肖文彬:广强律师事务所副主任与诈骗犯罪辩护中心主任
翟振然:广强律师事务所诈骗犯罪辩护中心研究员
前言:
构成第272条第1款规定的挪用资金罪,必须满足以下条件: (1)犯罪主体是特殊主体,即企业或其他单位中的非国家工作人员;(2)行为人有非法挪用本单位资金的主观故意,并实施了该行为;(3)实施挪用行为时 利用了职务上的便利; (4) 数额较大、超过3个月未还,或者数额较大、进行营利活动,或者进行非法活动。
构成挪用公款罪必须具备以下几个条件:
1 .犯罪主体是国家工作人员。2 .行为人明知是公款而故意挪作他用。这里的“公款”作广义解释,既包括货币,也包括有价证券和特定款物。3 .行为人在主观方面是故意挪用(即非法取得公款的临时使用权,但准备以后归还),而不是非法占有。这是挪用公款罪与贪污罪的根本区别。4 .行为人利用了取务上的便利挪用公款。“取务上的便利",是指自己因职务关系(包括岗位、取权和地位等)所形成的主管、管理、经手公共款物的便利条件。
一、关于挪用资金罪、挪用公款罪的法律条文
(一)《刑法》
二、关于挪用资金罪、挪用公款罪的立法解释
(一)全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释(2009修正)
(二)全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释
三、关于挪用资金罪、挪用公款罪的司法解释
(一)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)
(二)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕8号)
(三)《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(法释〔2003〕8号)
(四)《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕9号)
(五)《最高人民检察院关于贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用〈最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第一条第二款第一项规定的批复》(高检发释字〔2017〕1号)
(六)《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》(法释[2003]16号)
(七)《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》(法释〔2000〕5号)
(八)《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字[1999]2号)
(九)《最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复》(高检发释字〔1997〕5号)
(十)《最高人民法院关于如何理解《刑法》第二百七十二条规定的"挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人"问题的批复》(法释〔2000〕22号)
四、两高等部门关于挪用资金罪,挪用公款罪的意见、通告、通知、答复、会议纪要等规范性文件
(一)关于印发《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》的通知
(二)最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法发[2003]167号)
(三)《最高人民法院研究室关于挪用退休职工社会养老金行为如何适用法律问题的复函》(法研[2004]102号)
(四)《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、 证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、 收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》(法研[2004]38号)
(五)最高人民检察院关于印发《粮食购销领域职务犯罪典型案例》的通知
(六)《最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知》(法〔2001〕8号)
(七)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号)
(八)最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部印发 《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知(法发〔2020〕7号)
(九)《关于在全国检察机关实行《检务公开》的决定》(高检发[1998]29号)
(十)《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》(高检发研字〔2000〕19号)
(十一)《最高人民法院关于昌邑市华星矿业有限责任公司与姜光先股东资格确认和公司盈余分配权纠纷一案的请示的答复》([2009]民监他字第6号)
(十二)《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法发〔2003〕167号)
(十三)《中华人民共和国监察法实施条例》(中华人民共和国国家监察委员会公告第1号)
五、关于挪用资金罪、挪用公款罪的行政法规、部门规章等行政规范性文件
(一)全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室关于挪用资金罪有关问题的答复(法工委刑发[2004]第28号)
(二)公安部经济犯罪侦查局关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或挪用资金犯罪主体的批复(公经[2004]643号)
(三)公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金罪中“归个人使用”有关问题的批复(公经[2004]1455号)
(四)公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金罪有关问题请示的答复(公经[2002]1604号)
(五)公安部关于村民小组组长以本组资金为他人担保贷款如何定性处理问题的批复(公法[2001]83号)
(六)国务院关于修改《住房公积金管理条例》的决定(2002)(中华人民共和国国务院令第350号)
(七)排污费征收使用管理条例(国务院令第369号)
(八)退耕还林条例(中华人民共和国国务院令第367号)
六、数额的规定及量刑起点汇总
一、关于挪用资金罪、挪用公款罪的法律条文
(一)《刑法》
第272条 【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减私处罚。其中,犯罪较轻的,:可以减轻或者免除处罚。
第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚
二、关于挪用资金罪、挪用公款罪的立法解释
(一)全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释(2009修正)(主席令第18号)
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,解释如下:
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:
(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;
(二)社会捐助公益事业款物的管理;
(三)国有土地的经营和管理;
(四)土地征收、征用补偿费用的管理;
(五)代征、代缴税款;
(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;
(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
(八)村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
现予公告。
(二)全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释
有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:‘
(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;
(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;
(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。
三、关于挪用资金罪、挪用公款罪的司法解释
(一)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)
第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在一百万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;
(四)其他严重的情节。
第六条 挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在二百万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(四)其他严重的情节。
第十一条 ...
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 ...
