欲入柳立国罪的“鉴定结论”无效

欲入柳立国罪的“鉴定结论”无效

柳立国被控生产、销售有毒有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪一案的一审辩护词（二）

尊敬的审判长、审判员：

作为被告人柳立国的辩护人，我们围绕本案庭审焦点，重点发表以下意见。

法庭调查表明：控方赖以支撑指控的核心证据是《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》（下称《鉴定意见》）和浙（省）疾控检字第201103200—201103205号《检测报告》（下称《检测报告》），因此，对上述证据及其效力的认知和评判，是正确处理本案的关键。

现在，我们结合法庭调查，围绕上述问题，提出辩护意见如下：

一、《鉴定意见》和《检测报告》不能做为本案的定案依据。

首先，《鉴定意见》和《检测报告》不符合书证的基本特征，不能做为书证使用；其次，即使做为鉴定结论使用，其检测主体不合法、适用标准不合适、检测结论不合法也足以致使《鉴定意见》和《检测报告》无效。

(一)《鉴定意见》和《检测报告》不是书证。

《鉴定意见》和《检测报告》至少在以下方面不符合书证的特征：

1.形成时间不符。书证形成于案发之前或案发过程中，而本案的《鉴定意见》和《检测报告》是侦查机关委托专门机关所作，明显形成于本案案发之后。

2.形成方式不符。如前所述，《鉴定意见》和《检测报告》是侦查机关委托专门机关所作，是因受委托而形成的，而书证是在案发之前或案发过程中自然形成的，在司法实务中，不存在受司法机关委托而形成的书证。

3.证明对象不符。书证，是以文字、符号、图画所表达的思想内容来证明案件事实的证据，所要证明的是案件事实，具有客观性。《鉴定意见》和《检测报告》是专门机构运用相关专业知识对案件中的某些专业问题进行的判断，所要证明的是案件中的某些专门性问题，具有主观性。

可见，控方将《鉴定意见》和《检测报告》作为书证举证，属法律常识性错误。

（二）《鉴定意见》和《检测报告》作出的主体不合法。

1.相应法条规定

①《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（２００５年２月２８日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）第二条规定：“国家对从事“物证类鉴定”业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度”；同时第三条规定：“省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”

②《司法鉴定机构登记管理办法》（中华人民共和国司法部令第95号）第二十二条规定：《司法鉴定许可证》是司法鉴定机构的执业凭证，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可依法开展司法鉴定活动。

③《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部令第107号）　第十八条规定：司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定

④最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知【法发〔2010〕20号】指出：“办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行”。第二十四条规定：鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的。（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的。

上述4个法律、部门规章表明：依法登记、编入名册、并在报纸、网站等公众媒体予以公告，取得鉴定机构及鉴定人资质是进行司法鉴定的前提条件，不具备法定的资格和条件的鉴定机构及鉴定人所作出的鉴定意见，不能作为定案的根据。

2．《鉴定意见》和《检测报告》的主体不合法

据北京市司法局和浙江省司法厅2011年公布的鉴定机构和鉴定人名册，北京市食品安全监控中心和浙江省疾病预防控制中心均不在其列。而且，《鉴定意见》仅有北京市食品安全监控中心的公章，没有鉴定人的签名；《检测报告》只有“编制人”、“审核人”和“批准人”的签名，没有表明鉴定人是谁，当然更没有表明谁持有《司法鉴定人执业证》。因此，上述两个机构及其工作人员不具备法定的资格和条件，不具有依法开展司法鉴定活动的主体资格。本案送检、委托检测的机关明明是宁海县公安局，《检测报告》却标明是“一般委托”，这就表明其作出者不能接受司法委托，不具备司法鉴定主体资格的体现。

