香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案之杭州“西湖国贸案”引发内地香港法系之争

金牙大状律师网（本网）负责人王思鲁办理案件

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香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案 (从轻判处五年有期徒刑)之 

杭州“西湖国贸案”引发内地香港法系之争

来源：金羊网—民营经济报   2006-9-20

　　杭州“西湖国贸案”引发内地香港法系之争
　　广州民企老板梦断西子湖畔，本报记者千里迢迢采访，推出独家报道 
　　■香港公司内部股东之间股份转让引发纷争，转让方事后认为“被骗”
　　■香港法律界人士认为转让行为合法，浙江司法机关则指控股份受让方“诈骗”，事件是该依据香港法律、还是内地法律处理，备受各界关注
　　■有法学专家认为：此案或成为内地与香港法系适用范围界定的指标性事件 

本报记者  马灿   佳佳/杭州 武汉报道

    
　　西湖国贸大厦股权谜案
    坊间传说：“一幢高楼盖起来，一串老板倒下去” 
    2006年9月13日，杭州。
    位于杭州火车站对面的“西湖国贸大厦”，尚未完工的28层主楼和附楼，已是破旧有余，与其外围墙下所挂巨大的广告牌效果图，形成强烈的反差。
    西湖国贸大厦位于杭州西湖大道1号，是城市交通动脉的核心。规划中的杭州地铁一号线出站口与大厦地下一层相接。大厦总建筑面积近10万平方米，写字楼地上主楼共28层，地下三层，裙楼共8层，1－4层为商业用房，5－8层为设有超大阳光中庭的生态写字楼。
    正值秋日，气温稍降，细雨如丝，浓浓秋意充盈了这座美丽的城市中的所有角落。记者登高眺望，西湖国贸大厦——这幢尚未进行室内装修的28层大厦和辅楼耸立在杭州火车站的左边；如今，外表已是残破不堪，四周空空荡荡。西湖国贸大厦这幢占据着黄金地头的烂尾楼，在迷漫的风雨中显得愈加神秘。
    “现在公司有点事，如果要买楼的话，也要等到明年年底才能交房。”该大厦一位值班人员，对以买楼者身份出现的本报记者如是说。
    上世纪九十年代末，杭州商人陈华阳在火车站边上买了一块地，开始建设西湖国贸大厦。到了1999年，出现资金短缺问题，这时已欠银行约1.3亿元的贷款。经朋友介绍，陈认识了香港长宝投资有限公司（以下简称“香港长宝”）的周荣琪，并由周注册了杭州长宝公司（该公司是由原杭州市复兴发展总公司闸口分公司与香港长宝投资有限公司共同投资创办的中外合作经营企业，以下简称“杭州长宝”）接手该项目。项目启动不久，又遇到了资金难题；随后，杭州长宝请杭州整流管厂筹资建设西湖国贸大厦。
    2001年6月6日，香港长宝致杭州长宝《关于撤换董事和委派董事的函》，委派吴毓秋为董事。2001年7月10日，周荣琪以杭州长宝董事长身份授权吴毓秋暂代其职。
    杭州长宝公司是一个为实现杭州市计委决定的建设工程项目——西湖国贸大厦，而专门设立的公司。在建设过程中困难重重，负债累累。记者在一份杭州长宝2003年7月31日资产负债表中看到，杭州长宝长期严重负债，高达2个亿，已到了严重资不抵债的程度。由于项目建设没有任何进展，加之没有新的投入，杭州长宝处于连连亏损的境地。
    据了解，近年来，分别因涉嫌挪用资金等罪名，参与过该大厦开发的周荣琪、陈华阳、吴毓秋等几任老板，已经锒铛入狱。正如坊间对于西湖国贸大厦的传言，“一幢高楼盖起来，一串老板倒下去”，该大厦在当地也因此而沸沸扬扬。