(二)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕8号)
贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成犯罪的,分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪,依法从重处罚。
挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法第二百七十三条的规定,以挪用特定款物罪定罪处罚。
(三)《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(法释〔2017〕1号)
第一条 下列犯罪案件,应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“犯罪案件”:
(一)贪污、挪用公款、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物犯罪案件;
(二)受贿、单位受贿、利用影响力受贿、行贿、对有影响力的人行贿、对单位行贿、介绍贿赂、单位行贿犯罪案件;
(三)组织、领导、参加恐怖组织,帮助恐怖活动,准备实施恐怖活动,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动,利用极端主义破坏法律实施,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品犯罪案件;
(四)危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件。
电信诈骗、网络诈骗犯罪案件,依照前款规定的犯罪案件处理。
(四)《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕9号)
为依法惩处挪用公款犯罪,根据刑法的有关规定,现对办理挪用公款案件具体应用法律的若干问题解释如下:
第一条 刑法第三百八十四条规定的,“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给他人使用。 挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。
(一)挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。
(二)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。
(三)挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
第三条 挪用公款归个人使用,“数额较大、进行营利活动的”,或者“数额较大、超过三个月未还的”,以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点,以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”,是指挪用公款数额巨大,或者数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失等情形。
“挪用公款归个人使用,进行非法活动的”,以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的,属于挪用公款归个人使用,进行非法活动,“情节严重”的情形之一。挪用公款归个人使用,进行非法活动,情节严重的其他情形,按照本条第一款的规定执行。
各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照本解释规定的数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民法院备案。
挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准,参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。
第四条 多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。
第五条 “挪用公款数额巨大不退还的”,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。
第六条 携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第七条 因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
第八条 挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
(五)《最高人民检察院关于贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用〈最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第一条第二款第一项规定的批复》(高检发释字〔2017〕1号)
各省、自治区、直辖市人民检察院,解放军军事检察院,新疆生产建设兵团人民检察院:
近来,一些地方人民检察院就贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项规定请示我院。
经研究,批复如下:
养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险基金可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项规定的“特定款物”。
根据刑法和有关司法解释规定,贪污罪和挪用公款罪中的“特定款物”的范围有所不同,实践中应注意区分,依法适用。
(六)《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》(法释[2003]16号)
天津市高级人民法院:
你院津高法[2002]4号《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的请示》收悉。经研究,答复如下:
根据刑法第八十九条、第三百八十四条的规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的,犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。
(七)《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》(法释〔2000〕5号)
江苏省高级人民法院:
你院苏高法〔1999〕94号《关于受委托管理、经营国有财产的人员能否作为挪用公款罪主体问题的请示》收悉。经研究,答复如下:
对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。
(八)《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字〔1999〕2号)
