商口滕涉嫌诈骗罪案一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

受被告人商口滕委托，并受广东广强律师事务所指派，本人担任商口滕涉嫌诈骗罪案一审阶段的辩护人。为维护商口滕的合法权益，辩护人多次会见了被告人商口滕，查阅了本案的全部证据材料，并经过两天的开庭审理，对本案有较为清晰的认识，现结合庭审情况，针对本案的证据采信、事实认定、法律适用发表以下辩护意见，供合议庭在审判时参考并采纳：

辩护人认为，广州市天河区人民检察院《起诉书》(穗天检刑诉[20**]****号，以下简称《起诉书》)指控商口滕涉嫌诈骗罪一案，事实不清、证据严重不足，建议贵院(天河区人民法院)对此案依法作出证据不足的无罪判决，以维护商口滕的合法权益。

一、关于《起诉书》指控商口滕2013年起在大某科技有限公司(以下简称“大某公司”)担任公司财务并负责管理仓库没有事实依据，也缺乏证据支持

(一) 商口滕在大某公司的具体职位是出纳

辩护人对于《起诉书》认定商口滕在大某公司担任公司财务的事实并无异议，但对指控其担任公司财务的时间有异议，准确地说，商口滕担任大某公司财务的时间是2015年1月份而不是从2013年起。具体来说，商口滕在多次笔录里提到自己是2015年1月至今做财务“……由于财务弟媳夕阳红怀孕，我从15年1月至今做财务……”(2015年6月18号讯问笔录，见商口滕案证据卷P5)、“问：你何时在大某公司上班?答：我原来在广州金某一公司上班，2015年1月开始在大某公司工作，我是公司的出纳。问：你是怎样去到该公司上班的?答：2014年12月份，我从金某一出来后就失业了，我老公文水段就打电话给木人见，叫他帮忙找份工作，后来木人见就叫我去上班” (2015年7月11号讯问笔录，见商口滕案证据卷P13)。由此可见，商口滕在大某公司从事财务工作的时间是2015年1月至6月(被抓之日)，而且其在大某公司的具体职位是出纳，详见商口滕诈骗、销售伪劣产品案处理材料(诉讼证据卷，卷宗54Z1，以下简称“商口滕案证据卷”)“我担任公司出纳工作，主要负责转账发工资给员工、报销费用、公司的营业额以及利润、支出等情况，我每月工资5000元，没有提成”(关于商口滕系出纳及其工作内容，商口滕所作的其他讯问笔录以及其他财务人员余石(财务主管)、陈王女(会计)的讯问笔录也有同样的表述);例如，2015年6月18日陈王女《讯问笔录》“问：出纳具体负责什么?答：她(指商口滕)就负责出账、进账”(P21)。

(二)《起诉书》指控商口滕自2013年起在大某公司负责管理仓库没有事实依据，也缺乏证据证明

首先，如前所述，辩护人需要澄清一点，商口滕是2015年1月份入职公司的，只负责财务出纳工作。商口滕虽然在2015年6月18日的讯问笔录里供述“我从2012年至今在大某公司上班，我之前在公司仓库上班，由于财务弟媳夕阳红怀孕，我从15年1月至今做财务……”(见商口滕案证据卷P5)，但随后2015年7月11日商口滕的讯问笔录提到“问：你何时在大某公司上班?答：我原来在广州金某一公司上班，2015年1月开始在大某公司工作，我是公司的出纳。问：你是怎样去到该公司上班的?答：2014年12月份，我从金某一出来后就失业了，我老公文水段就打电话给木人见，叫他帮忙找份工作，后来木人见就叫我去上班” (见商口滕案证据卷P13)。由此可见，商口滕在2015年7月11日的讯问笔录里已经否定了2015年6月18日所作的关于“从2012年起在大某公司上班、之前在公司仓库上班”的说法。

