​从“创造型”立功情节审视涉毒案及探究轻微涉毒案之无罪辩护策略

从“创造型”立功情节审视涉毒案及探究轻微涉毒案之无罪辩护策略

在涉毒案件中，职业线人举报、已归案涉毒疑犯举报其上家或下家、单纯吸毒者举报贩毒者、已归案被追诉人举报其他涉毒人员或举报未归案涉毒者的情形，在司法实务中均很常见。为此，我们将从“创造性”立功情节视角审视涉毒案及探究背后的有效辩点、无罪辩点问题，也借此揭示查办涉毒案背后的一些违法现象。具体论述如下：

一、借国民对“毒贩子”之恨掩盖其职业线人的真实身份

某职业线人专职举报形形色色涉毒人员，为此赚取数十万元的线人报酬，这是涉案侦查人员出庭作证时在庭上公开陈述的事情。当然，假定其利用有效线索进行合法检举控告，这是合法之举，不应过度质疑。但该案卷宗材料证实，涉案警方线人本人也因涉毒而被抓捕归案，最终还被判刑，且其归案后还供述自己涉毒一案是原假案错案，其本人是被冤枉的，这无疑是一种极端异常的情形；在案证据也证实其证言前后矛盾，且明显涉及关键证言造假问题，最终结果却是被追诉人被违法重判，原因之一是办案人员根本就没有对警方线人的证言进行实质性审查。

但与此同时，二审法院又以此案存在犯意引诱和数量引诱为由对此案进行改判；在案证据还证实涉案线人以免费提供少量毒品供他人吸食为由，进而蓄意炮制涉毒命案，抛开此案诸多细节，警方线人“人为炮制”涉毒案的情形在司法实务中也很常见，起码我们在办案过程中经常遇到类似情形。

对此，我们在林某某涉毒一案坚持无罪辩护，最终结果是无期改判十五年有期徒刑。对此，我们仍坚持林某某涉毒一案应是错案。事实上，我们在办案过程中多次遇到职业线人检举涉毒案的情形，其敢于违法举报的原因之一是借用了国民对涉毒之人的痛恨，掩盖其真实身份以及其检举行为本身有时也涉及违法犯罪的实质性问题。

二、已归案涉毒疑犯举报其涉毒上家或下家

我从事律师职业以来，经手办理的第一起重大涉毒案是2007年的事情，被追诉人因涉嫌贩毒而被抓归案，最终其获判无期徒刑，核心理由之一是其被抓归案之后，其第一时间举报了负责送货的涉案毒品上家，进而导致该涉案毒品上家被抓归案。为此，被追诉人的控告检举情节应认定为一般立功情节，还是重大立功情节，则是此案争议焦点之一。我们坚持被追诉人有重大立功情节，出庭公诉的检察官坚持被追诉人有立功情节，但至于是一般立功情节，还是重大立功情节，交由合议庭依法予以认定。涉案毒品上家则辩解其仅仅是送了一件衣服，不知晓涉案衣服内部是否藏匿有涉案毒品。

显然，已归案涉毒疑犯，或者是已被实质性控制的被追诉人，举报其涉毒行为对应的上家或下家，是否成立立功情节，在司法实务中无疑是存在多种情形，是否存在立功情节、重大立功情节有时还是此案争议焦点所在。

三、单纯吸毒者举报提供涉案毒品的贩毒者

我们在办理一起涉毒案中发现，吸毒者因购毒吸食被抓归案。为此，办案人员向其许诺道：“只要你控告检举了你的上家，我们就以立功为由对你网开一面，不追责你的刑事责任，或者是减轻你的治安处罚力度。”为此，基于人渴望自由的本能，在警方线人已因涉毒被控制在派出所的前提下，办案人员利用警方线人的手机，对涉案毒品上家进行引诱及交易，最终涉案毒品上家被抓归案且被判刑，而举报者、警方线人最终被处以治安处罚十五天。

对此，我们更关注一个问题，吸毒者、警方线人被抓归案在先，被控制在派出所在先，其涉案手机被办案民警扣押在案先在，其向涉毒者提供购毒的意思表示在后，涉案交易行为发生在后，涉案售毒者被抓归案在后，在这样的前提下，在后发生的涉毒行为是否是贩毒行为，在后被引诱发生的涉毒行为应否起诉到法院，在涉案数量较少的前提下，应否认定涉案行为构成犯罪，应否认定此案存在犯意引诱情节，应否认定涉案行为自始至终都属于未遂形态，应否认定涉案交易行为实质上是抓捕行为，而非刑法意义上贩毒犯罪行为？在司法实务中，针对类似的涉案行为，办案机关的处理模式也是多种多样，很难得出一个唯一性的结论。