    如今，比前几任老板倒台更令人关注的事件是，这幢大厦原香港控股公司——香港长宝投资有限公司（以下称“香港长宝”）两股东、董事郑雄智和谢子军，因接受公司其他股东所持的股份转让后再获得套现回报的一系列行为，被浙江司法机关指控为涉嫌“诈骗罪”。
    案件之所以引起中国法学界和新闻媒体的关注，其最主要的原因是：在香港注册的公司，内部股东的股权调整和流转，若产生纷争，到底是该适用香港法律，还是大陆法律？
　　一如这烟雨蒙蒙的多事之秋，西湖国贸大厦股权案的重重迷雾，再次吸引着人们的目光。 
　　是危机处理因祸得福  还是蓄意“骗局”？
　　一方认为是勇敢承担责任进行危机处理而因祸得福
　　另一方事后指控股份转让是对方蓄意制造的“骗局” 
　　2006年9月18日，绍兴市中级人民法院刑事审判庭。
　　被检察机关指控的香港长宝公司两股东郑雄智、谢子军涉嫌诈骗一案，在这里公开审理。
　　是日9时整，郑雄智、谢子军被法警带上庭来。这两个被捕后被分别关押不同地方的同一个公司的股东，双方互看了一眼，走进法庭，站立在审判台前。当法警打开他们的手铐后，法官宣布庭审开始。
　　郑雄智原本是一位民营企业家，广州某信息技术公司的总裁；谢子军则是香港居民。
　　此次庭审，最引人关注的，就是郑、谢两人在香港公司内部股份转让，以及后来获得的利益是否构成“诈骗”。
　　记者在庭审中获悉，到2003年初，此前几经辗转获得开发杭州西湖国贸大厦这个项目开发权的香港长宝，面临着严重的资金问题。“当时，这个项目还在做基础建筑，打了几个桩，远远望去，就等于是挖了一个大大的坑在那里。”一知情人士说。记者看到该项目当时的《资产负债表》，表中称该项目“长期严重负债，高达2个亿。”同时，十几家单位和个人纷纷上门追讨债务，申请法院执行的债务标的额达1个多亿。香港长宝公司已无法正常继续西湖国贸大厦的开发。
　　在内忧外患之下，原董事长周荣琪于2003年4月17日，以香港长宝的名义，越权将杭州长宝100％的股权与浙江源富拍卖有限公司签订了委托拍卖合同。
　　然而过了5天，也就是2003年4月22日，周荣琪又出人意料地决定将其名下“香港长宝”85％的股份无偿转让给丰盛(香港)发展有限公司（以下简称“香港丰盛”）的3位股东、董事，该3位股东、董事分别是：谭平江（55％）、郑雄智（35％）、谢子军（10％）。
　　对于此次谭、郑、谢3人无偿受让香港公司股份是否合法？此案的辩护律师、广东君和政通律师事务所屈国南认为，依据《香港公司条例》第23条第二款规定，当时谭、郑、谢3人通过无偿受让而所持股份的性质，均属该成员分别欠下公司的款项，且为一种具盖印文据性质的债项。同时，周此时无偿转让股份的行为，实质上是一种规避出资义务和经营风险的行为。
　　屈国南介绍说，2003年6月28日，周因涉嫌挪用资金被杭州警方刑事拘留。周被抓后，公司历史和现实的矛盾集中暴露，加上已无资金再进行投入，再加之此前的4月28日，杭州整流管厂因西湖国贸大厦项目集资3000多万元人民币及要周兑现承诺45%的股份，而在浙江省高級法院起诉香港长宝公司，香港长宝公司股东面临承担巨大责任的风险，公司实际上已面临破产清盘的局面。
　　据郑雄智、谢子军方面介绍，此时，该公司所有持股股东，都到了被逼履行按比例缴交股本义务的时候。因此，所有持股者都想退出这个烂摊子，不愿意承担任何法律责任和风险。股东谭平江和刘昌宇均自称是代周荣琪持股的，更是强烈要求退出来。而郑和谢两人则是实际持股人，欲退无门，无法回避责任，只好继续担起股东的义务，硬着头皮收拾残局。
　　因此事，香港长宝在社会上的信誉度大减，郑和谢两人为尽快扭转公司陷入的困境，2003年9月10日，在香港成立了长达（中国）香港有限公司（以下简称“长达公司”）。随即，以香港长达公司名义受让了刘、谭二人在香港公司全部的股份。至此，郑、谢两人已是香港长宝公司全部股份的实际持有者。
