以案说法：“游戏托”不构成诈骗罪的情形

马泽恩： 经济犯罪案件辩护律师、网络犯罪辩护与研究中心核心律师

以前听说有“酒托”、“饭托”，现在网络发达，出现各种“游戏托”，最近笔者正在办理的还有一种“手表托”类型的案件，由于该案件还未定性，本文主要分享关于“游戏托”的司法探讨。
“游戏托”指在网络游戏中扮演单身女性角色，以“奔现交友”“恋爱结婚”等理由诱骗男性玩家对其游戏账号进行高额充值赚取提成的游戏推广人员。

司法实践中，关于“游戏托”类案件的定性问题，在刑事理论认识上与司法实践过程中均存在着多种不同的观点。

（一）行为人不构成犯罪

持这种观点的人认为，被告人获取财物的关键环节在于通过被害人对游戏进行充值谋取提成。但被害人对游戏账号进行充值主要是出于“组CP”“奔现”等心理因素考虑，而进行游戏消费是满足被害人此种心理所必需的前提条件，在这种情况下，被害人根本不关心游戏的可玩性，但因怕与被告人“分手”，而自愿交付钱款。可见，被害人并不是因为对游戏存在错误认识而交付财物，而是基于其他目的放弃自己的财物，因此，被害人自愿付款与被告人的虚构事实之间没有因果关系。被告人的行为不符合诈骗罪的特征，其行为属于违规经营和商业欺诈。另外，被告人虽有诱骗被害人进行大额游戏充值的行为，但是，被告人确实通过游戏公司后台为被害人游戏账户进行了充值，双方存在真实的交易。可见，被告人实施上述行为只是为了获取不合理的高额利润，而并非非法占有被害人财物。
被害人事先知道游戏充值价值，且自愿选择消费并转账，最终获取了游戏元宝。那么，引诱他人高消费的行为只能算作是一种不正当竞争行为，不能认为其具有欺诈交易的性质，不构成犯罪。

（二）行为人构成诈骗罪

持这种观点的人认为“游戏托”首先通过网络等方式搭识被害人，再约被害人共同玩游戏研发公司推广的游戏，且诱使被害人进行高额游戏充值，利用被害人在“女友”面前要面子、维系情侣关系的心理，获取非法利益。这种行为具有非法占有的故意，消费活动自始至终都充满了欺骗，被害人对游戏进行充值也是在受骗的前提下所为，因此，这种行为符合诈骗罪的要件。

笔者支持第一种观点，以下分享一则支持该观点的生效案例。

案例内容来源：

（2019）闽0429刑初160号《刑事判决书》
（2019）闽04刑终180号《刑事判决书》

案情：

2017年4月18日，王某注册成立轻游公司，为提升销售业绩，培训公司员工以女性玩家身份通过网络聊天与男性玩家培养“感情”，确立“恋爱关系”，诱骗男性玩家充值游戏账户。
2017年10月，被告人陈某入职重庆轻游网络科技有限公司，从事“仙侠”类网络游戏推广工作。2017年10月至2018年1月，陈某在推广“剑雨昆仑”、“苍穹之恋”游戏过程中，使用轻游公司培训的推广方法，以“李雪”女性身份通过QQ、微信等方式与中南大学学生李某联系，以谈恋爱为由骗取李某信任，后以表达爱意、需要家中长辈同意等理由，诱骗李某本人充值游戏账户10400元，微信转账或发红包给陈某120341元。

争议焦点：

李某本人充值游戏账户10400元能不能认定为诈骗金额？

辩护观点：

1. 李某向游戏平台充值的人民币均按照相应的兑换比例，等价兑换为等值虚拟货币，可以在游戏内自由消费、兑换、交易。在交易过程中，被害人的财产只是形态发生等价转化，没有遭受财产损失。
2. 推广员所获取的钱款，虽然是依据玩家的充值金额计提，但本质上是其个人业务佣金。其引诱玩家进行游戏充值，虽出于获取佣金的目的，不能等同于对玩家财产的非法占有。游戏推广公司在客观上也难以实现对充值款的非法占有。玩家充值的资金首先进入游戏设计公司账户，设计公司按一定比例支付给轻游公司，轻游公司经核算后，以工资绩效的形式发给各游戏推广员。
3. 诈骗犯罪中，被害人陷入错误认识的必须以财产处分为内容。本案中，虽然推广员虚构身份，进行暧昧聊天引诱被害人充值游戏账号，但被害人充值游戏账号主要是出于“谈朋友”、“现实见面”等因素考虑，并非对充值项目本身存在错误认定，是基于其他目的的自愿充值，业务员虚构美女身份与被害人充值游戏账号之间没有刑法上的因果关系。

法院查明：

1. 关于李某充值游戏账号的10400元，虽然陈某采取了假冒女性玩家的不正当方式推销游戏产品，但其对充值游戏账号的后果没有进行误导，李某对其充值游戏账号的后果没有陷入错误认识，且其充值游戏账号后也获得了等价的游戏权限，故该部分金额不应认定为诈骗金额。
2. 关于李某通过微信转账给陈某的120341元，系李某在陈某诱骗下，对陈某身份产生错误认识并陷入“网恋”状态，并因此而作出的财产处分行为，该行为与陈某的欺骗行为有刑法上的因果关系。

律师评析：

上述案例中将涉案金额分为两部分，一部分是被害人本人充值游戏账号的金额，一部分是被害人转账或发红包给推广员的和金额。前者是被害人本人基于获得了等价的游戏权限进行充值，其对充值游戏账号的后果没有陷入错误认识，系民事欺诈，不构成诈骗罪。后者是被害人诱骗下对推广员的身份产生错误认识并陷入“网恋”状态，并因此而作出的财产处分行为，属于刑事诈骗。所以，最终法院未将被害人本人充值游戏账号部分金额认定为诈骗金额。

司法实践中，民事欺诈和刑事诈骗常常容易被混淆。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。学界通说观点是，诈骗罪（既遂）的基本结构是“行为人实施欺骗行为—对方（受骗人）发生（或者持续）错误认识—对方因为错误认识处分财产—行为人或第三人得到财产—被害人蒙受财产损失”。
民事欺诈行为与诈骗罪虽然具有某些相同的表面特征，二者都具有欺骗行为并给对方造成了一定经济损失，但是二者还是有本质区别的：一是主观目的不同。诈骗罪的主观目的《刑法》中规定的很明确．是以非法占有为目的。行为人不打算付出任何代价或做出任何劳务即取得对方信任而非法占有对方财物；而民事欺诈则是通过履行约定的合同，达到谋取一定经济利益的目的。二是客观行为有区别。一方面，诈骗罪与民事欺诈在客观行为上都具有虚构事实、隐瞒真相等情形，但是二者虚构的事实内容不同。诈骗犯罪虚构的是基本事实，而基本事实是左右当事人做出判断的主要依据，因此在诈骗犯罪中受害方的行为是完全建立在虚假的事实基础上的；而民事欺诈当中，虚构的对象是辅助事实，基本信息是真实的。虚构的事实不足以影响被害人的基本判断。另一方面，行为人履行承诺的能力不同。在诈骗犯罪中，行为人根本不打算实现自己的承诺，也没有能力履约；而民事欺诈的行为人是有一定的履约能力和履约意愿的。
区分民事欺诈和刑事诈骗是大部分诈骗案件的重中之重，需要律师从主客观相结合，结合全案证据去分析。争议较大的案件律师的介入宜早不宜迟，向各个办案部门递交法律意见，从而影响案件的认定和走向，争取无罪的可能性。

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