诈骗犯罪案件辩护的关键在于诈骗行为与非法占有目的如何准确认定

诈骗犯罪案件辩护的关键在于诈骗行为与非法占有目的如何准确认定

在涉诈骗类犯罪（简称“诈骗犯罪”）案件中，成立诈骗犯罪的关键在于诈骗行为与非法占有目的，即行为人在客观上要有诈骗行为以及在主观上要有诈骗的故意及非法占有目的。在司法实践中如何认定“诈骗行为”以及“非法占有目的”，如何区分民事欺诈与刑事诈骗，这是一个相当复杂的法律问题。对于辩护律师而言，在法律上如何辩护，如何进行深入透彻的分析，这又是一门大学问。肖律师根据自己办理此类案件的实务经验以及全国视野，结合刑法理论，今天来谈一谈对这个话题的看法。

一、有欺骗行为≠刑法中的诈骗行为

为什么不能将欺骗行为（又称“欺诈行为”）等同于刑法中的诈骗行为？如《刑事审判参考》所言，在司法实践中，应当正确认定诈骗犯罪，将其与民事欺诈准确区分。一般应从欺骗内容、欺骗程度、欺骗结果、法律后果四个方面予以区分:

首先是欺骗内容不同。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，诈骗犯罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。司法实践中存在欺诈性借款和借款诈骗、欺诈性销售和销售诈骗、合同欺诈和合同诈骗、保险欺诈和保险诈骗等。如合同欺诈和合同诈骗的区分，合同欺诈的行为人在签订合同之后，一般会以积极的态度创造条件履行合同，如果只是在合同的一些要素，如主体、担保或者数量、质量等方面进行欺骗，但依然有履行合同，则属于合同欺诈；如果是整体事实的欺骗，即核心欺骗行为，行为人根本无履行诚意或履行能力，只是利用合同骗取他人财物的，即使有一点履行合同的行为，也属于诈骗犯罪。 如虞伟华法官所言，民事欺诈只有辅助欺骗行为，诈骗有核心欺骗行为。民事欺诈行为人实施的欺骗行为是订立合同的辅助手段，可称为辅助欺骗行为，行为人与他人签订、履行合同本身不是欺骗。通过签订、履行合同的方式实施诈骗，行为人与他人签订、履行合同本身就是欺骗，即对整体事实的欺骗，这种欺骗行为是实现非法占有目的的必要手段，没有这种欺骗行为则不能成立诈骗，可称为核心欺骗行为。

其次是欺骗程度不同。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度，构成诈骗罪；如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则可能只构成民事欺诈。一般而言，民事欺诈行为人为了减轻责任，可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任；而诈骗犯罪的行为人则是要使自已逃避承担责任，最终使对方遭受损失。实践中，诱使他人参加某种活动，并造成一定的财产损失，并不是构成诈骗罪的充足要件。比如，在设置圈套诱骗他人参加赌博类案件中，如果只是设置圈套诱骗他人参加赌博，甚至在赌博过程中存在作弊行为，仍然只能构成赌博罪，只是在赌博中存在欺诈。如果诱骗他人参加赌博，并且在赌博过程中，完全控制输赢，由此造成他人财产损失的，应当认定为诈骗罪。在这种情况下，赌博只是手段，诈骗才是目的。

再次是欺骗结果不同。如虞伟华法官所言，因民事欺诈造成他人经济损失，被欺诈的一方当事人可以通过民事诉讼途径获得救济。诈骗行为人非法占有他人财物往往采用隐匿身份、住址等方式致使双方不能形成民事法律关系，被害人无法通过民事诉讼途径主张权利；即使在少数情况下可以通过民事诉讼途径获得胜诉，也会因诈骗行为人挥霍、转移、隐匿赃款、赃物而使得民事实体权利难以实现。可见，民事欺诈造成的损失存在民事救济的可能性，诈骗行为造成的损失不存在民事救济的可能性。

