网络传播淫秽物品犯罪研究（二十八）：淫秽直播不构成传播淫秽物品牟利罪案例参考

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的网络传播淫秽物品犯罪、危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案，办理了网络淫秽物品等多起重大犯罪案件。

对比《刑法》及司法解释对传播淫秽物品牟利罪和组织淫秽表演罪的规定，两者在客观表现上有相同之处，但也有明显区别，笔者在《网络传播淫秽物品犯罪研究（二十一）：黄播法律定性：组织淫秽or传播淫秽？》一文中有详细分析，此处不再赘述。

由于两者在量刑上有明显差别，因此主张不构成传播淫秽物品牟利罪而以组织淫秽表演罪定性是此类案件重要的辩护要点。笔者通过网络公开途径对此类案件的裁判文书进行检索，选取两个说理上具有代表性的案例分享，以供参考。

案例：何某、陈某制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案

案号：（2018）粤20刑终304号

裁判要旨：一、关于本案的定性问题，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，“淫秽物品”包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息。现有证据未反映LOLO直播平台具有点播、回放或下载视频的功能，淫秽主播在LOLO直播平台上的表演是即时性的，不具有视频文件、音频文件等文件的形式，属于视频流形式的存在，仅有当时在线观看的观众可以看到，一旦淫秽表演者结束表演，观众即无法反复观看，亦无法转给他人观看。而在具有视频文件、音频文件的情况下，淫秽文件获得者可将文件再传播给他人，通过不断的二次传播使淫秽文件得到极其广泛的传播，造成的社会危害性明显较大。综上，本院认为本案不应定性为传播淫秽物品牟利罪。何某等人组建LOLO直播平台运营团队，开发、维护LOLO直播平台，该平台即为可供淫秽表演者向观众表演的场地，且该平台的运营费用均由何某等人提供，即何某等人实施了为淫秽表演提供场地、提供资金等组织行为。本院认为何某等人的行为符合组织淫秽表演罪的犯罪构成，应以组织淫秽表演罪定罪量刑。

案例：蒋某某涉嫌组织淫秽表演案

案号：（2018）粤0305刑初776号

裁判要旨：本院认为，被告人蒋某某通过网络直播的方式，组织并在线实施淫秽表演，其行为构成组织淫秽表演罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人蒋某某在QQ空间直播的淫秽表演是即时性的表演行为，观看者只能在线同步观看，虽然该表演行为是通过互联网以电子数据形式进行传递，但该表演行为未被附着于一定的载体，也不具有可被多数人反复使用的特征。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十七条规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，其他淫秽物品包括具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文某、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。据此，被告人蒋某某在线直播的淫秽表演不属于淫秽物品。

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