(二)挪用公款案(第384条,第185条第2款,第272条第2款) 挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。 国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,以挪用公款罪追究刑事责任。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,以挪用公款罪追究刑事责任。 涉嫌下列情形之一的,应予立案:
1、挪用公款归个人使用,数额在5千元至1万元以上,进行非法活动的;
2、挪用公款数额在1万元至3万元以上,归个人进行营利活动的;
3、挪用公款归个人使用,数额在1万元至3万元以上,超过3个月未还的。 各省级人民检察院可以根据本地实际情况,在上述数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民检察院备案。 “挪用公款归个人使用”,既包括挪用者本人使用,也包括给他人使用。 多次挪用公款不还的,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的数额认定。 挪用公款给其他个人使用的案件,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。
(九)《最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复》(高检发释字〔1997〕5号)
高检发释字〔1997〕5号 宁夏回族自治区人民检察院:
你院宁检发字〔1997〕43号《关于国库券等有价证券是否可以成为挪用公款罪所侵犯的对象以及以国库券抵押贷款的行为如何定性等问题的请示》收悉。关于挪用国库券如何定性的问题,经研究,批复如下: 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合刑法第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任。 1997年10月13日
(十)《最高人民法院关于如何理解《刑法》第二百七十二条规定的"挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人"问题的批复》(法释〔2000〕22号)
你院新高法〔1998〕193号《关于对刑法第二百七十二条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的规定应如何理解的请示》收悉。经研究,答复如下:
公司、企业或者其他单位的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位,构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。
四、两高等部门关于挪用资金罪,挪用公款罪的意见、通告、通知、答复、会议纪要等规范性文件
(一)关于印发《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》的通知
1. 私募基金有合伙制、公司制、契约制等多种形式,挪用资金罪的认定要区分不同的被挪用单位。采用合伙制、公司制的,私募基金管理人和投资人共同成立合伙企业、公司发行私募基金,投资人通过认购基金份额成为合伙企业、公司的合伙人、股东,私募基金管理人作为合伙人、股东负责基金投资运营,其工作人员利用职务便利挪用私募基金资金的,实际挪用的是合伙企业、公司的资金,因该工作人员同时具有合伙企业或者公司工作人员的身份,属于挪用“本单位资金”的行为,应当依法追究刑事责任。采用契约制的,私募基金管理人与投资人签订合同,受托为投资人管理资金、投资运营,双方不成立新的经营实体,其工作人员利用职务便利挪用私募基金资金的,实际挪用的是私募基金管理人代为管理的资金。从侵害法益看,无论是“单位所有”还是“单位管理”的财产,挪用行为均直接侵害了单位财产权(间接侵害了投资人财产权),属于挪用“本单位资金”的行为,应当依法追究刑事责任。本案中,统某投资、安某控股、安徽亚某及8名自然人均为统某富邦合伙人,郭某利用担任合伙人代表的职务便利,挪用统某富邦资金归个人使用、超过三个月未归还,构成挪用资金罪。
2. 全面把握挪用私募基金资金犯罪的特点和证明标准,准确认定案件事实。私募基金具有专业性强、不公开运营的特点,负责基金管理的工作人员利用职务便利实施的犯罪隐蔽性强,常以管理人职责权限、项目运营需要等理由进行辩解,侦查取证和指控证明的难度较大。司法办案中,应当全面把握私募基金的特点和挪用资金罪的证明方法,重点注意以下几点:一是通过收集管理人职责、委托授权内容、投资决策程序等证据,证明是否存在利用职务便利,不经决策程序,擅自挪用资金的行为;二是通过收集私募基金投资项目、托管账户和可疑账户关系、资金往来等证据,证明是否超出投资项目约定,将受委托管理的资金挪为个人使用或者借贷给他人;三是通过收集行为人同时管理的其他私募基金项目、账户、资金往来以及投资经营情况等证据,证明是否存在个人管理的项目间资金互相拆解挪用、进行营利活动的情形,对于为避免承担个人责任或者收取管理费用等谋取个人利益的目的而挪用资金供其他项目使用的,应当认定为“归个人使用”。
3. 私募基金从业人员要依法履行忠实、勤勉义务。私募基金管理人的核心职责和义务是按照约定为投资者管理财产、实现投资收益,应当严格遵守《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等法律法规规定,依法投资,合规管理,防范利益冲突,维护基金及其投资人的利益,不得挪用、侵占基金财产,不得利用基金财产为自己或他人谋取利益。违反法律规定,构成犯罪的,将会受到法律的惩治。
(二)最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法发〔2003〕167号)
四、关于挪用公款罪
(一) 单位决定将公款给个人使用行为的认定 经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。
(二) 挪用公款供其他单位使用行为的认定 根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。
(三) 国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定 国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。
(四) 挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定 挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
(五) 挪用公款归还个人欠款行为性质的认定 挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
(六) 挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定 申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。
(七) 挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定 挪用公款后尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。
(八) 挪用公款转化为贪污的认定 挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的: 1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。
