假冒华为公司的名义以赠送手环为名“骗取”运费，是否能以诈骗罪进行定性？

金翰明：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

近日，深圳晚报报道了一则“200万人受骗，涉案8000万！深圳警方跨省侦破特大诈骗犯罪团伙案”的新闻。

一、本案的基本情况

该报道的主要内容如下：一伙嫌疑人专门注册成立骗子公司，假冒华为公司的名义免费赠送华为手环和平衡车，将成本仅为几元的塑料手环模型当成千元的"礼品"，以快递到付 20 至 30 元不等的形式实施诈骗，全国各地 200 余万人受骗，涉案金额达 8000 余万元。日前，深圳、哈尔滨两地警方联合出击，一举打掉了这个特大诈骗犯罪集团，捣毁多个骗子公司，抓获 600 余名涉案嫌疑人。

1.犯罪嫌疑人利用微信打出的假冒宣传单。随后业务员只需利用微信广加陌生人为好友，给好友群发免费赠送平衡车的宣传图，获得免费平衡车的条件就是把免费送价值千元的华为手环的宣传图转发给 10 名好友，等好友转发完 10 次便将想获得平衡车的事主拉黑，等待收到免费送手环的事主识别宣传图上的二维码自己上钩。

2.事主识别免费送手环宣传图上的二维码，自动跳转到一个宣传网页，对赠送的华为手环的功能进行了介绍，活动说明、邮费说明等，最下方是给事主填写的收货信息的区域，事主填写完信息，点击提交，后台会自动记录该订单；配送部门由公司老板顾某某自己兼顾负责，其先从网上上以每个 1.7 元的价格批发购买塑料手环模型，再根据每天微营销平台的订单记录填上快递单，配上假冒的手环，发货到受骗人登记的地址。

根据该报道的内容可知：本案应是在2018年9月份立案，现阶段应处于公安移送或准备移送检察院审查起诉。由于本案涉案人员众多（600多人）、涉案范围广（从黑龙江到深圳）、影响较大，根据我们的办案经验，检察院一般会用尽两次退回补侦的机会，将案件退回公安补充侦查，以尽量完善指控的证据材料。

先说点不好的消息：根据该报道的内容，这个案件可能是被办案机关定性为“涉黑恶”犯罪，同时又必然会被认定为电信网络诈骗犯罪。由此可见，在双重“从严从重”的压力下，此类案件的辩护工作具有一定的难度。如何真正意义上帮助到当事人，必须从事实、证据、法律定性的角度寻求突破。

首先，根据现阶段了解的案件事实，我们对本案定性为诈骗罪存在如下几点的疑问：

1.“冒充华为公司”是否能被查证属实？“冒充华为公司”赠送礼品是否能被认定为诈骗行为？   

2.涉案公司收取的是快递费、人工费，而非是售卖手环的对价，判断涉案公司是否实施了诈骗行为，应将手环的成本、快递费、人工费等费用考虑在内

3.涉案公司宣传“价值千元的华为手环免费送”，但却只收取29元快递费，被害人是否产生认识错误有待核实

4.“被害人”能否能够拒收手环、拒付快递费、是否能够申请退货、退货是否可返还运费？这些是认定涉案人员是否具有非法占有目的的重要事实

二、本案定性为诈骗罪存在的几点疑问

第一，“冒充华为公司”是否能被查证属实？“冒充华为公司”赠送礼品是否能被认定为诈骗行为？

首先，报道中指出，涉案公司在宣传单中“冒充华为公司”的名义赠送手环、平衡车，且的确附有带“华为”商标的宣传单图片。根据现有证据，公安机关认定涉案公司存在“冒充华为公司”的事实。

但是需要区别的是，涉案公司是仅仅在宣传单、推广平台中“冒充华为公司”，还是在与“被害人”的具体沟通过程中也存在“冒充华为公司”的行为，这也决定了“被害人”主观上是基于何种认识而接受赠予。

如果涉案公司只是在宣传单、推广平台中确实附有“华为”商标，但是在事主识别二维码、页面跳转到宣传网页时；事主接受赠予填写送货地址等相关信息时；涉案公司对手环功能等进行介绍时，是否已经说明该手环并非是华为公司的产品？或者涉案公司有没有继续宣传该产品系“华为公司”的电子产品？（比如手环的功能介绍能够体现该产品并非是华为公司的产品）。