最后是法律后果不同。如上所述，诈骗行为应受治安行政法或刑法制裁，民事欺诈受民法调整。诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪；未达数额较大的，应受治安处罚。而通过民事欺诈方式获取财物数额再大，也不可能构成诈骗罪。诈骗行为产生刑事上追赃的法律后果。通过民事欺诈方式订立可撤销合同或无效合同，产生撤销权、返还财产、赔偿损失等民事上的法律后果。

因此，如果行为人对非关键事实进行欺骗就不成立刑法中的欺骗行为。在肖律师办理的张某（化名）涉嫌保健品诈骗案中，肖律师在辩护中指出，本案首先要排除的就是诈骗犯罪。

因为，在客观上，诈骗犯罪的欺骗行为必须是对案件的关键事实进行欺骗，而本案的关键事实在于涉案的产品Y浴包（即7种YY泡）是否为正规合格产品，是否具有宣传或Y浴包外包装上的作用。换言之，只有涉案产品为假冒伪劣产品、宣传的效果或药材不存在的情况下+非法占有目的才构成诈骗罪；如果行为人虚构关键事实+非法营利目的，情节严重的，触犯的罪名是虚假广告罪。

而在本案中，涉案公司销售的产品Y浴包都有生产许可证号及权威机构的检验、检测合格证明，各种Y浴包外包装上的中草药药材真实存在（客户看重的就是这些内容，这也是客户愿意花钱购买的根本原因），因此，本案从根本上欠缺诈骗罪的欺骗行为。而本案销售人员冒充医生身份进行沟通问诊的行为（并不是所有的欺骗行为都是刑法意义上的诈骗行为，民事欺诈也是如此），由于不是对本案的关键事实（产品真伪及作用有无）进行欺骗，只是一种营销手法，并不符合诈骗犯罪的客观构成要件。

其次，从刑法上的因果关系来说，诈骗罪要求被害人必须对关键事实产生认识错误并基于这种认识错误而处分财产，从而造成被害人损失，被害人损失与行为人欺骗行为之间存在直接因果关系。而本案中的客户（即“被害人”）并没有基于销售人员冒充医生沟通的身份产生认识错误，并基于这种认识错误而处分财产，客户之所以购买Y浴包，看中的是Y浴包是否是正规合格产品以及是否具备宣传中的那种作用。换言之，公司销售人员冒充医生进行沟通销售的行为并不足以令“被害人”产生认识错误并基于这种认识错误而处分财产。这也说明，在产品是正规的情况下，本案也欠缺构成诈骗罪的刑法上的因果关系。

再次，不少客户再次复购YY泡，是基于自己亲身体验感受到实实在在的效果，而不是因为被骗而产生认识错误所致。为什么很多客户会觉得有效果？因为每一种YY泡里，都有相应的中草药药材，而这些药材会有相应的抗菌、抑菌的作用。这也是官方为何将YY泡定性为民间配方、抗菌（抑菌）粉剂的原因。

二、非法营利目的≠非法占有目的

在刑法理论与司法实践中，诈骗罪成立除了在客观上行为人要具备刑法中的欺骗行为之外，在主观上行为人要有诈骗的故意以及刑法中的非法占有之目的。关于诈骗犯罪非法占有目的如何认定，在司法实践中出现了复杂多变的局面。有部分办案人员将欺骗行为直接等同于刑法中的诈骗行为，进而推定行为人具有非法占有目的。换言之，他（她）的逻辑架构是：欺骗行为（或欺诈行为）=诈骗行为→非法占有目的=诈骗罪成立。有部分办案人员稍微“进步”一点，对这种逻辑架构稍作“改良”：欺骗行为（或欺诈行为）→诈骗行为+虚高价格=非法占有目的→诈骗罪。但在法律上，准确的逻辑又是怎么样的呢？