（三）《鉴定意见》和《检测报告》适用的检测标准不合法

按照控方的指控，格林公司利用餐厨废弃油提炼加工成非食用油，通过销往粮油经销处供人食用和冒充豆油销往饲料厂及药厂这两种渠道销售，不管格林公司是不是以豆油名义销售，不可否认的是，格林公司的成品油是大量地作为饲料油销售给饲料厂和药厂，这是正常合法的经营行为。至少，对销售给饲料厂、药厂的饲料油进行检测，必须以饲料油，而不是以食用油的标准进行检测，因为控方起诉的第二个罪名“生产、销售伪劣产品罪”也认可了格林在生产饲料油。而出具的各个《检验报告》的依却分别是：GB/T5009.22-200以及参照GB/T23213-2008。（GB/T5009.22-2003是“食品中黄曲霉毒素B1的测定方法”的标准，

控方起诉的第二个罪名“生产、销售伪劣产品罪”表明，控方认可格林公司在生产饲料油，只不过其认为是伪劣的饲料油。所以其检测标准应为《中华人民共和国农业部行业标准》中的《饲料级混合油》NYT--913-2004NZQ之标准。

（四）《鉴定意见》和《检测报告》采取的检测程序不合法

1．《提取笔录》上没有签署日期，不符合笔录的形式要求。

2．提取样品未封存。从对应的照片上可以反映出（补充侦查卷5 P43-61），提取的油装入农夫山泉矿泉水瓶之后，并没有封存，瓶盖随时可以打开，不符合封存样品进行鉴定的程序要求，也不能证明瓶内的油和最终送检的油就是格林公司的产品。

3．样品编号不一致。照片上反映出的提取物品编号与《提取笔录》记载不是同一物品：照片上提取样品编号为B-001B、B-002B、B-003B、B-004B、B-005B、B-006B、B-006B2、B-006B3、B-006B4（其中前五种编号样品各有4瓶，后四种编号各有1瓶，共计24瓶），根本就没有提取笔录上B-001、B002、B003、B004、B005、B006这样编号的样品；因此，鉴定意见和提取笔录的真实性无法确认。              

4．检材不是终端产品。“检材”必须是销售给终端客户的终端产品，不能拿半成品甚至原料来检测，否则就不能保证检测结论的科学性和准确性。

5．警方在送检程序上存在重大瑕疵。在送往有关部门据以鉴定的油脂样品中，编号B-001到B-006的受检样品油中，成品油、副产品、原料混杂其中，检材根本不一致。

宁海警方于2011年7月27日所作《提取笔录》显示：“我局（宁海县公安局）侦查员俞建国、叶茂于2011年7月27日到山东省平阴县格林生物有限公司内，在见证人童雪伟的见证下，分别提取下列样品油，送相关部门鉴定：1.提取该公司MB123油罐车内样品油，编号B—001；2. 提取该公司第三车间油桶内的样品油，编号B—002；3. 提取该公司第五车间油桶内的样品油，编号B—003；4.提取一罐区成品罐1号油罐内的样品油，编号B—004；5. 提取二罐区备用罐2号油罐内的样品油，编号B—005；6.提取一车间水解工程油罐内的样品油，编号B—006”（见侦查卷第8卷第146页）。提取样品对应的照片在补充侦查卷5 P43-61）。

格林公司的实际情况是：

一车间是脱杂脱水脱色车间，油罐内装的是加热的原料地沟油和脱杂脱色后的地沟油.

三车间是脱酸脱臭车间，油罐内装的是脂肪酸,是副产品。

五车间是卸料车间，油罐内装的是原料地沟油.

一罐区成品一号油罐装的是成品油,二罐区备用二号油罐装的是脂.

MB123油罐车内装的是成品油,是向客户送油用的车.

由此可见，上述《提取笔录》告诉我们：

编号B—001、B—004的样品油是成品油；

编号B—002 的样品油是副产品脂肪酸。

编号B—003、 B—006的样品油是原料

编号B—005的样品油是脂。

由此可见，上述《鉴定意见》告诉我们：编号B—001——B—006的受检样品油中，成品油、副产品、原料混杂其中，检材根本不一致。

6．《提取笔录》未经当事人格林公司一方人员签名确认。《鉴定意见》及《检测报告》也未依法送达柳立国等被告人确认，并告知其有申请重新鉴定的权利。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条规定： 鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：“（三）鉴定程序、方法有错误的……（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；”