   在此期间，谢子军、郑雄智与杭州西湖国贸大厦项目的实际负责人吴毓秋进行了数月的艰难谈判，经协商达成共识：吴最终决定以2500万元收购其45%的股份，原经法院调解的45%股份归杭州整流器厂所有，剩余的10%仍由原合资方持有。
　　就这样，在郑和谢的危机处理中，情况最终出现了戏剧性的转机。屈国南律师说：“这2500万元，是香港长宝在杭州国贸项目上出让股份时应当获得的经营回报。这个补偿是合法有效的。”
　　而给郑雄智、谢子军带来厄运的，恰巧就是在他们看来属于危机处理过程中因祸得福而来的利益。在郑、谢二人受让香港长宝股份并戏剧性地获得2500万回报16个月后，周荣琪等人控告其二人夸大风险、骗取其他股东转让股份。
　　2005年4月1日、7月14日，谢子军、郑雄智先后被浙江警方刑事拘留，理由都是“涉嫌职务侵占”， 后经检察机关批准，均被逮捕。2006年8月16日，被指定审理该案的绍兴市中级人民法院，一审开庭审理了此案，此时，先前被指控的“职务侵占罪”已被变更为“诈骗罪”。9月18日，该案第二次开庭。 
　　香港公司内部股东间的“诈骗”之争
　　“诈骗者”是两个后进入公司的新股东，被指控“虚构事实，夸大风险”
　　“被骗者”是长期参与公司管理，最应该了解公司真实情况的股东和高层管理者 
    警方和公诉机关指控郑雄智、谢子军两人在香港股东内部股份转让之中犯有诈骗罪。记者看到：绍市检刑诉[2006]72号的起诉书中称：“被告人郑雄智、谢子军向谭平江等人隐瞒了杭州长宝公司股权的价值，虚构了该公司的风险，谎称持有与此有关的香港公司股份麻烦很大，要尽快将股份抛出去，以免受到牵连。”
    9月18日，郑雄智在庭审中坚称，自己从来没有隐瞒事实，说持有股份有风险的话。他说，“我是最后一个进入香港长宝的人，谭平江等人都是公司的高层管理人员，应该最清楚公司内部的情况。我怎么可能‘诈骗’他们呢？！”
    记者采访调查得知，香港长宝成立于1998年。此前，谭平江原是广州长之宝公司总经理（周荣琪为该公司董事长），与周荣琪是长期老朋友关系（后让其代持股）；刘昌宇虽然系澳门籍商人，也很早与周荣琪认识。谭平江、刘昌宇均为香港长宝的董事（刘昌宇还是股东），谭平江又是丰盛公司的股东、董事。而关于张莹，周荣琪曾说：“从2000年张莹即开始在杭州长宝工作，为我处理重要文件资料，掌管着香港长宝、杭州长宝的公章。”而直到2003年4月，郑雄智、谢子军才获得该公司股东资格。要说对杭州长宝及其建设项目，人们确有理由相信，谭平江、张莹比郑雄智、谢子军更了解和掌握公司内幕与实情。
    据有关人士透露，周荣琪被抓后，代周持股的谭平江在2003年7月29日就已在香港公司登记注册处更改了自己的签名备案，同年8月6日又分别辞去香港公司的董事职务，更声明其“从此与香港公司的债权、债务及一切法律责任无关”，并获董事会批准。
    记者从“2003年8月6日香港长宝董事会决议、丰盛公司董事会决议”的复印件也证实了此事。
    “谁都清楚公司内部情况，懂得去如何化解危机。谭是搞技术的，这些本来就不是自己的股份，还不如转让掉。”2006年9月10日，刘昌宇在武汉接受记者采访时如是说。
    同时，起诉书多处提到：“郑、谢两人有意欺骗张莹‘冒签’刘昌宇的名字。”
    据记者了解，刘昌宇一开始的签名（即成为香港长宝公司的股东、董事后在香港公司登记注册处的签名备案）就是张莹代签的，刘昌宇对此予以认可。其后香港长宝作出的一系列决议文件，如香港长宝2003年4月23日08号董事会决议等，也都由张莹代签，刘昌宇此前也从未提出过异议。