其次，本案其他证据也能够证明上述说法成立。

2015年7月1日木叶下《讯问笔录》(第3页，P18)“问：你所在公司的情况?答：我只知道是广州大某科技有限公司，公司在天河区，具体位置不知道，我主要负责仓库管理，原来仓库广州市某区某镇某物流园北场D****档，5月中旬迁至中山市某某大道西**号某某花园某某路三路*号(P18)......问：你的工作是什么?答：我是仓库管理员，平时就负责公司产品的发货、退货(P19)......问：这些保健品都发往何处?答：全国各地都有。问：平时的发货量如何?答：平均每天有100箱的发货量。问：是通过什么快递公司发货的?答：是通过顺丰快递和邮政快递发货的。问：仓库是谁租的?答：是余近士，他是公司的管理人员，具体什么职务我不知道...... (P20-P21)

2015年7月1日江兰女《讯问笔录》(2015年7月10日《讯问笔录》与此相同)“问：谁是你的负责人?答：是木叶下。问：木叶下在公司是什么职位?答：我不知道，但在仓库就是她和我两个人上班。问：你的工作是什么?答：我是仓库的包装员，平时就负责对公司要发的产品进行打包，后交给快递公司”(P19)......问：木叶下是做什么的?答：她是仓库的管理员，负责产品发送货”(P20-P21)。

2015年7月3日黄某《讯问笔录》(第三次询问)“问：仓库是谁负责管理的?答：我们公司的股东都有负责仓库，仓库的管理员是木叶下，仓库的货品有问题要解决的话木叶下会直接找商日衣。问：中山的仓库是谁租的?答：木人见和余近士租的......问：你们的工资是谁负责发放的?答：工资和提成是财务陈王女负责统计核对后交由商口滕负责发放。” (P15-P16)

2015年8月21日余近士《讯问笔录》“问：你在大某公司的职责?答：我在公司负责审计以及对物流公司沟通我们公司的产品......问：你的工作情况?答：我的工作就是审计及对物流公司沟通。公司的货物是通过快递交付给客户的，公司主要联系快递公司有顺丰、圆通、EMS三家......问：大某公司的货物存放点?答：大某公司于2015年5月份要求以我的名义在中山市某镇某小区租用了地方用于存放公司货物......”

本案的书证材料显示，大某公司仓库的入库单、出库单、收货人(送货单上签名)、快递的寄件人显示仓库管理员为木叶下、中山仓库的租赁人为余近士，公诉人在法庭上也确认了这些事实。

综上，本案被告人商口滕供述及辩解、其他同案被告人供述及其本案的书证材料已经充分证明了商口滕是2015年1月份入职公司的，只负责财务出纳工作。《起诉书》指控其自2013年起在大某公司负责管理仓库没有事实依据，也缺乏证据支持。

二、《起诉书》指控“2013年起，同案人商千君成立“广州大某科技科技公司”，并由被告人黄某、木人见担任公司总经理、被告人商日衣担任后勤部部长，被告人商口滕担任公司财务并负责仓库管理、被告人姬专主、吾皮木担任公司回访部主管、被告人文水断、林又申分别担任话务部组长、被告人余近士担任公司审计、被告人黄草、何沼果、秦土来组成监听组，并先后雇佣被告人田辰刀等人担任回访员，各司其职、分工严密，形成了一个系统的诈骗流程”，将出纳商口滕列入共同犯罪的有机组成部分没有事实依据，也没有证据支持

根据我国刑法理论，构成共同犯罪要求行为人之间必须要有共同的犯罪故意与共同的犯罪行为，两者缺一不可，这也符合刑法主客观相统一的原则。所谓共同的犯罪故意，是指共同行为人之间通过意思联络，认识到彼此之间的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种危害结果发生的心理状态。根据刑法理论通说，诈骗罪在主观方面系直接故意犯罪，并且具有非法占有公私财物的目的。因此要成立诈骗罪的共同犯罪，除了客观上要求各行为人之间有共同的诈骗行为外(包含分工行为)，同时还要求各行为人之间有犯意联络。

