网络服务提供者的“紧箍咒”——解读刑法修正案（九）第28、29条

前言：刑法修正案（九）（下称修正案九）针对网络犯罪增加了二个条款，着重规定了网络服务提供者的法律责任和义务，分别是：

第28条规定，在刑法第二百八十六条后增加一条，作为第二百八十六条之一：网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而仍不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事犯罪证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第29条规定，在刑法第二百八十七条后增加第二百八十七条之二：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

上述条款的施行将会对网络服务提供者的经营活动产生什么影响？网络服务提供者将会面临哪些刑事风险？本文将为您一一解读。

哪些网络服务提供者被列为“戴咒”对象？

对网络服务提供者的定义，目前为止学界没有统一权威的表述。国务院2006年制定的《信息网络传播权保护条例》根据网络服务提供者的不同类型分别规定了免责事由，依据该条例可以将网络服务提供者分为以下四种类型：提供网络接入服务的网络服务提供者、提供缓存服务的网络服务提供者、提供信息存储空间服务的网络服务提供者以及提供搜索和链接服务的网络服务提供者。

依据修正案九第28、29条的字面意思理解，上述四种类型的网络服务提供者均包含在内，即是指网络连线服务商、网络平台服务商和网络内容服务商。所谓“网络连线服务商” 是指提供线路以使网上用户与网络相连的服务提供者，即负责网上用户入网的服务提供者，例如中国电信和铁通等网络提供者、SINA 和HOTMAIL 向用户提供免费电子邮件账号。所谓“网络平台服务商”是指提供电子档案传送服务、聊天室（BBS）、搜索（BAIDU）、资料库代理乃至网络拍卖市场经营的平台服务提供者，通过平台服务以便用户取得咨询或者进行网上信息交换。所谓“网络内容服务商”是指利用网络连线服务商的线路，通过设立的网站为最终用户提供各种信息服务的公司或机构［1］，例如利用网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务及其它网上应用服务等。

违反信息网络安全管理义务入罪的条件

修正案第28条的立法目的是，针对一些网络服务提供者不履行网络安全管理义务，造成严重后果的情况而增加的，强调的是网络服务提供者的不作为刑事责任。从法条字面意思理解，违反信息网络安全管理义务入罪需同时符合以下三项条件：一是网络服务提供者违反了现行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务；二是经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行；三是达到法定的严重情节。

网络服务提供者构成犯罪的前提是“明知”

修正案九第29条的立法目的是，对为实施诈骗、销售违禁品、管制物品等违法犯罪活动而设立网站、通讯群组、发布信息的行为，进一步明确规定如何追究刑事责任；对在网络空间传授犯罪方法、帮助他人犯罪的行为多发的情况而增加的。因此，需要强调的是，为贯彻落实宽严相济刑事政策，做到罚当其罪，防止扩大打击面，本条明确规定，追究提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为人的刑事责任，必须以其明知他人利用信息网络犯罪为前提。如果对他人利用信息网络实施相关犯罪活动不明知，即使客观上起到了帮助作用，也不构成犯罪。

网络服务提供者的刑法规制

我国刑法及相关司法解释连同今天发布的修正案九，共同形成了有关网络服务提供者刑事责任问题的裁判规则体系，现为读者梳理如下：

1、传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释［2010］3号）

责任主体→网站建立者、直接负责的管理者

第4、第5条：明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，以传播淫秽物品罪定罪处罚；若以牟利为目的的，则以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

责任主体→电信业务经营者、互联网信息服务提供者

第6条：明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，达到法定追诉标准的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

2、侵犯著作权罪

最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2011〕3号）

责任主体→P2P网络服务提供者（如BT、迅雷、电驴）

第10条：除销售外，具有下列情形之一，可以认定为侵犯著作权罪的“以营利为目的”：（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形。

第15条：明知他人实施侵犯知识产权犯罪……而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

3、赌博罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2005］3号）

责任主体→提供网络接入服务的网络服务提供者

第4条：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

4、其他犯罪的共犯

从修正案九第28、29条可以看出，面对日益高发的网络犯罪，网络服务提供者昔日“事不关己高高挂起”的不作为行为已经被立法部门盯上，并从立法上步步深入采取相应的惩戒措施，网络服务提供者已经不可避免地会卷入行政处罚、民事侵权甚至刑事犯罪的漩涡。未雨绸缪，笔者建议网络服务提供者应尽快采取措施，对企业及网络平台的运营进行刑事风险检测，避免涉嫌刑事犯罪！

［1］ 李娜《网络服务商（ISP）刑事责任的解构》，载《理论月刊》2011年第6期

来源：乐辩网

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