李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任、传销犯罪案件首席辩护律师
我们都知道一群人组织在一起玩色子，猜大小是赌博；那如果一群人组织在一起根据股票价格k线图去押涨跌，这是不是赌博呢？
就是这样一种行为，经常被认为是开设赌场罪或者赌博罪。有人就会认为这不是在炒股吗？哪能算是赌博呢？也有人会说，这和“押大小、赌输赢"的赌博不是一样的吗，确实是赌博啊。这到底是怎么一回事呢？
其实这是在炒股指期货，股指期货就是通过k线图等方式看股票价格的指数，买涨买跌。这是不是与赌博非常相似，确实，如果说赌博是一种拿有价值的东西做注码来赌输赢，那么，炒股指期货就是根据股票价格点数报价，一天交易结束后根据股票价格点数的变化来结算。这也难怪经常说期货市场如赌场，炒期货就是在赌博。
但是炒股指期货跟赌博还是有本质区别的。在我国，股指期货属于金融期货衍生品的一种，比如我们熟知的沪深300指，买卖股指期货是期货投机行为，是个人、机构期货交易常用的方式之一（期货交易包括套期保值交易、期货投机交易、期货套利交易)，也是期货市场所允许的交易。不少投机者通过买卖股指期货涨跌来赚价格差价。可别小瞧股指期货，它已经成为我国所有期货交易品种中的第一大品种。
正是因为股指期货交易的特殊性，市场上不乏有将股指期货指数涨跌作为工具的赌博。同时，由于我们国家的期货交易必须要在正规的，经过有关部门批准的期货交易所内交易，不允许私自设立期货交易所，从事期货交易业务，所以有一些期货平台商未经批准，组织从事股指期货交易，这就造成买卖股指期货的鱼龙混杂，不少办案人员也常将赌博类的股指期货与非法经营类的股指期货混同，针对期货平台组织买卖股指期货出现了开设赌场罪，赌博罪与非法经营罪三种不同罪名的定性，导致量刑的差异。看起来虽然就是个买卖股指期货，其中可是内有乾坤。
要是期货平台组织买卖股指期货，到底会怎么定罪？笔者认为应从赌博罪或开设赌场罪的行为模式与非法经营罪的行为模式出发，赌博类犯罪（无论是开始赌场罪还是赌博罪），注重赌博活动的不确定性和随机性，遵循赌博的规则；而非法经营期货注重期货交易属性与资本投资属性，按照期货交易规则进行。因此，定罪的关键在于交易规则与机制。也就是说，既然是买卖股指期货，必然要具备期货的交易规则，股指期货作为期货合约，必然要以标准化合约为交易对象，采用保证金模式集中交易，允许交易者以对冲平仓方式了结交易。如果买卖股指期货，不存在确定的期货交易规则，没有期货的交易机制，则是打着股指期货的幌子，进行赌博。如果买卖股指期货具有期货性，然后判断是否具有非法性，即是否经过国家有关部门批准。
最后的结论就是：期货平台组织买卖股指期货，如果按照赌博规则，不是遵循期货定规则与机制交易，则是赌博类犯罪；如果是未经有关部门批准，遵循期货交易规则与机制交易，则是非法经营罪。
辩护律师在办理涉期货平台买卖股指期货的案件时，应着重从如下几方面审查事实与证据：
1.有无提供期货账户
通常投资期货，都会实名提供一个期货账户用于出入金操作，如果没有期货账户或者为虚假的期货账户，则可能被定为赌博类犯罪。如湖南省邵阳市中级人民法院二审刑事判决书【(2019)湘05刑终633号】
被告人易节某等人在未经国家有关主管部门批准的情况下，开设股指期货交易场所，但期货交易人员炒期货的资金均未设立单独的个人账户，也没有进入国家正规证券交易平台。在炒期货时，期货交易人员可根据期货Ｋ线图的走势自主决定买涨买跌，进行现金交易结算，易节林、向望龙、李朝忠等人实际是开设赌博场所的庄家，以股指期货Ｋ线图的涨跌作为赌博工具，诱骗他人参与Ｋ线图走势涨跌的押注，以Ｋ线图涨跌的不确定性与押注者进行对赌，以收取“手续费"的形式抽头渔利。