具体到本案，根据2015年6月18日商口滕所作的讯问笔录“问：大某公司的股东情况?答：不知道，我只知道商千君、木人见、黄某三人负责公司的运作。问：所在公司的架构?答：经理商千君、木人见、黄某，下面有财务、话务、回访这些部门。问：话务部的情况?答：我只知道办公地点在某某商务大楼三楼，其他不知道了。问：回访部的情况?答：我只知道办公地点在某某商务大楼三楼，其他不知道了。问：大某公司有没有营业执照?答：有，营业执照的业务范围不记得了。问：你的工资是怎么样发放的?答：每月15号发放工资，是转账到员工账户的，一部分是我帮办的，一部分是员工自己办的，是交通银行的账号。问：员工工资是怎样构成的?答：由会计做的，不知道具体构成，我就负责转账到员工账户里……问：为何用个人账务用作公司账务往来?答：我不知道，我想是为了逃税吧!问：你公司电话销售的产品?答：我知道的有“卡某”保健品，“钻石”保健品，还有丰胸产品，是木瓜片的，不知道具体产品名字。问：这些产品价格?答：不知道。问：你公司是怎样电话销售这些产品的?答：在网络上卖广告，客户看到广告信息后打客服电话，由销售人员推销产品，在客户确定购买产品后，将钱转账到公司指定的江兰女账户，然后发货给客户。问：做成一单后怎么继续跟进这个单，是否交给下一环节处理?答：不知道。问：这些产品有没有经过国家质检局审批?答：不知道。问：你公司人员是否有减肥、保健方面的专业知识?答：不知道。问：是否知道客户使用产品的效果?答：不知道。问：使用这些产品会有伤害吗?答：不知道。问：这些产品的来源?问：不知道，是由商日衣负责联系这些产品的。问：你公司员工是以什么身份跟客户联系的?答：不知道。问：员工进入公司后是怎样进行培训的?答：不知道。问：公司的话术本的内容?答：不知道。问：销售员工使用什么系统与客户进行联系?答：不知道。问：你公司的仓库在哪里?答：以前在太和某某货运北场，现在不知道仓库地址。问：现在仓库由谁负责?答：不知道。问：公司的电脑及网络由什么人负责，网管是谁?答：不知道。问：你的办公地点有哪些人?答：总共有四个人办公，我、会计陈王女、财务主管余石、审计余高士。问：他们的负责工作?答：会计陈王女负责费用核算及员工工资审核，财务主管余石负责审核公司的账务，审计余高士负责公司账务审计，我负责财务出纳工作”(见商口滕案证据卷P5-P9，2015年7月11日、2015年7月30日商口滕所作的讯问笔录也有同样的表述)。由此可见，结合前面所述，在案证据已充分证明商口滕在大某公司从事的是日常的出纳工作(会计陈王女、财务主管余石在他们各自的讯问笔录里也证实了这一点)，负责公司的进账、出账，具体表现在转账发放工资、报销费用、公司的营业额以及利润、支出等情况，商口滕拿的是固定工资。需要指出的是，这些都是任何合法成立的公司(大某公司有合法的营业执照)都应有的日常财务行为，是正当业务行为(虽然商口滕在收支转账过程中应公司要求有使用个人账户替代公司账户进行转账的违规行为，但这只是为了避免相关税、费，说明公司财务管理不规范;但不能据此片面地认为公司收入来源于诈骗，更不能认定这是共同诈骗行为)。据此，在案证据已经证明商口滕客观上并无诈骗的行为。

根据上述证据及庭审情况显示，商口滕除了对公司的领导架构、产品名称、网络销售、公司仓库略知一二之外，对关于话务部、回访部等部门的具体运作方式、具体产品名称、产品价格、具体销售方式(以什么身份与客户联系)、跟单环节、销售人员是否有减肥、保健方面的专业知识、产品来源、产品使用效果、培训内容、话术本的内容这些至关重要的事实(可能与涉嫌诈骗有关)毫不知情;而且商口滕对上述内容不知情是符合客观情理的：首先，作为只有小学文化的商口滕，在大某公司没有同其签订劳动合同、没有对其进行培训的情况下，完全是有可能不了解上述情况的;其次，作为公司出纳，只负责按照公司的要求进行收支转账，无权过问其他部门以及其他事务，尤其是公司财务部门的办公地点与其他部门分离的情况下(财务部门的办公地点在黄埔区某某花园*栋***房，其他部门的办公地点在天河区某村某某商务大楼三楼)对上述事务不知情是完全有可能的;最后，作为公司出纳，无权也无义务过问公司收支的来源细节，特别值得注意的是，商口滕也提到大某公司有合法的营业执照，据此，商口滕有理由认为公司的收入支出是正当合法的。从商口滕对关键事实不知情来看，本案证据已经证明了其主观上并无诈骗的犯罪故意。

