非法集资案中，给投资者的返佣和砍头息，是否要算入犯罪数额？

非法集资案中，给投资者的返佣和砍头息，是否要算入犯罪数额？

曾杰:非法集资、金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

在非法集资案件（主要指非法吸收公众存款案和集资诈骗案）中，犯罪数额的认定，是一个非常重要的问题，其不仅仅涉及被告人的刑罚确定，还涉及最后违法所得的退赔问题。因此，根据笔者的办案经验和当下法律规定，对于该数额的确定，关系到被告人、乃至投资人的切身利益。

1.非法吸存和集资诈骗罪的数额确定方法？

根据当前的法律法规，非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。而集资诈骗罪的犯罪数额，则是以行为人实际骗取的数额计算。这也意味着，假设某平台涉嫌非法集资案件，如果业务量为10亿，返还投资人利息6个亿，如果定性非法吸收公众存款罪，犯罪数额就是10亿，未兑付金额为4个亿。量刑标准是以10亿计算，4个亿的未兑付，会作为量刑的酌定情节考虑；而如果是定性集资诈骗罪案件，犯罪数额则是4个亿，因为已经返还投资人的6个亿，并没有被实际骗取。

2.给客户的返佣和砍头息是否应该计入犯罪数额

而在实践中，这类细节问题更多，比如在大量线下营业厅模式的非法吸收公众存款案中（如大量私募基金和线下理财类案件），涉案平台的业务员往往会为客户提供返佣，即客户如果投资100万，业务员提成可能是10万，业务员为了增加提高客户的投资意愿，与客户约定把自己的返佣10万作为投资人的“回扣”返还给投资人，甚至可以直接从金额中扣除。也就是说，投资人实际投资90万，但是投资合同上约定的数额则是100万。

砍头息也是类似的情况。投资人投资100万，假设约定每个月的利息是10万，投资者和业务经理约定，直接扣除第一个的利息，也就是目前所定义的砍头息约定，即投资人实际投资90万，但是投资合同算作100万。

3.如果犯罪数额，到底是以实际投资为准，还是以合同约定数额为准？

以上两种情形，在司法实践中，可以说非常常见。

根据当前非法吸收公众存款和集资诈骗罪的司法实践和法律规定，对于这类数额如何定性，主要看具体的情况。

第一，如果是用户直接扣除了砍头息和返佣，即直接投资90万，但是合同数额是100万，犯罪数额应该是90万。这一点非常好理解，集资人从没有实际吸收或者占有投资人未支付的10万，客户的损失也始终只有90万，因此，不论是非法吸存还是集资诈骗，平台和业务员的业绩，都只能以90万计算。而且，业务人员因为并没有实际获得佣金，因此这笔返佣金额的10万，也不能算作其违法所得。

第二，如果是用户支付了100万，然后平台再立即支付砍头息，此时，集资人实际得款依然是90万，因此，应该以集资人实际吸收的资金全额计算，而预先扣除的利息，并没有被集资人实际吸收，并没有实际侵犯国家金融管理秩序，因此不能算入非法吸存的犯罪数额。当然，此问题实践中存在一定的争议，司法机关认定审计时，会认为合同和流水对应，因此将公司的非法吸收公众存款犯罪数额定为100万，具体还要以实际案例的情况为准。

另外，对于业务员提供给投资者的返佣，如果是客户投资全部本金后，由业务员返还，不管是在合同签订时返还还是在合同签订后按期的返还，都应该从业务员个人的违法所得中扣除。但是，如果是在合同签订后期返还，则这笔佣金可能无法从业务员个人业绩中扣除，即无法扣除犯罪数额，但是可以从违法所得的数额中扣除，以有利于业务员退赔数额的认定工作。

因此，此时辩护律师就应该提出相应的质证意见，提出相关金额并没有被集资人实际占有，只是走了一道账，返还的十万，并不是投资人的损失，也没有侵害国家的金融管理秩序，因此也不能算作犯罪数额。同时对于直接销售的业务员而言，因为其并没有拿到返佣，因此10万元也不能算作其违法所得，其不需要承担此部分资金的退赔责任。

而如果是集资诈骗罪案件，答案则更加明确，只能以90万计算，还要扣除之后到期支付的利息。

4.审计报告，应该以银行流水为准，而不是以合同总额为准

在非法集资案件中，办案机关会委托专门的审计机构对犯罪数额、公司资产和违法所得进行全面的审计。而审计的原始材料，多种多样，比如会综合涉案公司的财务账目、所有的投资合同和存管银行数据等等。在实践中，我们会发现，存管银行的数据，往往会小于所有的投资合同数据，比如很多涉案平台有专门的存管银行，有记录所有员工业绩和投资人信息的erp系统等等，为什么存管银行的流水数据往往会小于erp系统？这是因为erp系统主要是为了做业绩核算，其数据往往是投资合同的表面数据，包含了大量的投资人到期未提取续投的资金，比如某投资人投资100万，6个月到期后，其不体现本金和利息，而是继续投资，此时erp和财务系统就会再次生成一次合同，投资数额就成了200万，但是在存管银行的账户内，则只显示为100万的本金投资，此两个数额差距较大，以存管银行的投资数额计算犯罪数额，更加符合实际情况，因为投资人的本金损失只有100万，而不会两次投资的200万。

哪些重复投资情况不予扣除？

根据2019年《两高一部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中，其明确规定“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除”，这也意味着，只有用户在收回本金和利息后，有重复投资的才不予扣除，而在很多用户直接续投的案例中，用户没有直接收回本金和利息，而是直接复投，此时可以认定其在到期后没有选择收回本金，其没有产生新的损失，集资人也没有造成新的损害，因此，此时的重复投资，则可以扣除。

阅读量：468 PC版链接 移动版链接