2.行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。
3.行为人截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。
4. 有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。
(三)《最高人民法院研究室关于挪用退休职工社会养老金行为如何适用法律问题的复函》(法研〔2004〕102号)
公安部经济犯罪侦查局:
你局公经[2004]916号《关于挪用退休职工社会养老保险金是否属于挪用特定款物罪事》收悉。经研究,提供如下意见供参考: 退休职工养老保险金不属于我国刑法中的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物的任何一种。因此,对于挪用退休职工养老保险金的行为,构成犯罪时,不能以挪用特定款物罪追究刑事责任,而应当按照行为人身份的不同,分别以挪用资金罪或者挪用公款罪追究刑事责任。
(四)《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、 证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、 收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》(法研〔2004〕38号)
北京市高级人民法院:
你院〔2004〕15号《关于通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后利用职务便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金的行为如何定性的请示》收悉。经研究,答复如下:
行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后,又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任,实行数罪并罚。
(五)最高人民检察院关于印发《粮食购销领域职务犯罪典型案例》的通知
案例:原某某、李某甲、李某贪污、挪用公款、国有公司人员滥用职权案
【检察机关履职情况】
(一)准确界定案件性质,确定职能管辖主体。2021年6月,检察机关在办理公安机关移送审查逮捕的李某涉嫌挪用资金案时,发现某粮油公司系国有独资公司,李某作为该公司出纳,利用职务便利虚构公务支出,骗取公款的行为可能构成贪污罪,根据职能管辖规定,该案应当由监察机关管辖。同年8月,检察机关在提前介入公安机关办理的李某甲涉嫌洗钱一案时,发现李某甲作为某粮油公司副经理、主管会计,受该公司经理原某某指使,骗取托市粮收购款后非法占有;将公款存入投资担保公司获取高息,其行为可能分别构成贪污罪、挪用公款罪,且原某某可能构成共同犯罪,该案亦应由监察机关管辖。检察机关与监察机关、公安机关沟通后,由公安机关将上述案件移送监察机关管辖。2021年6月18日、8月24日商水县监察委员会分别对两人立案调查。
(二)发挥协作配合机制,深挖窝案串案。在案件改变管辖的同时,检察机关将前期审查中发现的某粮油公司存在“账外账”“公款私存”“违规融资”等情况一并向监察机关通报,建议重点关注资金流向、人员关系两个方面,深挖窝案串案。监察机关仔细梳理了某粮油公司使用的上百个账户,对与公司存在资金往来的人员进行调查,发现公司关键岗位人员长期不交流轮岗,逐渐形成由原某某授意,财务人员具体操作,通过伪造企业借款手续、虚构公务支出、虚假进行粮食交易等方式骗取托市粮收购款、单位公款的利益“小团体”,查清了原某某贪污、国有公司人员滥用职权的犯罪事实,发现了原某某挪用公款的漏罪,以及公司原主管会计张某甲贪污、挪用公款、巨额财产来源不明的犯罪事实。2023年3月16日,张某甲被数罪并罚,判决合并执行有期徒刑二十年,依法追缴价值526万余元股权和违法所得858万余元。另外,检察机关在审查起诉过程中,还发现并移送了商水县粮食局原局长张某某职务犯罪线索,2023年2月16日,张某某被监察机关立案调查,9月11日被法院以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪数罪并罚,决定合并执行有期徒刑七年,并处罚金40万元。在商水粮食购销系统隐匿12年之久、涉及多人的窝案、串案最终被查实。
(三)制发检察建议,深化诉源治理。检察机关围绕办案中发现的管理漏洞积极开展诉源治理,针对粮食购销、储运企业和有关职能部门在统筹粮食政策性收购、监督检查粮食储运活动、管理代储企业、落实粮油储备政策等4个方面存在的问题,向粮食和物资储备行业主管部门制发检察建议,并适时召开检察建议跟踪回访座谈会,跟踪整改落实情况。粮食和物资储备行业主管部门高度重视,深入开展粮食领域腐败问题专项整治工作;制定完善《关于进一步加强基层国有粮食购销企业财务管理实施办法》《粮食和物资储备中心机关工作规则》等管理制度;对粮食从业人员进行粮油储备法律政策专题培训,并将整改情况及时向检察机关书面反馈。
(四)助推跨行业多部门联动,共筑粮食安全堤坝。原某某等人贪腐窝案宣判后,检察机关及时梳理发案特点,总结办案经验,提出应对措施,形成调研报告,供当地党委主要领导决策参考;案后跟踪回访的相关做法以制度的形式加以固定,在全市检察机关进行推广。县粮食系统在行业内开展以案促改,先后有6人主动向组织说明问题。县纪检监察机关对粮食系统开展监督检查,立案查处46人,移送审查起诉2人。多部门协同发力,逐步形成了以行业自律为主,监察监督、司法监督为辅的立体防控体系。
【典型意义】
(一)认真甄别涉案主体身份,准确提出法律适用意见。检察机关在办理公安机关移送的粮食购销领域人员涉嫌挪用资金等刑事犯罪案件时,要仔细甄别涉案人员主体身份,准确提出法律适用意见,发现行为人利用粮食购销管理职能,涉嫌职务犯罪,案件应当由监察机关管辖的,应建议公安机关将案件依法移交,并积极跟进协助,根据监察机关商请介入,对案件办理提出意见和建议。
(二)坚持依法全面审查,深挖粮食购销领域漏罪漏犯。检察机关在办理粮食购销领域职务犯罪案件时,应注重发现职务犯罪案件线索,及时移交监察机关统筹查处。在审查案件犯罪事实、情节是否清楚,证据是否确实、充分,犯罪性质和罪名的认定是否正确的同时,要注重审查有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人,发现遗漏同案犯或犯罪事实等情况,应及时向监察机关通报,深挖漏罪漏犯,形成打击合力。
(三)强化案件诉源治理,助推粮食购销行业依法管理。检察机关在办案中发现涉案单位制度不健全、管理不完善,一定时期某类违法犯罪案件多发频发,或者已发生的案件暴露出明显的监管漏洞,要结合发案特点,深入分析案件深层次原因,通过制发检察建议,促进行业治理,维护粮食安全。同时注重做好检察建议的跟踪回访工作,督促、帮助相关单位整改落实,助推多行业多部门协同配合,共同构筑“不敢腐、不能腐、不想腐”的立体防控体系。
案例:傅某某受贿、贪污、挪用公款、国有公司人员滥用职权案
【检察机关履职情况】
(一)监检紧密协作,合力严惩粮食领域腐败。傅某某被查时系浙江省内国有粮食企业高级管理人员,其犯罪时间跨度长达10年,行为涉及粮食收购、销售、运输、资金管理等多个环节,4项罪名犯罪事实共50笔,涉案总金额达4700余万元,这是开展粮食购销领域腐败问题专项整治工作以来,浙江省查办的粮食系统重大职务犯罪案件之一。舟山市人民检察院应邀提前介入,开展全面阅卷、实质性审查,共同研究明确,国有公司人员滥用职权罪中损失金额的认定应扣除后续追回但被傅某某个人侵吞部分,以避免重复评价。监检合力协作,为案件后续高质效办理奠定坚实基础。