首先看法律规定，对于如何认定非法占有目的，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于金融诈骗罪非法占有目的的认定规则：“1．金融诈骗罪中非法占有目的的认定

　　金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

　（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

　（2）非法获取资金后逃跑的；

　（3）肆意挥霍骗取资金的；

　（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

　（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

　（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

　（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”

《涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）

以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：

　　（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

　　（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

　　（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；

　　（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；

（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

《非法集资解释》（法释〔2022〕5号）

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”： 

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（3）携带集资款逃匿的；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

虽然上述《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》《涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》《非法集资解释》是关于金融诈骗罪非法占有目的的认定规则，但司法实务中却经常将其用于诈骗犯罪非法占有目的认定，因为刑法的基本原理是相通的。从上述司法解释等法律文件可以看出，认定行为人具有非法占有目的要从交易活动是否有对价、行为人是否逃避返还财产、被害人能否通过民事、行政途径解决问题等方面综合予以认定。

因此，判断行为人是以营利为目的还是以非法占有为目的，根据上述法律规定，同时符合以下两条标准的可以认定行为人具有非法占有目的（如虞伟华法官所言）： 

（1）行为人是否不支付对价而占有他人财物。如果行为人履行合同的约定支付对价而占有他人财物，不成立非法占有。不支付对价包括三种情况：一是完全不履行合同，不交付任何财物或提供劳务；二是虚假履行合同，向对方支付的财物不是合同约定的标的物，例如以砖头冒充电视机出售给他人，这里的砖头属于犯罪成本，不属于支付对价；三是不完全履行合同，向对方交付的财物或提供的劳务价值达不到合同的要求，不能被对方当事人所认可，这种情况应认定行为人占有的他人财物与所交付财物或提供劳务的差价部分未支付对价。  

（2）行为人是否逃避返还骗取的财物，导致被害人的损失无法通过民事、行政法律得到救济。如果行为人虽然不支付对价而占有他人财物，但并没有逃避返还骗取的财物的行为，仍不能认定行为人具有非法占有目的。逃避返还骗取的财物，通常有几种表现形式：一是隐匿犯罪主体，给被害人主张权利制造障碍，如隐瞒真实的姓名、住址、虚构主体、冒用他人名义、使用假名等；二是不给被害人留下有效的主张权利凭证，如使用伪造的单据、印章或证明文件；三是提供虚假担保，为被害人追回财物制造障碍；四是收受对方交付的财物后逃匿；五是使被害人放弃追赃念头，如制造谎言不让被害人发现被骗，制造假破产、假倒闭等无履行能力假象；六是将骗取的财物用于无法返还的用途，如挥霍、转移、隐匿赃款、赃物、使用骗取的资金进行违法犯罪活动等，通常导致被害人损失无法通过民事、行政途径得到救济。

从主观方面来看，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定经济利益的目的；而刑事诈骗是一方当事人为了无代价（也有“无对价”说）或者代价极低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易，形象点说是“空手套白狼”。因此，诈骗罪的主观目的是“骗钱”，民事欺诈则是“赚钱”。二者出发点及目的皆是不同的。 

从客观方面的表现看，虽然两者的行为都表现为采取了欺骗手段，但是二者的重点也不同，如果说行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段针对的是“促成交易”，虚构的事实或者隐瞒的真相只是被害人在处分财产时会考虑的参照因素而非直接目的，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的真相只是为了增加被害人的信任或者削减被害人的担忧，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的真相直接得到被害人的财物，这就属于民事欺诈。相反，如果行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的真相针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒真相就是希望能够直接取得被害人财产，此时表面上的交易只是取得被害人财产的“手段”而已，这就属于刑事诈骗。

在肖律师办理张某（化名）涉保健品“诈骗案”中，肖律师指出涉案人是以营利为目的，而不是诈骗罪中非法占有为目的。肖律师指出，诈骗罪要求行为人主观上必须具有非法占有之目的，而本案涉案公司及涉案人员只具有商业上的营利目的。

