《电子烟鉴别检测报告》（以下简称《报告》）是电子烟刑事案件中极为关键的证据材料，也是是否构成生产、销售伪劣产品罪的核心。而该报告不同于其他检测报告和鉴定意见的是，其鉴别检测的主体只能是国家级或者省一级的烟草质量监督检测机构（多为省一级烟草专卖局的内设机构），鉴别检测的内容往往涉及到电子烟的构造、原理等方面的知识。因此，我就结合最近正在办理的一起二审打掉一审《电子烟鉴别检测报告》的案件，附上我是从哪些角度打掉《报告》的意见，以供参考。
根据《刑诉法》解释第一百条，“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”（即鉴定意见）
xx草质量监督检测站出具的《电子烟产品鉴别检测报告》存在不具备主体资质、超越鉴别检测机构业务范围、样品来源已受污染、鉴别检测程序和方法违反相关规范要求的情形，不得作为定案的依据。 一、xx省烟草质量监督检测站出具的《检测报告》未取得国家认证认可监督管理委员会批准的电子烟检测资质和检测能力范围的资质，且进行检测的两名主检人员根据卷宗材料没有相应的资格证。 第一，虽然xx省烟草质量检测检测站在2022年12月15得到国家烟草局的认证进行电子烟鉴别检测，但是烟草质量检测站的资质和实施具体检验检测的能力范围需要得到国家认证委的批准，以防止烟草监督检测站超越鉴定范围鉴定。 这在2018年1月24日国家认监委、国家烟草专卖局关于对烟草行业检验检测实施统一资质的认定通知的第一点进行了详细说明，即“国家烟草质量检测检验中心和各省烟草质量监督检验检测机构的资质认定工作统一由国家认监委负责组织实施，并接受国家认监委和所在地省级质量技术监督部门的证后监督。” 因此本案的xx省烟草质量检测检测站虽然有国家烟草局电子烟检测的认证，但其实施电子烟鉴别检测的资质和具体业务范围并未得到国家认证委的批准。 注：烟草质量检测检测机构是必须获得国家认证委颁发的资质证书和批准的电子烟检验检测的能力范围。 第二，根据《烟草专卖品鉴别检验管理办法》第十一条，“ 从事鉴别检验的人员须通过国家烟草专卖局主管部门组织的相关专业技术资格认证并取得相应的资格证书。”而本案的卷宗材料缺乏两名检测人员的资格证书，无法判断其是否具有鉴别检测的业务资格。 二、x省烟草质量监督检测站出具的《检测报告》对涉案产品的属类作出是一次性电子烟的结论已经超出了鉴别检测机构的检测范围。 第一，根据《电子烟产品鉴别检测实施细则》第一条，电子烟鉴别检测机构仅负责对涉案产品是否属于假冒注册商标电子烟产品、伪劣电子烟产品进行鉴别检测，而不负责对涉案产品的属性或者类别进行鉴别检测，对涉案产品的属性或者类别的判定是由烟草专卖局办公室或者法律法规部门予以负责。 第二，根据xx省烟草局的官网显示，xx省烟草质量检测检测站承担的是产品质量监督检验任务；负责对销售或查获的国内外卷烟产品的真伪进行鉴别与仲裁性检验；负责面向社会开展烟草产品质量、真假卷烟识别等技术咨询与宣传服务工作，其并不负责对涉案产品的属类作出鉴别检测，对涉案产品属类的判定属于xx省烟草局办公室或者政策法规与体制改革处的业务范围。 第三，根据xx省烟草质量检测检测站2024年x月X日经国家认证委批准的电子烟检验检测能力范围，其只能对电子烟、电子烟烟液烟碱总量、固态雾化物等18项内容进行鉴别检测，而不能对产品的性质进行鉴别检测。 三、抽样送检的样品已超过有效期，检材已经受到污染，且抽样数量不合《电子烟产品鉴别检测实施细则》的要求，导致作出的伪劣产品的结论不具有代表性且自相矛盾。 第一，本案的涉案产品是具有一年的保质期，送检产品已经超过了有效期，对于已经超过有效期的产品，已经属于受污染的状态，因此，作出的鉴别检测结论并不可靠。 依据《电子烟产品质量监督抽查实施细则》第十九条，“检验人员应当按照监督抽查方案所规定的检验项目、检验方法、判定规则等进行检验。检验中发现因样品失效或者其他原因致使检验无法进行的，检验人员应当如实记录并终止检验，并提供相关证明材料，报送组织监督抽查的烟草专卖行政主管部门。” 第二，《检测报告》鉴定为是一次性电子烟，却是按照烟具的抽样数量50个作为标准，既不符合《电子烟产品鉴别检测实施细则》的要求，也导致作出的一次性电子烟的结论与实际检测采用的产品标准相矛盾。 