外汇期货辩护与研究（十）：炒汇平台被认定为非法经营罪的入罪逻辑

李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

按语：外汇交易市场是全球最大的金融交易市场，其独特的魅力不断的吸引投资者参与，但是限于我国目前法律，在国内经营炒汇平台业务涉嫌非法犯罪，根据行为人实际行为模式可能被认定为非法经营或者诈骗。 

笔者亲办此类案件大多是如此，本文将结合实务经验，法学理论以及现有司法案例，简要对司法机关将行为人非法从事外汇交易业务认定为非法经营罪的入罪逻辑做一个分析，以期待能让读者了解非法从事外汇交易业务被认定为非法经营背后法律逻辑。 

司法机关认定行为人非法从事外汇交易业务入罪逻辑是什么呢？

入罪逻辑一：行为人经营外汇交易业务是否取得有关金融主管部门许可，是否具备了从事外汇交易资格，是司法机关认定非法经营逻辑起点，也是其首要审查内容； 

之所以说行为人是否取得有关金融主管部门许可，是否具备了从事外汇交易资格是司法机关认定行为人非法经营逻辑起点，是因为外汇交易作为金融市场中一类特殊交易，其运行将直接影响国家金融市场秩序，甚至影响到国家经济发展，根据现有法律，从事外汇买卖业务活动，需要经过中国人民银行批准，否则就是非法从事金融业务。

因此，行为人是否取得了中国人民银行批准，成为是否构成非法经营罪的前提条件，也是司法机关首先要审查的问题。现从一个案例看司法机关关于行为人是否获得批准的问题。

广州市中级人民法院（2012）穗中法刑二终字第27号《刑事判决书》认定：原审被告单位应时公司违反国家法律规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营外汇保证金交易业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。

从上述案例可知，司法机关在认定非法经营罪首先必定先阐述行为人是否违反国家法律规定，“未经国家有关主管部门批准”。这个特点是此类犯罪共性。

入罪逻辑二：行为人在国内是否从事外汇交易业务，或者以境外外汇公司代理人身份、办事处在国内公开向市场上招揽投资人并帮助投资人参与到外汇交易市场，或者是明知涉案公司非法从事外汇交易业务而提供帮助；

刑法惩罚的是行为人的行为，只有当行为人的行为侵害了现有刑法所保护的法益，才可能被认定为犯罪。非法从事外汇交易行为就是扰乱了刑法所保护国内金融市场秩序。只有当存在行为人扰乱的行为时，刑法才能给予干预，因此司法机关在认定行为人非法经营罪，必定审查的就是行为人是否具备这种刑法意义上的侵害行为。 

非法外汇交易业务的具体行为模式肯定是多样的，但是笔者亲办案件以及阅读的大量案例来看，主要行为模式，行为人在国内成立公司，与境外合法的外汇交易平台签订代理协议，取得境外外汇交易公司的代理权限或者成立办事处，在国内招揽到投资者后，将投资者的资金投入境外外汇交易市场，行为人收取一定的佣金。

笔者摘选三门峡市湖滨区人民法院一个已生效案例，以便从实务案例中让读者更加清晰了解司法机关是如何认定行为人非法从事外汇交易的。

三门峡市湖滨区人民法院（2014）湖刑初字第80号审理查明，被告人钱某、苗某某、李某三人合伙，于2011年5月份在开封市成立“未来财富株式会社开封办事处”，利用互联网通过境外交易平台为客户进行外汇保证金交易，从中收取客户的盈利佣金及境外交易平台返还的交易佣金。发展客户投资外汇保证金交易，客户办理相关申请手续后在我国境内将投资的人民币兑换成美元以“境外培训”或“留学”的名义汇至境外交易机构指定账户。

从案例中可以看出，钱某、苗某某、李某通过成立境外外汇交易平台的办事处名义，将投资人资金以“境外培训”“留学”名义投入到境外外汇交易市场，收取一定佣金。这就是典型的非法从事外汇业务的行为，也是目前刑法所重点惩罚的行为。

入罪逻辑三：行为人经营外汇交易盘是否真实，行为人是否具有非法占有投资人主观故意及行为；

司法机关在审查行为人是否具有非法占有投资人主观故意及行为是判断行为人涉嫌非法经营还是诈骗罪的逻辑终点。

在国内，除了外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心，其他所有经营外汇交易平台的行为都涉嫌违法犯罪。但是行为人具体涉嫌哪种犯罪仍需要根据行为人是否具有非法占有投资人财物主观故意以及是否实施了欺骗的行为。

此类案件中，如果行为人从事外汇交易盘是假盘，可以通过技术操作控制交易行为，或者行为人部分投入到真实的外汇交易平台，部分资金通过某种欺骗手段而达到侵占投资人的财物的。那么行为人的行为就可能涉嫌诈骗罪。相反，如果行为人确实将投资人资金投入到真实的外汇交易市场中，那行为人则会被认定为非法经营罪。

因此，审查行为人是否具有非法占有投资人主观故意及行为是司法机关所必必须所审查的内容。 

综上所述，司法机关在认定行为人从事外汇交易业务涉嫌非法经营犯罪，主要从是否获得有关金融机关审批，是否从事了非法经营外汇交易行为以及是否涉嫌具有欺骗投资人主观故意和行为入手。

笔者对炒汇平台被认定为非法经营罪的入罪逻辑的研究，是为了更好地为行为人提供辩护，后续将推出相应的应对策略。

版权声明：本文是广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心李泽民律师、何天云关于办理外汇、期货案件的实务总结，以期对法律实务工作所益处，未经作者许可，不得转载，请尊重作者的劳动成果。

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