(二)围绕行为本质,构建完整证据体系。本案中贪污、挪用公款、国有公司人员滥用职权的作案手段复杂且隐蔽,主要包括两个方面,一是以虚假粮食购销合同、虚增粮食交易环节进行公款套取、挪用、违规出借;二是在某粮库部分职工名下设立多个银行账户,用于存放某粮库从个体工商户收回的粮款、违规出借获利及使用铁路专线运输费等公款,且无明细账目。检察机关综合运用证据审查方法,准确把握证据证明标准,以理清事实脉络、闭合证据链。一是采用比对审查方法,将言词证据与银行交易明细、记账凭证、粮食购销合同等书证进行比对,审查证据间是否存在矛盾,逐节溯源梳理形成事实概况;二是绘制路线图,如在审查傅某某通过安徽省某粮食收储有限公司套取公款20万元的贪污事实中,因中间虚增3次交易环节,根据虚假合同签订时间、款项支付时间、支付金额、交易对象等主要信息,以时间轴绘制作案流程图,找准实现侵吞的关键环节,判断证据是否环环相扣,是否需要补强;三是结合作案手段把握证据证明标准,因部分职工名下账外资金的账目已灭失,部分贪污事实及国有公司人员滥用职权案损失认定中,直接证实资金来源属性的客观性证据缺失,但综合款项生成过程中参与人员的言词证据、后续转账记录等能够证实账外资金系公款,应当依法认定为公共财物。
(三)有效适用认罪认罚从宽制度,接续落实追赃挽损。检察机关坚持办案与追赃挽损并重,在提前介入时即全面了解退赃追赃情况,根据已查明的赃款去向,建议监察机关联系家属退赃,并查封、冻结相关房产及基金账户。案件移送审查起诉时,监察机关已追回赃款829万余元。检察机关接续以政策解读与案例展示相结合的方式向傅某某解释认罪认罚从宽制度及全额退赃对从宽处理的影响,并主动与辩护人沟通,与监察机关办案人员保持实时联络,动态跟进家属退赃进度,合力促成家属在审查起诉阶段退赃1646万余元。因傅某某被留置后主动交代监察机关尚未掌握的受贿、贪污、国有公司人员滥用职权犯罪事实,具有自首情节,综合考虑其犯罪情节及全额退赃情况,确定认罪认罚从宽幅度,对各个罪名进行分别量刑并提出合并执行幅度,促使傅某某认罪服法,自愿签署认罪认罚具结书,指控的事实、罪名及量刑建议均得到法院判决采纳。
案例:宫某某、杨某某、王某某贪污、挪用公款案
【检察机关履职情况】 (一)全面审查夯实证据基础。本案系典型的窝案串案,犯罪次数多、持续时间长,犯罪手段隐蔽。针对行为人主体身份问题,涉案单位存在改制情形,检察机关着重对企业改制相关材料、党委任职文件等书证进行审查,证实三名行为人具有国家工作人员身份。关于共同犯罪中责任区分问题,针对行为人互相勾结、共同商议,多次共同侵吞、挪用“小金库”资金的情况,重点审查犯意提出、行为实施及赃款分配等方面的证据,明确了行为人在共同犯罪中所应承担的责任;关于“小金库”资金来源问题,着重对粮油交易对象的账目、转账记录等进行审查,并逐项核对昌邑粮库财务账目,全面查清了资金来源和性质,为依法准确认定犯罪夯实了基础。
(二)依法准确认定涉案款项性质。“小金库”是将国家和单位的财产转化为单位账外财产,以供小团体使用,是化“大公”为“小公”,贪污是行为人将国家和单位的财产转化为个人所有,是化“公”为“私”的行为。根据财政部、审计署、中国人民银行《关于清理检查“小金库”的意见》规定,凡违反国家财经法规及其他有关规定,侵占、截留国家和单位收入,未列入本单位财务会计部门账内或未纳入预算管理,私存私放的各项资金,均属“小金库”。本案资金来源于截留的粮食轮换差价和粮食仓储补贴款,涉案单位故意使其逃避和脱离监管,应入账不入账,属于私设“小金库”的行为,“小金库”的钱款系私存私放的公款。辩护人提出小金库钱款不属于公款的辩护意见,检察机关经审查认为,本案被告人贪污、挪用的款项来自于国有单位账外资金,行为人共同或者单独侵吞、挪用“小金库”资金,应以贪污罪、挪用公款罪定罪处罚。
(三)准确把握贪污罪与挪用公款罪的区分。贪污罪是以非法占有公共财物为目的,而挪用公款罪是以非法使用公款为目的,司法实践中定性的关键在于行为人主观上对于公共财物是具有非法占有还是非法使用的故意。判断行为人的主观故意,除了行为人的供述外,更重要的是通过客观外在的行为表现来分析,其中包括行为人动用公款的手段、用途、归还情况等。本案中,被告人宫某某2017年4月将单位账外资金60万元用于购买住房,2018年5月又将单位账外资金60万元用于购买住房,但两次行为被分别认定为贪污罪和挪用公款罪,主要原因系前次行为被告人将公款用于购房,直接将款项据为己有,并无归还的意愿和行为,可以认定被告人具有非法占有的故意。后次行为,被告人于一个月之后归还了其中的20万元,2021年归还了剩余的40万元,虽然剩余钱款系被告人王某某提出单位将进行财务审计,账面存在亏空的情况下归还,但现有证据无法证实其归还行为系贪污既遂之后的掩盖犯罪行为,鉴于该60万元在案发前已经实际归还,不能据此认定其具有非法占有的故意,已归还的该部分钱款按照挪用公款罪认定更为适宜。
(四)及时制发检察建议,推进诉源治理。办案中发现,三名被告人均长期在昌邑粮库工作,既同为班子成员又存在上下级关系,本应各司其职、互相制约,却基于个人私利,利用各自职权,多次实施侵吞公款行为,且长达十年未被发现,反映出单位监督管理机制存在问题。如人员岗位固化、流动性差,且财务制度执行不规范,私设单位“小金库”,账外资金长期游离监管之外等。针对上述问题,昌邑市人民检察院向涉案企业制发检察建议,提出对重点人员、重点岗位强化监督管理,完善落实财务管理制度、组织开展廉政教育等改进措施。该公司召开专题会议进行研究,以案为鉴、以案促改,完善重点岗位人员定期轮岗制度,认真落实财务管理制度,修订粮食出入库登记管理制度,对违规账户进行了彻底清理,切实做到风险关口前移,使公司步入规范良性发展轨道。
【典型意义】 (一)严格证据标准,依法严厉打击粮食领域职务犯罪。检察机关要深刻认识惩治粮食购销领域腐败的重要性和必要性,充分发挥检察职能,积极参与粮食购销领域专项整治工作,依法严肃惩处侵吞、挪用公款行为,严惩靠粮吃粮的“硕鼠”,为保障国家粮食安全提供有力司法保障。我国粮食管理体制历经多次改革,企业性质以及人员结构发生较大变化,职工身份存在多样性和复杂性,要全面收集、审查企业性质以及职务任免等方面的证据,并结合当时的干部人事管理政策,准确认定犯罪主体身份。同时,粮食购销领域窝案串案多,犯罪分子往往互相勾结,通过制作虚假账目等方式转移资金、规避查处,办案人员要认真甄别分析,综合判断证据的客观性,依法准确认定案件事实。
(二)准确认定“小金库”资金性质,依法保护国有财产。“小金库”在单位财务账面无法显示,隐蔽性强、缺乏监管,不仅造成了国家财产的损失,而且成为贪污腐败行为的温床。本案中,单位将截留的粮食轮换差价和粮食仓储补贴款私设“小金库”,其本质上仍属于单位公款,国家工作人员利用职务便利贪污、挪用小金库的资金,仍是对国有财产权益的侵犯。
(三)积极延伸检察职能,推动诉源治理。检察机关在依法办好案件的同时,要深入分析发案规律和深层次原因,针对单位管理中的制度漏洞和薄弱环节,认真调查核实,严谨充分论证,有效制发检察建议,确保于法有据、切实可行,实现治罪与治理并重,以诉源治理促标本兼治,以法治之力服务保障社会治理现代化。
(六)最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知 (法〔2001〕8号)
1.非金融机构非法从事金融活动案件的处理