    记者从有关材料上看到，2006年1月19日，绍兴市检察院派员询问了张莹。当检察人员问到香港公司注册处办理股份转登记的签名是谁签的？张莹回答：“是周荣琪叫我代签刘昌宇名的。此后，每逢香港长宝公司书面文件上需要刘昌宇签名的，在周荣琪在的时候，都是他叫我去代签的。周荣琪被抓后，是郑雄智叫我代签的，因为已经形成了惯例，一直都是我代签。”
    9月10日，在武汉市武昌的新金龙酒店，记者约访了刘昌宇。身着条纹衬衫，理着寸板头的刘，见到本报记者的第一句话是，“这个案子非常复杂”。
    据刘透露，张莹是他介绍给周荣琪的。当时周要一个办公室主任，刘就把有亲戚关系的张带了过去。“没想到的是，后来张成了周的女朋友。”刘认真地说：“张莹是‘冒签’了我的名字，但我没有追究她的责任。”
    第二天，本报记者电话采访了张莹。“这个事，与我没有多大的关系，也不想管这个事情。”对于记者的采访，张感觉非常奇怪：“这个案子很复杂，我不好向你解释什么，该说的我都已向公安机关说了。这个事很影响我的生活。”
    记者在绍兴市检察人员对张莹和刘昌宇的询问笔录中还看到：张莹：“是周荣琪叫我代签刘昌宇的名……已形成惯例，一直都是我代签的”；刘昌宇：“……等股份手续变更完后，我才知道张莹代我签名，我也就认可了她代我签字……。”
    2006年1月19日，谢子军在接受检察机关问话时，在被问及张莹是什么身份时，谢回答：“她是周荣琪的女朋友，在广州长之宝公司做事，管理财务等方面的事。香港长宝公司的一些事，有时她参与一些，如代刘昌宇签名等……。”
    据辨护律师屈国南介绍，2006年8月14日，他在杭州市看守所会见了郑雄智，郑告诉屈：“张莹对2003年15号决议的签名不是‘冒签’，而是代签。香港方面有这种历史记载，所以说‘冒签’是偷换了概念。”
    据屈国南介绍，刘昌宇在证词中曾说，其与周荣琪之间签订有一份股权信托书，在该信托书中约定周荣琪有权代刘昌宇签署相关文件。而公诉方在庭审时也借此强调刘昌宇已授权周荣琪代其签署相关文件，表示周荣琪可以让张莹或别的什么人代签。
    另有法律界人士指出，若张莹“冒签”成立，则应当认定她为直接实施诈骗行为者，应当追究其法律责任。
    浙公诉字[2005]第2号意见书中称：“2003年6月28日，周荣琪被警方刑事拘留以后，郑雄智、谢子军明知谭平江代持周的股份，诱骗了谭的签名转让其股份的。”
    屈国南律师认为，谭是具有独立民事行为能力的人，他为周代持股，在处理代持股的时候，应该主动履行与周协商的职责和义务。在本案中，谭签字将股份转让出来，无论是否得到周的同意，其法律责任都不在别人，而完全在谭平江本人。 
内地香港两大法系“打架”
    香港公司内部股东间的股权调整和流转，香港法律界人士认为符合香港法律规定，内地司法机关则指    控其涉嫌“诈骗罪”；此案被看成是内地、香港法系适用范围界定的指标性事件。 
    在9月18日的庭审中，郑雄智、谢子军的辩护律师除了为两人作无罪辩护之外，还着重指出，该案属于香港公司内部股东之间的股权调整和流转，出现纷争，应当依据香港公司条例进行调整，不应当适用内地刑法来解决该类问题。
    谢子军在给外界的一封《求援信》中称：“我在庭审中发现公诉方对香港公司条例的了解甚少，以至于我们根据《香港公司条例》之规定对香港公司內部股东之间的股份进行的调整，也被公诉方视为‘隐瞒真实情况、夸大了风险’，我按照香港法律为公司做的事，怎么能被视为有罪而起诉呢？”
    香港吴少鹏律师事务所余凯欣律师认为，“香港长宝股份转让是获得当时长宝全体董事或股东所认可的转让，有关转让完成后亦依法将该等股份转让详情记入成员登记册并提交注册处存档，是合法有效的。”