按照《检测报告》的结论本案涉案产品属于一次性电子烟，应是按照烟弹与烟具组合销售的产品，抽取至少110个样品，但《检测报告》却适用的是烟具的标准，抽取的数量均为50个，进一步说明，《检测报告》不仅不符合抽样数量要求，而且对本案涉案产品判定是一次性电子烟的结论自相矛盾。 四、由于xx省烟草质量监督检测站出具的《检测报告》是对产品的质量进行鉴别检测，应当对涉案产品的各项安全性指标进行型式鉴别检测，而从该报告仍然无法得知检测了哪些项目，如果该报告仅仅检测了涉案产品的包装标识和启动保护功能，那么该报告的检测项目不符合《电子烟国家标准》以及《xx省电子产品质量监督抽查方案》对电子烟产品进行质量鉴别检测的要求。 第一，由于鉴别检测是对涉案产品的质量进行鉴定，而对质量的鉴定属于型式检验，需要对涉案产品各项指标进行鉴别检测，可参照国家标准GB/T 5606.1-20024,卷烟，第一部分，抽样。 第二，电子烟国家标准和《xx省电子产品质量监督抽查方案》也是要求对电子烟产品进行质量鉴别检测时，应当围绕涉案产品的各项安全性能指标进行鉴别检测。 首先，《电子烟国家标准》对电子烟产品的防填充、防漏液、启动保护、防水、跌落强度、雾化物烟碱、雾化物、雾化物添加剂等试验方法做出了详细要求，进行鉴别检测时，应围绕上述试验方法进行鉴别检测，而该《检测报告》并没有对上述试验方法的项目进行鉴别检测。 其次， 根据《xx省电子烟产品质量监督抽查方案》，电子烟产品的质量检测，对电子烟产品的质量鉴别检测，是围绕电子烟产品的安全性指标进行鉴别检测，其中检测的项目包括对电子烟产品的防填充、防漏液、启动保护、防水、跌落强度、雾化物烟碱、雾化物2,3-丁二酮、雾化物重金属、雾化物砷、电子烟释放物烟碱释放量、电子烟释放物羰基化合物释放量、雾化物添加剂等12项安全性指标。而《检测报告》没有关于涉案产品安全性能指标的鉴别检测说明。 再次，即使本案的产品是水果味电子烟，也应当是围绕产品的核心安全性能指标，即雾化物添加剂的成分进行鉴别检测，判断是否含有国标所禁止添加的添加剂以及添加剂的含量是否超标。 五、《检测报告》对涉案产品没有说明采用的何种鉴别检测方法，不同的检测方法对应不同的鉴别检测内容，检测方法不正确会影响结论的准确性和科学性，而本案是对涉案产品是否符合电子烟强制性国家标准的检测分析，应当使用仪器鉴别检测方法。 根据《电子烟产品鉴别检测实施细则》规定的鉴别检测方法和内容，“.… 仪器鉴别检测主要是运用检测仪器设备对样品是否符合电子烟强制性国家标准和相关标准进行检测分析，但不限于此。”本案是对涉案产品的质量进行鉴定，需以是否符合电子烟强制性国家标准作为判断依据，应使用仪器鉴别检测方法进行鉴别检测，而《检测报告》并没有对相关鉴别检测方法的任何说明。 六、涉案产品具有防止意外启动保护功能的装置，以无启动保护功能和系非法生产的电子烟，认定是伪劣电子烟的结论并不客观。 第一，涉案产品在顶部吸嘴以及尾部的送风口均设置有保护装置，顶部吸嘴上设置有塞盖保护，该功能就是为了防止意外启动，只有将该设置打开才能进行抽吸；且涉案产品的底部送风口设置有封条，该封条就是用于堵塞送风口，也是防止产品被意外启动；涉案产品只有同时打开塞盖以及封条，才能启动产品，由此涉案产品是具有防止意外启动保护功能的。 第二，涉案产品虽无生产企业和企业地址，属于非法生产的电子烟产品，但是对于无生产地址、企业的非法产品并不等同于刑法上的伪劣产品，伪劣产品是指质量和使用性能存在缺陷的产品，而非法生产的电子烟产品只能说明属于行政法意义的伪劣产品，而非生产、销售伪劣产品中的伪劣产品。 七、《检测报告》仍然没有载明检验项目、检验方法、检验内容、判定规则等要件，尤其是未载有产品被抽样的详细过程和记录，无法确定送检产品与被扣押产品是否属于同一产品，不具备《电子烟产品鉴别检测实施细则》以及《电子烟产品质量监督抽查实施细则》所要求的形式要件。 根据《电子烟产品鉴别检测实施细则》的附件，其规定了鉴别检测的抽样方法、鉴别检测方法和内容，《检测报告》应当根据细则，载明上述内容。据《电子烟产品质量监督抽查实施细则》第十九条，“检验人员应当按照监督抽查方案所规定的检验项目、检验方法、判定规则等进行检验。”
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