“拆东墙补西墙”“借新还旧”是否一定构成诈骗犯罪？

一、“拆东墙补西墙”与“借鸡生蛋”的区别

“拆东墙补西墙”和“借鸡生蛋”这两种市场行为在法律上如何法律评价？这两种行为在行为方式和手段上虽然都有一定的欺诈性，但二者却有本质的不同。

有人说，“拆东墙补西墙”的行为应构成诈骗犯罪，其行为本质总是想通过“拆东补西”的方式非法占有一方财物，以达到永久占有对方财物的目的。在“拆东补西”过程中，行为人一般不将拆来的资金用于再生产或经营，并不打算创造利润、创造将来履行合同的条件。

“借鸡生蛋”，其行为本质是民事欺诈纠纷而非刑事诈骗犯罪，其行为特征是因为行为人自身缺乏资金等，而采取欺诈手段将对方资金、货物等骗取，但其将骗取的资金等财物确实用来真正的生产经营，创造利润、创造履行合同的条件，其目的是临时占用进行资金周转，而非永久占有，其不具有非法占有的目的，这也是司法实践中将这种行为认定为民事欺诈，而不作为诈骗犯罪的原因。

二、“拆东补西”“借新还旧”不一定构成诈骗犯罪

“拆东补西”“借新还旧”的行为人是否构成诈骗犯罪，肖律师认为需要具体问题具体分析。

首先，要看行为人是否采取欺骗行为（即是否虚构关键事实或隐瞒关键真相），是否符合“行为人实施了诈骗行为（虚构事实或隐瞒真相）——被害人由于诈骗行为而陷入错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付财物”的诈骗犯罪构成。如果行为人没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，即便借款用于“拆东墙补西墙”“借新债还旧债”或者改变借款用途，那也是行为人借款后的自主处分，是属于借款民事纠纷，不构成诈骗，可通过协商、调解、民事诉讼等途径解决。

其次，要看借款用途。如果行为人在借款时实施了欺骗行为（隐瞒暂时生产经营困难），借款后用于生产经营，没用于“拆东墙补西墙”“借新债还旧债”，没用于挥霍、携款潜逃，更没用于违法犯罪活动的，行为人意图通过生产经营归还借款的，最终因客观原因导致经营亏损、无法归还的，因主观上不具备非法占有之目的，故不能以诈骗犯罪论处。

再次，要看有无可期待的还款资金来源。如果行为人在借钱时有可期待的还款能力和资金来源，且在因客观原因（贷款条件发生变化、客户违约、被人利用和欺骗等）导致无法归还后，行为人还想法设法地去筹集资金还款，这就充分证明了行为人有履约的诚意和行为，证明行为人在主观上没有诈骗他人钱财的故意，不具有非法占有之目的。自然也不构成诈骗犯罪。

最后，由于构成诈骗是一个符合诈骗罪主、客观构成要件的综合审查的过程。因此，需综合考虑上述因素，不能以偏概全地对上述因素进行取舍来认定犯罪。

另外，控方的证据是否确实、充分也是重点审查的问题。是否有充分证据指的是：

（一）每一个被指控与定罪量刑有关的行为是否都有证据证明；

（二）每一个证据是否符合刑事证据的证据资格、真实性、关联性、合法性、证明目的、证明力等方面的要件（如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则）并经当庭质证查证属实；

（三）综合上述证据，能否达到排除合理怀疑的证明标准（尤其是案卷里存在对辩方有利的证据材料的时候，控方证据是很难达到这个证明标准的）。

如果控方证据达不到上述三个条件，辩护律师则可以提出控方证据不足、要求法院宣告无罪的辩护意见。

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