1.如前所述，涉案产品YY泡是正规合格产品，有生产许可证号及权威机构的检验、检测合格证明；涉案公司有合法的营业执照，聘请了YY医生刘某作为形象代言人，签订了肖像权使用合同；涉案公司还聘请了法律顾问......这一系列行为表明公司及涉案人员是没有诈骗他人的主观故意及非法占有目的的。

2.不可否认，涉案销售人员存在冒充医生身份与客户沟通的行为，部分销售人员在话术上也存在一些夸大或不实的地方。但这些是属于销售手段、促销手法的范畴，其目的是为了销售合格的瑶浴包这个产品，追求的是商业利润。换言之，销售人员是以营利为目的，而不是以非法占有为目的。对于这种夸大宣传、虚假宣传的行为，全国有不少地方的市场监督部门对此是进行行政处罚的；严重扰乱市场秩序、情节严重的，才以虚假广告罪论处。

3.公司的规章制度规定，若客户使用不满意，可以进行无理由退货退款，退货渠道畅通；且公司要求对已付费的客户，不得删除拉黑，使得与客户沟通渠道通畅。根据家属提供的清单显示，在涉案公司售卖的Y浴药包产品过程中，据2022年1月至2022年12月部分退款流水显示，退款共计2694笔，金额共计200多万元。从退货退款制度及实践操作来看，涉案人员在主观上完全不符合诈骗罪非法占有目的的主观构成要件。换言之，若真是诈骗，行为人还会退货退款吗？沟通渠道还会通畅吗？

4.公司人员收到客户购物款后，除了联系物流和发货之外，持续投入到公司经营过程中，没有肆意挥霍、隐匿转移财产、携款潜逃、用于其他违法犯罪活动等逃避返还财产行为，相反公司存在大量的退货退款行为。换言之，本案的客户完全可以通过民事途径（协商、和解、民事起诉、索赔）、行政途径（行政处罚）得以救济，行为人也不具有诈骗罪的非法占有目的。

5.不能将非法营利目的等同于诈骗罪的非法占有之目的。辩护人通过查阅与调查得知，本案YY泡单包销售价从40多元—158元不等，这个是属于市场调节的范畴。这个也可以从当地JXYY医院售卖同类的YY泡（原价1180元/10盒，活动价：580元/10盒）、天猫DYS旗舰店售卖的YY泡（58元一盒105克，158元一盒360克）可以看出市场价就是这个区间范围。关于市场售价及成本问题，辩护人认为：

首先，这里面包含了大量的采购成本、人工成本、物流成本、广告成本（广告成本占了大头）等，表面上看来，出售价格高于采购价数倍以上已是暴利，但扣除所有成本开支，实际营利并不多。在市场经济环境下，企业追逐利益也无可厚非；

其次，如只是简单以出售价格高于采购价格数倍以上作为判断是否具有非法占有之目的，则中国的很多医药企业、房地产企业恐怕更难以“逃避法网”。

最后，追求利润甚至暴利是商业行为的本性，与刑事诈骗没有逻辑关联，不能简单地将以营利为目的等同于非法占有为目的。

三、司法实践中，对保健品“诈骗”等“诈骗”案件如何准确定性？

因此，在一些涉嫌保健品“诈骗”案件以及其他“诈骗”案件中，准确认定“诈骗行为”与“非法占有目的”是定性准确的关键。

比如，涉保健品“诈骗”案中，销售保健品的公司具有保健食品销售许可证、销售的保健品是“三证”齐全的合格保健品，面对消费者投诉，又有退货退款行为；即便销售人员在销售过程中有夸大宣传、虚假宣传的手段行为（通过民事法律、行政法律即可调整），但在本质上并不能否认存在实质上交易，即便行为人主观上具有非法营利的目的，但其并不具有非法占有目的，故对此不能以诈骗犯罪论处。

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