上述是认定涉案公司是否存在“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为的核心事实。

其次，本案即使认定涉案公司存在“冒充华为公司”名义的事实，但与一般的诈骗行为之间也有所区别。因为涉案公司“冒充”的目的并非是为了直接销售商品，而是为了赠送礼品。

当然本案存在的一个问题是，涉案公司赠送礼品时通过“货到付款”的方式收取了29元。但由于涉案公司存在实际礼品赠送，收取必要的邮寄费用能否被认定为诈骗行为是存在争议的。

第二，涉案公司收取的是快递费、人工费，而非是售卖手环的对价，判断涉案公司是否实施了诈骗行为，应将手环的成本、快递费、人工费等费用考虑在内

本案中，涉案公司向接受赠予的“被害人”收取的费用为29元。这29元中包括手环的成本价、运费、人工费等费用。当然，控方是将这些费用认定为诈骗犯罪的成本，认为不应从诈骗数额中予以扣除。

由于涉案公司存在真实的赠送礼品，同时礼品邮寄过程中又会产生实际的邮寄费，涉案公司本身也存在人工费用的支出。所以涉案公司实际投入的成本、邮寄费、人工费，应首先作为衡量其是否具有诈骗行为的依据，而非是以诈骗罪为前提，只作为涉案数额的认定依据。

在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。

报道中指出，手环的成本价仅仅为“1.7元”。对于该价格的认定是否存在事实依据，我们现阶段无法获悉，需要进一步查阅案卷材料。当然手环的成本之外，还包括了邮寄费、人工费，这些费用加在一起与其收取的29元之间存在多大的差距，可以作为认定本案是属于诈骗犯罪，还是民事欺诈的重要依据。

现实生活中，产品的销售价格与其实际成本存在一定限度的差距是正常的。以化妆品产业为例，化妆品的成本价与其实际销售价往往存在天壤之别。当然这与本案是存在区别的，区别在于涉案公司之前可能存在“冒用华为公司”名义的欺骗行为，但价格差距的理念应当在该类案件中被认同。

本案还有一个需要查明的案件事实，即涉案公司的物流是依赖于外面的物流公司（比如顺丰、圆通、申通），还是其本身就存在物流系统，这也可以作为认定涉案公司履行成本的事实依据。

第三，涉案公司宣传“价值千元的华为手环免费送”，但实际却只收取29元快递费，被害人是否产生认识错误有待核实

诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益。诈骗罪既遂的基本构造是：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。欺诈行为与财产转移的损害结果之间具有相当因果关系。

成立诈骗罪必须要求符合上述罪名的认定逻辑。而本案控方的指控逻辑在于：涉案公司通过“冒用华为公司”的名义，使“被害人”误以为被赠予的手环属于华为公司的产品（产生认识错误），从而基于认识错误支付29元的邮寄费，但实际获取的并非是华为公司的产品，因此被害人受损29元，涉案公司获利29元。

涉案公司宣传“价值千元的华为手环免费送”，但实际却只收取29元的邮寄费，很多客户接受赠予从而在网上填单。报道中指出该事实，其目的是为了证明涉案公司及涉案人员存在诈骗行为。但是从常理的角度来看，“价值千元”的手环是否会只收取29元，且该29元主要还是邮寄的费用？受赠人在接受赠予时主观上是否已经认识到（或者涉案公司在跳转的页面、下单页面、产品功能介绍中已经说明）该产品并非是华为公司的产品。

本案中“被害人”是否是基于“反正只要29元，不是华为的也无妨”的心态而接受赠予，并支付29元的邮寄费，这都是需要办案机关查证的事实。

如果上述情况能够查证属实，则能证明所谓的“被害人”并没有产生认识错误，本案不符合诈骗罪既遂的逻辑结构（实务中可能会往无罪的方向辩护）。

第四，“被害人”能否能够拒收手环、拒付快递费、是否能够申请退货、退货是否可返还运费？这些是认定涉案人员是否具有非法占有目的的重要事实

报道中并没有明确“被害人”收到快递时，是否可以拒收快递并拒绝支付快递费？在验货之后发现礼品并非是华为公司的产品时，是否可以向涉案公司进行退货？如果已经支付了快递费的退货是否可以退款？