2.有无收取保证金，采取保证金交易
期货交易与赌博类犯罪的重要区别在于期货交易需要缴纳一定比例的保证金，用来结算和保证履约，不需要支付合约价值的全额资金。而赌博是买定离手，不存在保证金一说。因此，有无收取保证金可以作为区分二者的标准。如何某等人开设赌场罪一案【(2020)浙0382刑初61号】
何某等人获取“小行家"平台交易账户，进行国际原油期货指数赌博。赌博人员无需真实交付保证金就可以买涨买跌，国际原油指数每涨跌0.01美元，代表每手赢输80元人民币。何某等人收取每手160元的交易手续费。
宋某非法经营罪一案【(2016)赣1002刑初144号】
宋某等人从事股指期货交易业务，通过向上线缴纳保证金，获得股指期货交易账号，再将账号提供给客户进行股指期货交易。客户根据股指期货走势进行“买涨”、“买跌”。尧宏、黄某等人通过收取每手交易300元手续费的方式谋利。
3.有无设置强制平仓线，是否可以对冲平仓
股指期货是双向交易，投资人可以通过卖出（买进）目标商品来对冲之前所买进（卖出）的目标商品，即对冲平仓的方式来结束期货交易，解除履约责任，对冲平仓是股指期货投机者止损的重要措施。期货交易与赌博一个区别在于，期货可以通过强制平仓控制期货交易风险，有相应的风险止损机制，而赌博不存在止损机制，除非停止赌局，那么就不存在风险。如王某等非法经营罪一审刑事判决书【(2017)苏0303刑初119号】，
王某等人进行期货交易，给客户安装仿制的“申银万国期货-搏易大师"期货交易软件，在服务器后台设置期货交易的账号、密码、金额、手续费、风控线等内容，通过与投资人对赌沪深300指数、收取手续费等方式实现盈利。
4.有无期货交易结算单
证明是期货交易还是赌博，期货交割单是一个重要的凭证，其本质是多每个交易日结束之后的对账单，包括了客户概况、资金状况、成交记录，平仓明细，持仓明细等交易信息。因此，期货交易结算单能够直接证明平台商与投资人之间是否进行真实的期货交易，排除赌博的可能性。如易某非法经营案一审刑事判决书(2019)湘0527刑初31号】，
易某等人利用 “博弈大师"等期货软件的模拟盘开展“沪深300"IF期货业务，通过IF期货K线图的走势玩家自主决定买涨买跌下单，玩家至少交10000元押金，然后通过操盘手下单，计数员计数，每手金额3000元，输赢都是300元的倍数，每一手不论输赢都收取300元手续费。书证：期货交易结算单，证明：被告人、被害人在三友投资公司、鑫泰花园、沿河街炒期货时结算的部分情况。
5.有无盈亏机制
买卖股指期货是赌博类犯罪还是非法经营，可以从二者的盈利机制分析，赌博的盈亏结果取决于投资者的买卖方向，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性，方向一旦注定，结果就已经注定，不可回转。但股指期货是以未来时间段的价格走势为交易对象，以股票价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，收益损失结果与价格实际涨跌幅度挂钩。
6.有无证监会出具的《函》
证监会出具的《函》是认定非法经营期货业务，非法性的依据，以此可以证明其不属于合法从事期货业务的主体。
综上，笔者对期货平台买卖股指期货的定性分析，能够避免出现对期货平台商定性错误导致的量刑不当。就刑法规定的刑罚期限而言，赌博罪的最高刑期是三年，开设赌场罪基础刑期是三年以下，情节严重是3-10年，非法经营罪情节严重是5年以下。由此可见，定性不同，就会导致量刑的悬殊，因此，辩护律师对于期货平台买卖股指期货的行为应当仔细分析，制定合理恰当的辩护策略。
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