    屈国南律师甚至在法庭上提出了该案“违宪”的观点。“《中华人民共和国香港基本法》第八条明确规定：‘香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留’。而《香港公司条例》就在此列。内地司法机关对该案的不当处置，将直接违反《宪法》和《香港基本法》。”
    同时，屈国南律师认为，“即使按照内地现行法律来判定，该纷争也是一个公司股东内部的事务，完全可以用民事法律关系来调整，不应当追究公司股东的刑事责任。”
    屈国南认为，《起诉书》指控本案被告人郑雄智与谢子军犯有“诈骗罪”，但却无法认定周荣琪等人的哪一笔具体的、实际的财产被本案被告人郑、谢非法占有。无论是我国内地法律还是香港法律，均确立了公示主义的“登记生效原则”。依据“登记生效原则”，周荣琪根本就没有股登记东资格，也就根本没有权利提出刑事控告的主张。就是依据民商事法律规范，也将只会出现唯一的结果：周荣琪就是提出了民事主张，也没有实现民事主张的根据。
    在本案最关键的问题——郑雄智、谢子军是否“虚构事实、夸大风险”的问题上，两被告人均认为，2003年7月至9月间，长宝公司面临的客观形勢的确是“麻烦很多、风险巨大”。
    记者注意到，2003年7月31日，杭州长宝公司的《资产负债表》及2003年7月的《损益表》显示，该公司在当时所有者权益合计2393万元，负债2亿元，已属严重资不抵债。
    而一份由广东省东莞市公证处出具的《公证书》则证明，周荣琪拍卖杭州西湖国贸大廈股份，非法收取浙江源富拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元。此后不久，2003年6月28日周荣琪本人被杭州市公安局刑事拘留，后以挪用资金罪被判刑。
    据介绍，就在公司陷入“四面楚歌”时，谭平江、张莹这两个掌握公司的支票、印鉴的股东和高层管理人员，看到周荣琪被抓后，匆匆忙忙地把杭州市拍卖行转帐的100万元人民币分成70万元、30万元两部分，分两次从帐上搞走了。
    “资不抵债、老板被抓的香港长宝公司，风险不大、形势不严峻吗？这样一个公司，还需要‘虚构事实、夸大风险’吗？！”屈国南说，“即使按照大陆法律，原来转让股份的股东认为谢子军、郑雄智受让股份后，获得的2500万回报需要重新分配，也应当提起民事诉讼，此案顶多是一宗经济纠纷，不是刑事案件。”
    起诉书还指控：2003年7月9日，被告人谢子军、郑雄智经与杭州长宝公司的实际控制人吴毓秋等多次谈判商议，商定香港长宝公司方面同意通过法院调解，将其所持的杭州长宝公司的45%股份转让给杭州整流管厂，并确认对价已付清；将其所持的另45%股份转让给吴毓秋方面，并逐步谈成股份转让价为人民币2500万元。而郑、谢二人向其他股东隐瞒了这一重要情况，只强调风险，导致其他股东被骗而转让出了股份。
    谢子军辩解称，谭平江2003年7月29日修改签名和8月6日辞去香港公司董事的职务，均发生在郑雄智和谢子军8月11日第一次去杭州与吴毓秋谈判前，是谭平江的自愿行为，因客观形势所逼，此前谭平江早已有抛弃股份的意图，谭于2003年9月12日将香港公司股份转让出来，是先前一系列自愿行为的后续行为，不存在谢子军等人“诱骗”谭的问题。
    屈国南律师认为，谢子军、郑雄智跟吴毓秋方面签定股权转让协议在2003年9月17日，而此前双方之间的商谈，没有签定任何文字协议，不能作为认定股权即将转让的依据。退一万步来说，即使谢子军、郑雄智作为香港公司的股东，没有及时批露尚未最终确定的信息，其行为及由此产生的后果，也应当按照《香港公司条例》的相关规定处理。
“从祖国内地与香港两大法系的适用范围界定的角度来看，本案确实值得关注。”中国社会科学院法学研究所法学博士后梁文永说，“在内地投资的香港公司，其内部股东之间的股份调整和流转产生纷争时，该适用内地的还是香港的法律？本案可能成为这方面的一个指标性、范例性事件。” 