同时，《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部令第107号）第十三条规定：“委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”。

因此，《鉴定意见》和《检测报告》没有告诉我们检材的来源于何处？是否真实、充分、完整？“检材”是否终端产品？是原料、半成品还是终端产品？是否依法封存？根据什么程序送检？是否送达告知柳立国等被告人？存在着上述种种严重瑕疵，不符合司法鉴定程序要求。

（五）《鉴定意见》和《检测报告》形成的检测结论不合法

《鉴定意见》和《检测报告》未能在总体上形成结论性意见以供司法机关作为定案的依据。尽管《鉴定意见》给出了四点意见，《检测报告》就两项检测项目相应作出了检测结果，然而，上述意见和检测结果都仅仅局限于对单项检测项目的单项评判，《鉴定意见》和检测结论没有告诉我们受检产品是否属于有毒有害或伪劣产品，未能在总体上形成结论性意见。因此，上述鉴定意见和检测结果并不是法律意义上的鉴定结论，更不能做为书证使用。

综上所述，该《鉴定意见》和《检测报告》属于无效的鉴定结论，不能证明格林公司的成品油是“有毒有害”或“伪劣产品”，更不能作为本案的证据使用，更不能做为本案定罪的依据。因此，我们否定《鉴定意见》和《检测报告》的证据效力。

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二、控方的“没鉴定也能定罪”一说不成立。

庭审中，控方认为，目前对于利用餐厨废弃油加工成成品油还没有有效的鉴定方法，但是根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（公通字[2012]1号，以下简称《通知》），即使没有司法鉴定，本案也能定罪。我们认为，控方的这一说法根本不能成立。理由是：

首先，没有科学有效的鉴定方法不能作为推定格林公司的产品为“有毒有害”食品或“伪劣产品”的理由，更不能因为没有科学有效的鉴定方法而让公民个人承担这一不利的法律后果，这不符合法律归责原则，不符合法治原则，根据疑罪从无的原则，没有证据只能做无罪推定而不能做有罪推定。

其次，两高一部的《通知》根本不适用于本案，具体理由详见辩护词（一）。

三、控方庭审时所言《鉴定意见》和《检测报告》仅供合议庭参考，有违客观、公正原则。

证据是法庭对被告人作出有罪无罪裁判的基本依据，证据的有效性与否直接影响法庭的法律评判，直接影响被告人的人身权益。控方只能将符合法定形式、具有证据效力的证据向法庭提交，以便法庭能作出客观、公正、准确的法律判断。如果《鉴定意见》和《检测报告》是仅供参考的材料，那控方就留待自己去参考，不应该作为证据展示，更不应该作为证据移交法庭。将参考材料作为证据展示的行为，不仅于法无据，而且会有扰乱司法公正之嫌。

四、从法治原则出发，本案必须以科学有效的鉴定结论作为定案的依据。

 当前，我国正处于由人治向法治的转型时期，在司法活动中，强调以严格依法办事为核心的法治原则尤为重要。作为法治原则在刑事诉讼中的体现，“证据为本”原则是我国刑事诉讼中证据法的一项基本原则，它要求司法人员在司法活动中，认定案件事实必须以证据为本源，司法证明必须以证据为基石，换言之，司法裁判必须建立在证据的基础上，如果没有有罪证据，就不能作出有罪判决！

本案中，控方以生产、销售有毒有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪两项罪名指控被告人柳立国等人，然而，本案既没有控告人，也没有被害人及危害结果，更没有其他任何证据证明涉案产品是“有毒有害”食品或“伪劣产品”，这就意味着：如果没有科学有效的鉴定结论，那么，裁判被告人柳立国上述两项罪名成立，就没有任何证据基础！就是根本违背法治！

因此，对本案所作出的法律评判，必须依赖于对涉案产品进行科学有效的司法鉴定。否则，任何司法机关都无权想当然地作出涉案产品是否“有毒有害”及“伪劣产品”的法律评判！

以上意见，诚望贵院予以充分考虑。

辩护人：北京市盈科（广州）律师事务所

律师：王思鲁

手机：13802736027

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