1998年7月13日,国务院发布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。1998年8月11日,国务院办公厅转发了中国人民银行整顿乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案,对整顿金融“三乱”工作的政策措施等问题做出了规定。各地根据整顿金融“三乱”工作实施方案的规定,对于未经中国人民银行批准,但是根据地方政府或有关部门文件设立并从事或变相从事金融业务的各类基金会、互助会、储金会等机构和组织,由各地人民政府和各有关部门限期进行清理整顿。超过实施方案规定期限继续从事非法金融业务活动的,依法予以取缔;情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。因此,上述非法从事金融活动的机构和组织只要在实施方案规定期限之前停止非法金融业务活动的,对有关单位和责任人员,不应以擅自设立金融机构罪处理;对其以前从事的非法金融活动,一般也不作犯罪处理;这些机构和组织的人员利用职务实施的个人犯罪,如贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪等,应当根据具体案情分别依法定罪处罚。
2.用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为的认定和处罚
银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的,采取吸收客户资金不入账的方式,将客户资金用于非法拆借、发放贷款,造成重大损失的,构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。以牟利为目的,是指金融机构及其工作人员为本单位或者个人牟利,不具有这种目的,不构成该罪。这里的“牟利”,一般是指谋取用账外客户资金非法拆借、发放贷款所产生的非法收益,如利息、差价等。对于用款人为取得贷款而支付的回扣、手续费等,应根据具体情况分别处理:银行或者其他金融机构用账外客户资金非法拆借、发放贷款,收取的回扣、手续费等,应认定为“牟利”;银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,用账外客户资金非法拆借、发放贷款,收取回扣、手续费等,数额较小的,以“牟利”论处;银行或者其他金融机构的工作人员将用款人支付给单位的回扣、手续费秘密占为己有,数额较大的,以贪污罪定罪处罚;银行或者其他金融机构的工作人员利用职务便利,用账外客户资金非法拆借、发放贷款,索取用款人的财物,或者非法收受其他财物,或者收取回扣、手续费等,数额较大的,以受贿罪定罪处罚。吸收客户资金不入账,是指不记入金融机构的法定存款账目,以逃避国家金融监管,至于是否记入法定账目以外设立的账目,不影响该罪成立。
审理银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款案件,要注意将用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为与挪用公款罪和挪用资金罪区别开来。对于利用职务上的便利,挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的,或者吸收客户资金不入账,却给客户开具银行存单,客户也认为将款已存入银行,该款却被行为人以个人名义借贷给他人的,均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。
(七)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号)
三、 关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款,用于购买改制公司、企业股份的行为的处理
国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份,利用职务上的便利,将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的,依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定.以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。
行为人在改制前的国家出资企业持有股份的,不影响挪用数额的认定,但量刑时应当酌情考虑。
经有关主管部门批准或者按照有关政策规定,国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的,可以视具体情况不作为犯罪处理。
(八)最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部印发 《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知(法发〔2020〕7号)
依法严惩疫情防控失职渎职、贪污挪用犯罪。在疫情防控工作中,负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照刑法第三百九十七条的规定,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
卫生行政部门的工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行防治监管职责,导致新型冠状病毒感染肺炎传播或者流行,情节严重的,依照刑法第四百零九条的规定,以传染病防治失职罪定罪处罚。
从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员,违反国务院卫生行政部门的有关规定,造成新型冠状病毒毒种扩散,后果严重的,依照刑法第三百三十一条的规定,以传染病毒种扩散罪定罪处罚。
国家工作人员,受委托管理国有财产的人员,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务便利,侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于防控新型冠状病毒感染肺炎的款物,或者挪用上述款物归个人使用,符合刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条规定的,以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪处罚。挪用用于防控新型冠状病毒感染肺炎的救灾、优抚、救济等款物,符合刑法第二百七十三条规定的,对直接责任人员,以挪用特定款物罪定罪处罚。
(九)《关于在全国检察机关实行《检务公开》的决定》(高检发〔1998〕29号)
二、人民检察院直接立案侦查案件的范围
(一)贪污贿赂犯罪案件:
1、贪污案,2、挪用公款案,3、受贿案,4、单位受贿案,5、行贿案,6、对单位行贿案,7、介绍贿赂案,8、单位行贿案,9、巨额财产来源不明案,10、隐瞒境外存款案,11、私分国有资产案,12、私分罚没财物案。
三、贪污贿赂、渎职犯罪案件立案标准
(二)挪用公款罪
1、挪用公款归个人使用,数额在1万元以上,超过3个月未还的和挪用公款数额在1万元以上,归个人进行营利活动的。
2、挪用公款归个人使用,数额在5千元以上,进行非法活动的。