如果涉案公司存在退货、退款通道，则根本不能证明涉案公司主观上具有非法占有目的。即使将之前冒用“华为公司”的行为认定为欺诈行为，也无法得出行为人主观上具有非法占有目的的结论，涉案行为就属于典型的民事欺诈行为。

如果涉案公司存在退货、退款通道，则存在两种情况：一是受赠人在收到礼品后不满意，通过退货通道维护权益；而是“被害人”明知可以退货而不退货，可视为在事实上接受了涉案公司的履行行为。

三、如何为涉案人员进行有效辩护

本案涉案人员众多，但由于角色、分工、作用的不同，必然存在主从犯之分，此类案件对于主犯和从犯，要分别有针对性的进行辩护。

第一，对本案主要的涉案人员，必须从上述四点定罪量刑的核心问题入手，首先尝试打掉诈骗罪的定性

首先，笔者在上述四点疑问中，重点指出了本案认定诈骗罪存在的问题。对于主要的涉案人员，由于其涉案金额巨大，一旦诈骗罪成立，基础刑期将在10年以上。所以，对于主要涉案人员的辩护核心在于打罪名。从案件事实、证据、法律定性的角度，对诈骗罪的定性提出针对性的辩护意见。

即涉案公司是如何“冒用华为公司”名义的？该“冒用”行为是否能被认定为诈骗行为？涉案公司付出的履行成本能否作为否定诈骗行为的事实依据？接受赠予者主观上是否产生认识错误，是否基于认识错误支付邮寄费？涉案公司是否存在退货、退款通道等方面，来否定诈骗行为和主观上的非法占有目的。

其实这个案件的关键点，并不在于涉案公司是否冒用了“华为公司”的名义（单纯的“冒用”行为可能构成知识产权犯罪），而是涉案公司实际上是否是以华为公司的名义、以华为公司产品的名义向接受赠予者赠送礼品、收取费用。

其次，本案如果打不掉诈骗罪的定性，部分主犯可以考虑往从犯的方向进行辩护

从犯之辩主要有两点好处，一是从犯本身可以被从轻、减轻处罚；二是对从犯的数额往往是根据其具体参与实施的涉案行为进行认定。所以对于诈骗犯罪案件，从犯之辩与数额之辩是密不可分的。

如何往从犯的方向进行辩护？主要体现在涉案人员是否存在出资、是否参与实际的经营管理，在涉案行为中处于什么位置、负责什么工作、起到多大的作用、是否存在分红、获得多少数额、参与时间的长短等诸多因素。

最后，对于全案的数额认定，是否应当扣除犯罪成本的问题。该问题在理论上是存在争议的，因为办案机关认定涉案公司提供的“手环”客观上不具有“价值”，对“被害人”来说也体现不出经济价值，单纯属于“无用”的犯罪成本。同时认定实际支付的运费不能作为涉案公司的履行成本，只能被认定为诈骗犯罪所得。

但是本案由于涉案产品的实际成本，以及涉案公司的实际赠与、宣传方式都仍有待查明，成本是否应当扣除也需要待进一步查明案件事实后再予以确认。

第三，对业务员等已经被认定为从犯的涉案人员如何进行辩护？

很多人认为，因为已经被认定为从犯，就应该认罪认罚争取轻判，能判缓就判缓、能少判就少判。这不无道理，但对于一些“特殊情况”的从犯，往往是存在无罪辩护的空间。

从犯的无罪辩护主要有两个方向：一是主观上对涉案公司的诈骗行为不知情，不具有诈骗犯罪故意的无罪辩护；二是虽然对涉案公司的诈骗行为知情，但由于参与程度不深、时间短、涉案数额少，从而符合“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”或者“情节轻微”可不作为犯罪处理的情况，很多当事人甚至会在检察院阶段被不起诉。

其一，即使涉案公司存在“冒用华为公司”名义的事实，但一些业务员并非是公司的核心成员，实际上只属于“打工者”的角色，对公司的“冒用”行为并不知情，主观上根本没有意识到自己是在从事诈骗行为，不构成诈骗罪。

其二，部分涉案人员虽然对公司的违规、违法行为知情，但由于参与时间短、涉案金额比较低，仍有可能基于具体的涉案情节而被做无罪化处理。

其三，至于认罪认罚的涉案人员应如何进行有效辩护，此处不再赘述，可以参考笔者《刑事案件当事人投案自首、认罪认罚，还有没有必要请律师？》一文。

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