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[专家点评一]
　　商业策划或商业欺诈行为不能等同诈骗犯罪
　　点评嘉宾：中国社会科学院法学研究所法学博士后 梁文永 
    从已有的材料分析，个人认为，杭州“西湖国贸案”主要涉及两大问题，一是涉案事实的法律适用问题，二是检察机关将郑雄智、谢子军二人的行为定性为“诈骗罪”是否适当的问题。   
    一、本案应当适用香港法律
    《中华人民共和国公司法》的适用对象是依法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。在香港特别行政区设立的公司不适用大陆的《公司法》，而适用《香港公司条例》。杭州长宝公司在中国境内设立，依法适用《中华人民共和国公司法》，而香港长宝公司、丰盛公司、长达公司则应适用《香港公司条例》。
    本案的涉案当事人被告人郑雄智、谢子军，证人谭平江、刘昌宇、张莹都是香港长宝公司、丰盛公司、长达公司的成员，对香港长宝公司、丰盛公司的股份转让事宜所作的全部工作属于香港公司成员的内部职务行为，应适用《香港公司条例》。
    根据《香港公司条例》、香港长宝投资有限公司《组织章程细则》、香港丰盛有限公司《组织章程细则》的规定，“无须避免以公司代表身份订立和约，纵使订立该等和约可能牵涉董事利益，董事无须向公司交代从订立和约中所得到的利润，或所建立的信托关系。不过有关董事需要在决定和约的董事会议上，披露存在的利害关系。如属其他情况，有关董事须在其获取利润后的第一个董事会议上作出披露。纵使和约或安排牵涉董事的利害关系，他也可以在该会议上投票。”据此，本案被告人郑雄智、谢子军依法享有“无须告知所获利润之权利”，同时，郑、谢二人所陈述的风险事宜，是依法履行的“披露利害关系之义务”。
    二、商业策划或商业欺诈行为不能等同诈骗犯罪
    根据《中华人民共和国刑法》的规定，诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。
    如前所述，涉案事实是香港长宝公司、丰盛公司、长达公司的内部股东之间进行的股份调整，没有涉及香港公司外的任何因素。为此，应当认定郑、谢享有“无须告知所获利润之权利”，同时也履行了“披露利害关系之义务”，郑、谢二人并无虚构事实或者隐瞒真相的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成要件。
    人们往往易将现实生活中所称的“诈骗”与刑法意义上的诈骗混淆理解。从本案看，即使郑、谢二人通过向谭平江、刘昌宇（张莹）等人陈述杭州长宝公司的经营风险而达到最终完全控制香港长宝公司的目的，也属于商业策划行为，无奸不商，类似郑、谢二人的商业策划行为，甚至是商业欺诈行为，都不能等同于刑法意义上的“诈骗罪”。
    从另一方面看，杭州长宝公司是依法在中国境内设立的有限责任公司，适用《中华人民共和国公司法》，股东以其出资额为限对公司承担责任。因此，在杭州长宝公司资不抵债时，谭平江、张莹（刘昌宇）均清楚认识到股东面临承担巨大责任的风险，而郑、谢二人在受让股权同时也需要承担巨大的风险。谭平江、张莹将股权无偿转让郑、谢二人是股权转让人自由意志的表示，是股权转让方及受让方经多次谈判协商一致的结果，郑、谢二人并没有实施虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为，而股权转让人（被害人）并未受到财产上的损害，也不符合诈骗罪的犯罪构成要件。