(十)《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》(高检发研字〔2000〕19号)
江苏省人民检察院:
你院苏检发研字〔1999〕第8号《关于挪用尚未注册成立的公司资金能否构成挪用资金罪的请示》收悉。经研究,批复如下:
筹建公司的工作人员在公司登记注册前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金,归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当根据刑法第二百七十二条的规定,追究刑事责任。
(十一)《最高人民法院关于昌邑市华星矿业有限责任公司与姜光先股东资格确认和公司盈余分配权纠纷一案的请示的答复》(〔2009〕民监他字第6号)
山东省高级人民法院:
昌邑市华星矿业有限责任公司系由政府主导下进行的国有企业改制而来。鉴于姜光先在昌邑市华星矿业有限责任公司的14万元出资系挪用改制前的国有企业资金的犯罪行为且已被判处刑罚,其14万元出资款已全部被没收追缴,昌邑市体改委和经贸局组织有关部门研究决定取消了姜光先的股东资格,由其他人认购该14万元出资份额。昌邑市华星矿业有限责任公司也就此召开股东会并形成决议,取消姜光先股东资格,由赵安会等人认购该部分出资并已完成出资验证。鉴于上述情况以及参照2006年施行的《中华人民共和国公司法》第二十七条关于非法财产不得作为出资的规定精神,同意你院的第二种处理意见,即认定姜光先股东资格无效。
(十二)《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法发〔2003〕167号)
四、关于挪用公款罪
(一) 单位决定将公款给个人使用行为的认定 经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。
(二) 挪用公款供其他单位使用行为的认定 根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。
(三) 国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定 国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。
(四) 挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定 挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
(五) 挪用公款归还个人欠款行为性质的认定 挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
(六) (六)挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定 申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。
(七) 挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定 挪用公款后尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。
(八) 挪用公款转化为贪污的认定 挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的:
1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。
2.行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。
3.行为人截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。
4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。
(十三)《中华人民共和国监察法实施条例》(中华人民共和国国家监察委员会公告第1号)
第二十六条
监察机关依法调查涉嫌贪污贿赂犯罪,包括贪污罪,挪用公款罪,受贿罪,单位受贿罪,利用影响力受贿罪,行贿罪,对有影响力的人行贿罪,对单位行贿罪,介绍贿赂罪,单位行贿罪,巨额财产来源不明罪,隐瞒境外存款罪,私分国有资产罪,私分罚没财物罪,以及公职人员在行使公权力过程中实施的职务侵占罪,挪用资金罪,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,非国家工作人员受贿罪和相关联的对非国家工作人员行贿罪。
(十四)《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2001〕8号)
五、关于挪用资金罪、挪用公款罪的行政法规、部门规章等行政规范性文件
(一)全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室关于挪用资金罪有关问题的答复(法工委刑发〔2004〕第28号)
公安部经济犯罪侦查局:
你局2004年7月19日(公经[2004〕141号)来函收悉,经研究,答复如下: 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。97年修改刑法时,针对当时挪用资金中比较突出的情况,在规定“归个人使用时”的同时,进一步明确了“借贷给他人”属于挪用资金罪的一种表现形式。
(二)《公安部经济犯罪侦查局关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或挪用资金犯罪主体的批复》(公经〔2004〕643号)
山西省公安厅经侦总队:
你总队晋公经[2004]034号《关于净贤能否构成职务侵占罪或挪用资金罪主体的请示》收悉。经研究,并征求国家宗教事务局意见,批复如下: 根据《宗教活动场所管理条例》(国务院令第145号令)等有关规定,宗教活动场所属于刑法第271条和第272条所规定的“其他单位”的范围。宗教活动场所的财产属于公共财产或信教公民共有财产,受法律保护,任何组织和个人不得侵占、哄抢、私分和非法处分宗教团体、宗教活动场所的合法财产。宗教活动场所的管理人员利用职务之便,侵占或挪用宗教活动场所公共财产的,可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。
(三)《公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金罪中“归个人使用”有关问题的批复》(公经〔2004〕1455号)
湖北省公安厅经侦总队: 你总队《关于对贺平等人行为是否涉嫌挪用单位资金罪进行认定的请示》(厅经侦〔2004〕67号)收悉。经研究并征求全国人大法工委刑法室的意见,现答复如下: 《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“归个人使用”与《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定的挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。在理解时,可以参照2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释。
(四)公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金罪有关问题请示的答复(公经〔2002〕1604号)