综上所述，本案证据及庭审情况已经充分证明了商口滕客观上并无诈骗的行为、主观上也无诈骗的故意(不知情)，自然不构成诈骗犯罪，更谈不上构成诈骗罪的共犯。因为，根据共同犯罪原理，只有存在充分的证据证明大某公司的收入来源于诈骗、且商口滕对诈骗收入来源知情的情形下实施的相关进账、出账行为才能构成诈骗罪，显然本案并无这样的证据材料，公诉人也没有出示这方面的证据材料。因此，《起诉书》指控商口滕为诈骗犯罪的重要组成人员是没有事实依据和法律依据的。

三、《起诉书》指控黄某、木人见、商日衣、商口滕等17人结伙诈骗他人财物且认定商口滕为主犯没有事实依据，也没有证据支持

(一)大某公司有合法销售保健品的资质

根据《起诉书》的指控“经查，该特大诈骗犯罪团伙所销售给所有壮阳、丰胸、减肥、增高产品，均不属于药品，不具有治病功效”而在案证据显示，大某公司销售的是保健品而非药品，不可混为一谈;《食品安全法》将保健品作为食品的一种特殊类型，将保健食品流通许可纳入食品流通许可范围，按照普通预包装食品经营许可条件核发食品流通许可证，经营项目核定为保健食品。大某公司在取得食品流通许可证的情况下，可以从事保健品销售业务。根据证据卷第三十六卷由侦查机关向广州市工商局某某区分局调取的关于大某公司相关资料可知，大某公司有营业执照、税务登记证、组织机构代码证、食品流通许可证等一系列证件，即大某公司是有合法销售保健品的资质的。

(二)《起诉书》指控东某某凉茶以及某市日口生物技术有限公司、深圳丝某某生物工程有限公司等公司生产的相关产品系假冒伪劣产品没有事实依据，也没有证据支持

首先，《起诉书》指控东某某凉茶以及某市日口生物技术有限公司、深圳丝某某生物工程有限公司等公司生产的相关产品系假冒伪劣产品”，而控方提供的鉴定意见却显示利某某绿茶肉碱胶囊是合格产品(证据卷35、P13);关于某某市某区食品药品监督管理局出具的《关于“月大大某某茶”等产品协查函的回复》、某省江水医药科技有限公司出具的《情况说明》(证据卷35、P14- P15)均说明“月大大某某茶”、“林林记秦先生凉茶”非某某江水医药科技有限公司产品，但不能据此认定“月大大某某茶”、“林林记秦先生凉茶”系假冒伪劣产品(因为缺乏这方面的鉴定意见)、也未见合法扣押“月大大某某茶”、“林林记秦先生凉茶”并送检的证据材料(控方出具的《扣押清单》没有持有人、保管人、见证人签名，不能保证扣押清单的合法性和真实性，见证据卷35、P9- P10)，更未见其他产品系假冒伪劣产品的鉴定意见。因此，《起诉书》指控东某某凉茶以及其他公司生产的相关产品系假冒伪劣产品缺乏证据支持。

其次，由于上述保健品系假冒伪劣产品缺乏证据支持，这也从另一方面佐证了这些产品是大某公司通过正规渠道采购(生产厂家三证齐全)的、系合格产品(详见黄某辩护人提交的22组证据材料);由于这些产品是合格产品(即便《起诉书》指控所谓“假冒伪劣”产品属实，那也是个别种类，无法替代其他上百种合格销售产品种类，不能以偏概全、以个别取代整体;据此，更佐证了大某公司是一家合法经营的公司)，产品上均有正规的生产批文及使用说明书，且包装完整，包装上标示了产品的功能和功效，消费者一目了然，并不存在虚构产品具有丰胸、增高、壮阳等功效的行为，而且是货到付款，客观上也不可能使客户产生错误认识。所以《起诉书》指控上述被告人“虚构其推销的产品具有丰胸、增高、壮阳等功效”就没有事实依据(如果产品是合格的，那么虚构事实就是无源之水、无本之木)也就不符合“虚构事实并使客户产生错误认识”的诈骗罪犯罪构成。退一步说，即便《起诉书》指控涉案的部分保健品系假冒伪劣产品鉴定意见成立(99%的产品是合格的，个别不影响整体)，但由于这些产品是大某公司从三证齐全的生产厂家采购的。根据主客观相统一的刑法原则，大某公司上述被告人也不具有诈骗犯罪的主观故意。

