河南某电影公司经理巩利挪用公款罪一案之刑事上诉状

河南某电影公司经理巩利挪用公款罪一案之

刑事上诉状

上诉人：冯某献，男，1962年某月某日出生，汉族，住正某县电影公司某院，居民身份证号码：4128xxxxxxxxxxxxxxxxx。

上诉人因被控挪用公款罪一案，不服正某县人民法院（下称“正阳法院”）于

事实及理由

上诉人因被控挪用公款罪，于被刑事拘留，于同月31日被执行逮捕，于经正阳法院决定被取保候审。正阳法院于作出（2011）正刑重Ⅱ字第158号刑事判决，判决上诉人构成挪用公款罪。上诉人认为该判决认定事实不清、证据不足，应予纠正。

一、刘某元与正某县电影公司（以下称“电影公司”）并未在中标后二两日内签订租赁合同，拟租赁房屋亦未交付，租赁关系并未成立。

，电影公司对其办公楼进行公开招租，其发布的《招租公告》载明：“中标人确定后，2天内与发表标人签订租赁合同……否则，发标人可重新选择中标人，并将中标人的押金作为违约金对待”。刘某元以每年租金9.2万元中标。但双方最终未在《招租公告》中约定的“中标后两日内”完成合同的签订，拟租赁房屋亦未完成交付，租赁关系并未成立。

上诉人认为，一审判决认为的“事实上的房屋租赁合同关系”并无事实上和法律上的依据。众所周知，房屋租赁关系的确定不外乎三种情况：1.双方签有合法生效租赁合同；2.房屋已经交付使用，已形成了事实上的租赁关系；3.有要约，有承诺，并且在承诺期限内受要约人兑现了全部承诺。而本案显然不满足上述条件，正阳法院仅根据有要约和承诺就认定双方的租赁关系已确定，是不全面、不充分的。

根据《中华人民共和国合同法》第二十条第三项、第四项的规定，承诺期限届满，受要约人未作出承诺或受要约人对要约的内容作出实质性变更的，要约失效。

本案中的双方当事人并未在两日内签订合同，且受要约人对原协议做出了多处加实质性的修改，原来的要约当然已经失效。因此，仅根据已经失效的要约不能得出租赁合同成立、租赁关系建立的结论。

二、16.4万元的所有权主体不是电影公司，该款项不是公款。

既然租赁关系并未建立，那刘某元支付的16.4万元就难以认定为租金，更难以认定为公款。即便如此，该笔款项的所有权主体也不是电影公司。

《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第八十四条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，即使财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移付附有条件的，在所附条件成就时，所有权方为转移。

，刘某元将16.4万元以上诉人的名义存到正某县农联社时，上诉人曾出具收条，并保证“此款在房屋没有顺利完成交接之前，不会乱用”。由此可见，双方约定的租赁关系成就的要件是房屋交接完成，而本案中交付房屋这一条件始终并未成就，因而涉案16.4万元的所有权仍归刘某元，因而不是公款。

三、本案并不符合挪用公款罪的构成要件。

本案并不符合挪用公款罪的构成要件。挪用公款罪的客观要件是“侵犯国有财产的使用权和公务人员职务上的廉洁性”。而本案中，上诉人既没有不廉洁的行为，也没有侵犯国有财产的使用权（这笔钱交款时双方就已约定，不交付房屋不能使用）；不仅如此，上诉人的行为不是擅自而为，而是正常的履职行为，当然不存在不廉洁的行为。

本案已被贵院两次发回正阳法院重审，贵院的第一次裁定曾明确指出一审法院查明事实不清，并要求补充、完善16.4万元是公款的相关证据。然而，本案的两次重审均没有补充新的证据，对16.4万元是否是公款亦未予以证明。正阳法院在此基础上作出有罪判决，明显证据不足。

本案已经审理了五次（正阳法院三次判决，贵院两次裁定）。争辩的焦点始终是租赁关系是否确定成立，以及涉案16.4万元的所有权问题。而这两个问题很明显是一个普通的民事问题，把普通的民事问题当作刑事问题对待，于法无据。

综上所述，正某县人民法院认定上诉人构成挪用公款罪，事实不清、证据不足，应予纠正。恳请贵院依法撤销原判，改判上诉人无罪！

此致

驻马店市中级人民法院

上诉人：

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