对此，我们只能说，不同断案者会作出不同的处理方式，我们很难说那种观点或那种结论是当然正确的，但一律认定涉案贩毒行为构成犯罪且属既遂形态的做法则明显是机械适用法律，根源是人为炮制的涉毒案、具有演习性质的涉毒案，与一般意义上的、典型的贩毒案明显具有实质性的区别，两者之间的社会危害性明显具有实质性的区别。

四、规模化地持续创造立功情节的控告检举情形

在我们正在办理的一起涉毒案中，我们遇到的特殊情形是：A因涉毒被抓而取保释放，理由之一是A承诺自己愿意充当警方线人，持续检举其他涉毒者，为此A检举了B，为此A获取保、不予逮捕或不诉处理；B归案之后，继续学习A的做法，检举了C，C获取保之后再检举D，如此反复持续下去。针对涉毒案者归案后实质上充当警方线人持续控告检举其他涉毒者的情形，我们提出如下几个值得探讨的观点。具体如下：

其一，涉案人员均获得取保释放，其获得取保的原因之一是涉案行为情节轻微或显著轻微，依法应不属于犯罪的范畴，起码不排除这样的合理怀疑。

其二，多名涉毒者因涉毒而被刑拘，然后检察院以涉案行为情节轻微或显著轻微为由，对被追诉人作出不予批准逮捕的决定，但涉案侦查人员要求被追诉人继续控告检举其他涉毒人员，此种情形明显是名为缉毒，实为发展警方线人，这应是客观事实。

其三，我们坚持，针对销售含毒品成分的少量安眠药类型的涉毒案，针对连环型、接力型涉毒案，被追诉人涉毒行为的实质是涉案民警为了缉毒指标，进而利用警方线人进行犯意引诱，进而导致诸多涉毒人员陆续归案，此类案件不属于实质性贩卖毒品犯罪行为的范畴，起码此类案件涉案行为情节显著轻微，危害不大，不属于犯罪的范畴，起码在司法实务中检察机关以不起诉方式结案的情形比较常见。

其四，针对被追诉人因涉毒被抓归案后移送检察院审查起诉的情形，应否认定其后续检举行为属于立功情节而认定其涉案行为不属于犯罪范畴的问题，这也是值得思考的问题。在司法实务中，被追诉人因具有立功情节或多重立功情节而获不诉释放的情形很常见，即便其被提起公诉，在量刑问题上应考虑被追诉人是否具有立功情节的问题。

为此，针对规模化地持续创造立功情节的持续性控告检举情形，我们应认定涉案侦查行为涉嫌违法，应认定其涉案侦查行为实质上属于犯意引诱或无法排除犯意引诱合理怀疑的范畴，应认定被追诉人涉毒行为属于情节显著轻微或轻微的无罪范畴，应认定被追诉人涉案行为应属于未遂形态，最后被追诉人被违法提起公诉的，被强行认定其涉案行为构成犯罪的，在量刑上应认定被追诉人具有立功情节，起码我们辩方坚持这样的辩护观点。

五、已归案被追诉人举报其他涉毒人员或举报涉案毒品上家的情形是否属于立功

一般而言，被追诉人因涉毒被抓归案后，在办案人员已掌握涉案同案犯或其他涉毒上家、下家核心涉毒犯罪事实的前提下，在涉案毒品上家或下家已归案且其涉毒核心犯罪事实已被办案人员掌握的前提下，被追诉人控告其他涉毒人员涉毒犯罪事实的情形应属于坦白的范畴，但被控告检举者核心涉毒行为尚未被侦查人员掌握且被控告者也尚未归案的前提下，已归案被追诉人当庭控告“同宗、同罪名”犯罪事实对应的涉案毒品上家的情形，或者是其归案后向涉案侦查人员控告、检举其他尚未归案涉毒人员涉毒犯罪事实且上述犯罪事实尚未被办案机关掌握，其控告检举行为对破获涉案犯罪事实起到实质性的、突出贡献性质的作用，在这样的前提下，对破获其他涉毒案，对节省司法资源起到实质性作用，为此应认定被追诉人具有立功情节，起码我们辩方持续坚持这样的观点。

为此，我们反对人为炮制立功案的情形，更反对应认定被追诉人有立功情节而蓄意不予认定的违法断案做法。

综上所述，蓄意犯意引诱属于违法情形，违法控告检举无辜者、案外人为涉毒人员的做法荒谬，为了创造立功情节而蓄意人为炮制涉毒案的做法更是荒谬，因被追诉人涉毒而否定其合法检举之立功情节的做法自然也不妥。为此，我们以上述五种常见的检举立功情节，剖析多种被追诉人涉毒的无罪情形、不诉情形及应认定其具有立功情节的情形，目的是期待广大律师同行及各界人士能理性看待形形色色的涉毒案。

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