(三)《起诉书》指控回访部被告人虚构总监、主任、老师、专家等权威身份冒充多种角色进行诈骗，将民事欺诈认定为诈骗是不能成立的。

民事欺诈与诈骗最主要的区别在于行为人是否具有非法占有之目的，诈骗是空手套白狼，是建立在假冒伪劣产品的基础上的;而民事欺诈则是建立合格产品基础上的夸大宣传、冒充身份，是以营利为目的而不是以非法占有为目的，这是他们的本质区别。具体到本案，由于产品是合格的(即便控方的证据成立，那也有99%的合格产品)，大某公司又有销售保健品的资质，即便冒充身份夸大宣传，那也是民事欺诈，与诈骗无关，更何况这是某些被告人的个别行为，与公司的规章制度是相违背的(公司的规章制度是禁止这么做的)。公诉人将民事欺诈等同于诈骗在法律上和逻辑上是不能成立的。

四、《起诉书》指控被害人人数和涉案金额中没有提交相关被害人证人证言及司法会计鉴定意见，因此不能作为认定涉案被害人人数和涉案金额的依据

由于《起诉书》指控本案的被害人达47538人，但公诉机关提供的证据材料并没有全部47538名“被害人”的相关资料，而且对涉案金额也没有司法会计鉴定意见，公诉人出示的广东某某会计师事务所有限公司出具的两份《专项审查报告》(不是司法会计鉴定意见)，因这两份报告无论在形式上还是在内容上都因欠缺合法性、关联性而不能作为定案的依据(在形式上，缺乏委托书和司法会计鉴定的资质证书，在内容上将法律问题“诈骗金额”予以认定、而且嫌疑人名单与商口滕无关)。因此，《起诉书》指控认定的“被害人”人数和涉案金额系事实不清、证据不足，更缺乏科学的认定依据。

最后，具体到本案商口滕，由于商系公司出纳(与其他部门不在同一地点办公)，在案证据显示其所接触到的只是与公司财务有关的行为，对公司销售产品的具体名称、性能、销售方式、部分产品是否为假冒伪劣产品等重要事实毫不知情(作为公司出纳，无权力也无义务过问上述事项);在公司三证齐全的情形下，商口滕有理由相信公司是合法运作的。特别值得注意的是：不能以为商口滕系大某公司大股东商千君的亲戚，又从事财务出纳行为，就简单认定商口滕构成诈骗罪，这在逻辑上是不能成立的(在现实生活中，即便是夫妻，一方对另一方所从事行为的不知情现象也是经常存在的)。因此《起诉书》指控商口滕涉嫌诈骗罪(主犯)纯属主观臆断，既没有事实依据，也没有证据支持。

综上所述，本案证据充分证明了商口滕在大某公司从事的系日常财务行为，是正当业务行为，客观上并无任何诈骗的行为，主观上对一些重要事实、情节毫不知情，与其他人更无诈骗的意思联络，完全不符合诈骗罪的犯罪构成。据此，辩护人根据《刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之规定，为避免冤错案件以及错案追究责任的发生，恳请贵院以事实为基础、以证据为依据、以法律为准绳，判决商口滕无罪，谢谢!

辩护人坚定地认为被告人商口滕是无罪的，如果法庭不认可辩护人的意见，辩护人提请法庭注意对被告人商口滕有利的以下情节：

1、商口滕是在侦查机关的通知下自动到案的，到案后实事求是地陈述了其所知道的全部案情，有自首情节;

2、商口滕只从事财务出纳工作，拿固定微薄的薪水，没有提成，在本案中起很次要、从属的作用，系从犯;

3、如果法院坚持判决有罪，建议对其判处缓刑或一年以下有期徒刑。

广东广强律师事务所

律师: 肖文彬

2016 年 5 月 11 日

【关键词】广州刑事律师 广州辩护律师 诈骗罪 辩护词

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