疏忽大意过失中的“无认识”和过于自信过失中的“不注意”包容。

[④] 强调行为人违反注意义务的可期待性，也是我们的主张，请参见下文的说明，恕此处不赘。

[⑤] 对于这种情况能否一概按过失犯罪处罚，我们有不同看法(参见赵秉志、刘志伟：《犯罪过失理论若干争议问题研究》，载《法学家》2000年第5期)。这里，我们考虑的是应当以过失犯罪处理的情况。

[⑥] 参见甘雨沛等主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，第172页。

[⑦] 参见陈兴良著：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第175页。

[⑧] 参见姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第273页。

[⑨] 参见陈兴良著：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第172页。

[⑩] 参见胡鹰著：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年版，第78页。

[11] 周光权著《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第97页。

[12] 参见周光权著：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第100页。

[13] 即在判定责任过失时采用的行为人是否违反了主观上的注意义务的标准。应当指出的是，不能把他们解决责任过失的标准等同于判定注意义务的标准和违反注意义务的标准。

[14] 参见姜黎艳、孟庆华：《论疏忽大意过失的预见标准》，载《法学》1991年第8期。

[15] 参见姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第277—278页;张明楷：《论疏忽大意的过失》，载《法律学习与研究》1989年第1期。

[16] 见王作富主编：《中国刑法适用》，中国人民公安大学出版社1987年版，第120页。

[17] 具体分析，请参见下文的论述，恕此处不赘。

[18] 见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第184页。

[19] 见胡鹰著：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年版，第72页。

[20] 参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第184页。

[21] 转引自(日)西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》(中译本)，中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版，第253页。

[22] 转引自洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年版，第264页。

[23] 转引自(日)西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》(中译本)，中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版，第253页。

[24] 见(日)藤木英雄著：《公害犯罪》(中译本)，中国政法大学出版社1992年版，第57页。

[25] 参见甘雨沛等主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，第161页。

[26] 转引自洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年修订再版，第271—272页。

[27] 参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年修订再版，第271—272页。

[28] 参见姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第285页;陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第184页;胡鹰著：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年版，第74页。

[29] 参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年修订再版，第272—273页。

[30] 见(日)藤木英雄著：《公害犯罪》(中译本)，中国政法大学出版社1992年版，第57—58页。

[31] 参见(日)西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》(中译本)，中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版，第254页。

[32] 参见(日)西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》(中译本)，中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版，第253—254页。

[33] 见周光权著：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第75页。

[34] 参见陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾三民书局1988年版，第321页。

[35] 参见(日)大冢仁著：《犯罪论的基本问题》(中译本)，中国政法大学出版社1993年版，第248页。

[36] 参见洪福增：《过失犯》，载台湾《刑事法杂志》1972年第16卷第3期。

[37] 见(日)西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》(中译本)，中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版，第253—254页。

[38] 该认定程序在一定程度上参考了西原春夫先生的观点。尽管先生主张把注意义务完全作为主观上的范畴来理解，但在其主张的认定过失应当采用的比较简便的过失认定程序中，其实也并没有在严格的意义上使用注意义务的概念。参见(日)西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》(中译本)，中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版，第254—255页。

[39] 参见赵秉志等主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第129页。

[40] 见洪福增：《过失论》，载台湾《刑事法杂志》1992年第16卷第3期。

[41] 参见(日)藤木英雄著：《公害犯罪》(中译本)，中国政法大学出版社1992年版，第62页。

[42] 参见(日)都筑厄已：《过失犯客观的注意之具体化》，载台湾《刑事法杂志》1989年第33卷第3期。

[43] 参见(日)大冢仁著：《犯罪论的基本问题》(中译本)，中国政法大学出版社1993年版，第245页。

[44] 参见王作富著：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第170页。

[45] 参见韩忠谟：《过失犯之构成问题》，载台湾《刑事法杂志》1988年第32卷第2期;林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局1989年版，第263—265页。

[46] 转引自洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年修订再版，第271—272页。

[47] 参见姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第286页。

[48] 参见周光权著：《注意义务研究》，中国政法大学出版社1998年版，第87页。

[49] 参见高铭暄等主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第265页。

[50] 参见陈忠林著：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第132页。

[51] 参见(意)杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》(中译本)，法律出版社1998年版，第218页。

[52] 参见(日)西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》(中译本)，中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版，第268页;高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年8月3版，第263—264页。

[53] 参见赵秉志等编：《全国刑法硕士论文荟粹》，中国人民公安大学出版社1989年版，第250页。

[54] 参见赵秉志、刘志伟：《犯罪过失理论若干争议问题研究》，载《法学家》2000年第5期。

[55] 参见姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第378页;洪福增：《过失论》，载台湾《刑事法杂志》1972年第16卷第3期。

[56] 参见姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第381—383页。

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