走私耽美书籍案中，出版社负责人为何是从犯？

笔者办理的走私耽美案件中，境外出版社及其负责人（以下简称“行为人”）从中国境内耽美平台获得书籍版权后，在境外出版、印刷后销售给国内读者，其包税方式委托通关人员运输书籍入境，未参与书籍入境的任何环节。

笔者认为，行为人在这类案件中客观上未实施耽美书籍直接入境任何行为，主观上对通关人员以走私方式入境行为并非希望或者追求，其对耽美书籍走私入境的作用及地位明显要比通关人员小的多，应当认定为从犯。

一、通关人员决定、组织耽美书籍走私入境，在实务中，司法机关一般将其认定为主犯；

通关人员以固定费用接受出版社委托后，其为了赚取更高利润，以走私方式将涉案耽美书籍运输入境。这意味着，通关人员决定、组织耽美书籍走私入境，主要表现在，其决定以耽美书籍走私方式，例如伪报、藏匿或者夹带，安排物流公司、报关行、报关以及清关等走私核心行为。

通关团队呈现专业化、体系化，其有专门的揽货人员、运输人员以及报关人员等，其以服务境外出版社为主要客户，在决定货物以何种方式入境等走私核心行为中，其经常表现出决定的作用和影响。

在实务中，司法机关常以通关团队系决定者、组织者以及犯意提起人在案件中起到决定、组织等主要作用而认定为主犯。

二、行为人以包税方式委托通关人员运输耽美书籍入境，行为人未参与耽美书籍入境环节，其社会危害性要比通关人员小的多；

行为人以包税方式委托通关人员运输耽美书籍入境，意味着从境外印刷厂提取耽美书籍，选择物流公司、报关行，以何种方式、价格入境，报关、清关以及将涉案书籍送到国内读者手中，这个完整的过程都是由通关人员负责、组织。

对于行为人而言，其主要行为是向通关人员支付费用以及督促书籍及时准确无误的送达消费者，而不会参与书籍入境的任何环节，遑论行为人系走私犯意提起人、决定者以及组织者。

从对法益的角度来说，通关人员通过夹带、藏匿或者通过制作虚假单据伪报方式将涉案耽美书籍运输入境，其行为直接侵害海关管理秩序等法益，而行为人显然没有达到这种侵害的程度。因此，行为人作用对走私耽美书籍犯罪的作用比通关人员要小的多。

三、行为人在此类案件中走私主观故意程度比通关人员轻微的多，前者是对通关人员走私行为的放任，并非追求以及希望，而通关人员系为了赚取更多利润，追求、希望走私行为；

行为人在此类案件中虽然有走私主观故意，但是其心态是放任性的，而非必然要求通关人员以走私方式将涉案书籍运输入境，主观恶性更低，主要分析如下。

行为人长期在境外经营业务或者生活，其对我国关于书籍的政策往往是来自于通关人员，若没有理性、客观的分析，极有可能被通关人员所误导和蒙骗。笔者在办理此类案件中，行为人以走私耽美书籍入境的心态没有通关人员强烈，而通关人员为了获得更多业务，在政策上会误导行为人。

笔者所接触行为人的心态是，其未参与走私任何环节，报关、清关、物流公司以及清关公司都与己无关，其已向通关人员支付了相应的费用，而部分出版社向通关人员的费用已占到涉案书籍的30%的费用，即使通关人员系以走私方式将涉案耽美书籍运输入境，与己无关。其不关心涉案耽美书籍入境方式，而是在乎涉案书籍是否已经准确、及时送达消费者。

从行为人走私主观心态分析可知，行为人并不是追求或者希望通关人员以走私方式运输涉案耽美书籍入境，而是由于其所处环境，对我国政策不熟悉，以及包税这种经营模式，影响到了行为人的判断，其主观恶性显然要比通关人员故意、直接追求走私主观心态相区分，以符合罪责刑相适应。

四、行为人销售耽美书籍所获得利润是否合理、正常能印证其在案件的作用及地位；

行为人从我国引进耽美书籍，在境外出版、发行主要涉及到多方面的成本，书籍版权费、推广费、印刷费用以及通关费用。

在办理案件中，应当综合行为人在销售耽美书籍过程中，涉及到上述费用是否合理，以判断行为人在向国内销售涉案耽美书籍所获取的利润是否合理。

若行为人所获得利润系处在合理范围内，说明行为人主观并非希望通过走私方式获得暴利。按照一般常理或者追求利润最大化角度来说，行为人冒着牢狱之灾的风险，其必定是以追求利润最大化为条件和对价的，否则作为理性人不可能冒此风险。笔者认为，费用合理性可以印证行为人是否在追求走私行为，若行为人获得利润系合理，印证了行为人走私主观恶性小。

五、行为人以包税方式委托他人运输耽美书籍入境，认定为从犯，与刑事审判参考案例（第873号）精神相符；

《刑事审判参考》第873号指导案例“广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案”裁判要点认为，“对那些为贪便宜、节省生意成本，在支付包税费后就放任其他单位采取任何形式通关、只关心本单位货物的参与走私的货主单位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所处的地位，可以认定为从犯。”

在实务中，该案例已经成为了认定此类货主为从犯的依据。笔者认为，指导案例之所以将“贪图便宜、节约生意成本的货主”认定为从犯，主要是因为综合货主客观行为上未实际、直接参与走私环节，主观上并非追求走私行为发生，而是放任或者一定程度上受到他人蛊惑或者欺骗所致的。

本文涉及的行为人与指导案例认定“贪图便宜、节约成本的货主”性质完全一致，都未实际参与到货物入境的任何环节，对通关人员走私行为人系放任心态，行为人在案件中对走私犯罪的影响要比通关人员小的多，因此认定行为人为从犯完全符合指导案例的精神。

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