山东省公安厅经侦总队:
你总队《关于对刑法第272条“挪用本单位资金”的规定应如何理解的请示》(鲁公经[2002]713号)收悉。经研究,现答复如下: 对于在经济往来中所涉及的暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品,或者对方支付的货款、交付的货物等,如接收人已以单位名义履行接收手续的,所接收的财、物应视为该单位资产。
(五)公安部关于村民小组组长以本组资金为他人担保贷款如何定性处理问题的批复(公法〔2001〕83号)
陕西省公安厅:
你厅《关于村民小组组长以组上资金为他人担保贷款造成集体资金严重损失如何定性问题的请示》收悉。现批复如下: 村民小组组长利用职务上的便利,擅自将村民小组的集体财产为他人担保贷款,并以集体财产承担担保责任的,属于挪用本单位资金归个人使用的行为。构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定,以挪用资金罪追究行为人的刑事责任。
(六)国务院关于修改《住房公积金管理条例》的决定(2002)(中华人民共和国国务院令第350号)
十、第三十九条作为第四十一条,修改为:“违反本条例规定,挪用住房公积金的,由国务院建设行政主管部门或者省、自治区人民政府建设行政主管部门依据管理职权,追回挪用的住房公积金,没收违法所得;对挪用或者批准挪用住房公积金的人民政府负责人和政府有关部门负责人以及住房公积金管理中心负有责任的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法关于挪用公款罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,给予降级或者撤职的行政处分。”
(七)排污费征收使用管理条例(国务院令第369号)
第二十一条
排污者未按照规定缴纳排污费的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳;逾期拒不缴纳的,处应缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款,并报经有批准权的人民政府批准,责令停产停业整顿。第二十二条排污者以欺骗手段骗取批准减缴、免缴或者缓缴排污费的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期补缴应当缴纳的排污费,并处所骗取批准减缴、免缴或者缓缴排污费数额1倍以上3倍以下的罚款。第二十三条环境保护专项资金使用者不按照批准的用途使用环境保护专项资金的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门或者财政部门依据职权责令限期改正;逾期不改正的,10年内不得申请使用环境保护专项资金,并处挪用资金数额1倍以上3倍以下的罚款。第二十四条县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门应当征收而未征收或者少征收排污费的,上级环境保护行政主管部门有权责令其限期改正,或者直接责令排污者补缴排污费。第二十五条县级以上人民政府环境保护行政主管部门、财政部门、价格主管部门的工作人员有下列行为之一的,依照刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪或者挪用公款罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予行政处分:
(一)违反本条例规定批准减缴、免缴、缓缴排污费的;
(二)截留、挤占环境保护专项资金或者将环境保护专项资金挪作他用的;
(三)不按照本条例的规定履行监督管理职责,对违法行为不予查处,造成严重后果的。
(八)退耕还林条例(中华人民共和国国务院令第367号)
第五十七条
国家工作人员在退耕还林活动中违反本条例的规定,有下列行为之一的,依照刑法关于贪污罪、受贿罪、挪用公款罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予行政处分:
(一)挤占、截留、挪用退耕还林资金或者克扣补助粮食的;
(二)弄虚作假、虚报冒领补助资金和粮食的;
(三)利用职务上的便利收受他人财物或者其他好处的。
国家工作人员以外的其他人员有前款第(二)项行为的,依照刑法关于诈骗罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由县级以上人民政府林业行政主管部门责令退回所冒领的补助资金和粮食,处以冒领资金额2倍以上5倍以下的罚款。
六、挪用资金罪、挪用公款罪数额的规定及量刑起点汇总
挪用资金罪 | ||
犯罪数额种类 | 金额 | 对应刑期 |
进行非法活动,数额较大 | 3万元以上 | 处三年以下有期徒刑或者拘役 |
进行营利活动,数额较大 | 5万元以上 | 处三年以下有期徒刑或者拘役 |
数额较大,超过三个月未还 | 5万元以上 | 处三年以下有期徒刑或者拘役 |
进行非法活动,数额巨大 | 200万以上 | 处三年以上七年以下有期徒刑 |
进行营利活动,数额巨大 | 400万元以上 | 处三年以上七年以下有期徒刑 |
数额巨大,超过三个月未还 | 400万元以上 | 处三年以上七年以下有期徒刑 |
进行非法活动,数额特别巨大 | 暂无明确规 定 | 处七年以上有期徒刑 |
进行营利活动,数额特别巨大 | 暂无明确规 定 | 处七年以上有期徒刑 |
数额特别巨大,超过三个月未还 | 暂无明确规 定 | 处七年以上有期徒刑 |
挪用公款罪 | ||
犯罪数额种类 | 金额 | 对应刑期 |
进行非法活动,数额较大 | 3万元以上 | 处五年以下有期徒刑或者拘役 |
进行营利活动,数额较大 | 5万元以上 | 处五年以下有期徒刑或者拘役 |
数额较大,超过三个月未还 | 5万元以上 | 处五年以下有期徒刑或者拘役 |
进行非法活动,情节严重的 | 1. 挪用公款数额在一百万元以上的; 2. 挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的; 3. 挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的; 4. 其他严重的情节。 | 处五年以上有期徒刑 |
进行营利活动或者超过三个月未还,情节严重的 | 1.挪用公款数额在二百万元以上的; 2.挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的; 3.挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的; 4.其他严重的情节。 | 处五年以上有期徒刑 |
进行非法活动,数额巨大 | 300万元以上 | 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑 |
进行营利活动,数额巨大 | 500万元以上 | 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑 |
数额巨大,超过三个月未还 | 500万元以上 | 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑 |
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