    退一步说，即使谭平江、张莹（刘昌宇）二人因对杭州长宝公司的股权价值作了错误评估而作出无偿向郑、谢二人转让股权的错误处分，也属于股权转让人与受让人的民事纠纷，根据合同法的相关规定，可以要求变更或撤销因重大误解订立的合同。
    综上，根据了解的现有情况看，检察机关将郑雄智、谢子军二人的行为定性为“诈骗罪”不适当。 
[专家点评二]
　　纷争应适用香港法律  行为难构成诈骗犯罪
　　点评嘉宾：暨南大学法学院副教授、法学博士  胡鹏翔
    第一、本案较为复杂，涉及两个相互独立的法域：一是中国香港法域，二是中国大陆法域；从所掌握的起诉书等资料来看，本案焦点是在被告人郑雄智、谢子军及其长达公司在无偿受让他人股权时，当事人意思表示是否真实、是否存在诈骗。
    因为本案的香港长宝公司、香港丰盛公司、香港长达公司的注册地均在香港，本案股权变更登记也在香港。从理论上讲，无论这些股权转让是否意思表示真实、是否存在诈骗、是否合法有效，都应适用香港法律而不是中国大陆法律。
    第二、从刑法的适用看，属地主义是各国刑法最主要的适用原则，我国刑法的适用也是以属地主义为原则，兼采属人原则和保护原则。本案的股权转让行为和结果地为香港，即使两被告人的行为涉嫌犯罪，也应适用香港刑法较为妥当。
    第三，依现掌握材料看，如果控方没有更充分的证据证明下列事实：1、在谭平江、张莹、刘宇昌无偿转让其股权之前，有连城公司有偿受让香港长宝公司的事实；2、而这事实他们不知情也不可能知情；3、郑雄智、谢子军又故意隐瞒他们。那么，综合本案其他情节，则依中国大陆的法律，亦不构成诈骗罪。进一步说，如当事人之间无偿转让、受让股权是其真实意思表示，则转让行为合法有效，反而应当受到法律的保护。
   （嘉宾观点属于个人专业分析意见，不代表本报立场） 

结束语
    对公众而言，最终判决郑雄智、谢子军到底是有罪还是无罪，其意义已经超出了案件本身；这起涉及内地与香港两大法系之争的案件，无论如何判决，都将对中国司法实践产生重要影响 
    记者注意到，9月18日的庭审中，就该案到底该适用内地法律还是香港法律的问题，公诉方没有过多与被告人和辩方律师进行辩论，案件也没有当庭宣判。
    “把郑雄智、谢子军抓进来，他们的确有点冤。他们有什么理由去骗已被法院封存了的烂尾楼？如果能成立的话，这个人就是傻瓜。”9月12日，杭州恒兴东海网络有限公司副总、一直了解和关注西湖国贸项目的张鉴梁先生对记者说。
    张鉴梁告诉记者，近两年，在建设西湖国贸大厦项目过程中，投资者享受到了国家的优惠政策——可以加高楼层。于是该项目由原先的6万多平方米扩大到近10万平方米。
    “目前杭州市的平均房价也由2001年的7000元/平方米，涨到1万多元/平方米。”张鉴梁说：“从项目主体建成开始到目前被法院查封的西湖国贸大厦，如何分配利润一直是投资者以及利益相关者的主要矛盾。”
    9月14日，目前杭州长宝公司的负责人朱云坤对本报记者说：“这么好的项目，都无法启动，因为营业执照、土地证等证件都被查封掉了。”
    另有知情人士透露，2004年后随着国内房地产价格暴涨，这个占据黄金地头的西湖国贸大厦，就成了众多人心中的“金元宝”。“现在这幢大厦，如果建成后全部卖出或租出的话，销售营业额将超10亿元。”张鉴梁说。
    郑雄智、谢子军终将会等来一纸法院的判决。对公众而言，最终判决他们到底是有罪还是无罪，其意义已经超出了案件本身。人们更加关注的是：这起涉及内地与香港两大法系之争的案件，无论如何判决，都将对中国司法实践产生重要的影响。
    当记者离开杭州的时候，天气依然阴雨连绵，西湖国贸大厦依然站立在风雨之中……

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