“地沟油”案公诉人谈的是哪门子案情？

“地沟油”案公诉人谈的是哪门子案情?

—对《“严厉打击危害食品安全案件 全国首例特大"地沟油"案公诉人谈案情”》视频访谈的回应

广东环球经纬律师事务所 黄坚明律师

近日，最高人民检察院公诉厅副厅长、浙江省宁波市检察院公诉一处处长共同作客人民网，接受该网的视频访谈;视频访谈名称：《“严厉打击危害食品安全案件全国首例特大“地沟油”案公诉人谈案情”》)。在视频中，公诉处长侃侃而谈，大谈“地沟油”案事实之清楚，证据之确凿，侦查、控诉工作之到位，被告人翻供之无效，而副厅长则大吐苦水，案件证明难度大，很难证明被告人在主观方面是故意的，很难证明被告人明知涉案成品油是有毒、有害食品，很难证明具体的犯罪数额，证据搜集难度大，鉴定难度大，查处难度大，等等。两位公诉人可谓配合默契，一唱一和，把办案机关正气凛然的“高大全”形象表现得淋漓尽致，入木三分。但是，令笔者质疑的是，公诉人谈的究竟是哪门子的案情?是真实、客观的案情，还是单单谈对被告人不利的案情?是谈体现办案机关“政绩”的案情，还是谈过去五六年时间里包括办案机关在内所有相关政府部门不作为、甚至是渎职、犯罪在内的案情?是允许不同意见者现场反驳的案情，还是单单公诉人唱“独角戏”的案情?毫无疑问，公诉人谈的不是真实、客观的案情，更不是经得起法律和历史考验的案情，事实上其谈的根本就是经不起法律、常识和逻辑检验的不实案情。具体分析如下：

一、“翻供”之说根本就不成立，拿翻供说事恰好证明办案机关是靠“口供”定案，恰好说明案件缺乏足以定案的有效证据。

在访谈节目中，公诉人强调：“被告人的上述翻供并不是毫无征兆的，我们对他们的翻供也有充分认识和准备;公诉人对翻供情况进行了充分的准备。主要是：准确预测各被告人主要会针对哪些问题进行翻供;完善全案的证据体系;制定周密的举证、质证提纲等。在庭审中，我们结合案件的事实和证据对各被告人的无理翻供进行了毫不留情地揭露和严正驳斥。”

但案件事实根本就不是公诉人所说的那样，综合整个案件证据及案件事实，在博汇公司、格林公司涉嫌的成品油案(地沟油是不准确的说法)中，柳某等被告人根本就不存在翻供的事实，拿翻供说事，恰好证明办案机关缺乏足以定案的证据，恰好说明办案机关主要是靠被告人的“口供”来定案，而被告人“翻供”的事实完全出乎办案机关的意料，而不是公诉人所宣称的“未卜先知”，未雨绸缪。具体分析如下：

所谓“翻供”，按通常理解，应是先认罪，后悔罪，即犯罪嫌疑人、被告人从“认定自己有罪”到“否认自己有罪”的变化过程。翻供之说要成立，应同时满足“先认罪”和“后悔罪”这两个条件。具体到博汇公司、格林公司涉嫌的成品油案中，柳某等被告人的行为根本就没有满足上述两个条件。

首先，本案根本就无法满足“先认罪”的条件。在公诉机关出具起诉书、正式提起公诉之前，即在侦查阶段和审查起诉阶段，本案仅涉及一个罪名，就是生产、销售不符合卫生标准的食品罪。涉案行为要构成该犯罪，应满足如下两个条件：一是涉案成品油是当食用油卖，二是柳某等被告人在主观是故意的，即明知其卖的是不符合卫生标准的食用油。不管柳某等被告人作出怎样的供述，甚至直接假定所有被告人都作出了“我们卖的就是食用油，我们卖的就是用餐厨废弃油加工、提炼而成的食用油”的供述，也无法得出柳某等被告人翻供的结论，因为案件证据事实已经证明：从形式上看，博汇公司、格林公司都是以饲料油的形式对外销售;从实质上看，博汇公司、格林公司生产、销售的成品油绝大部分都流向了饲料、药品培养基等工业用途，绝非是生产、销售豆油(食用油中的一种)。在涉案成品油在形式上、实质上均不涉及“食用油”的前提下，说柳某等被告人“认罪”，说柳某等被告人翻供，明显是胡说八道。

其次，在本案件中，“翻案”的是办案机关，在办案机关“翻供”的前提下，柳某才被迫应对，并作出无罪的辩解，那是人之本性，何来公诉人所称的“在庭审中，我们结合案件的事实和证据对各被告人的无理翻供进行了毫不留情地揭露和严正驳斥”之说呢?具体理由如下：

其一，本案办案机关以生产、销售不符合卫生标准的食品罪进行立案侦查的，在公诉人在视频中也不否认是以涉嫌利用地沟油制售食用油而进行立案侦查的，但案件事实和案件证据均可证明绝大部分涉案成品油都流向饲料、药品培养基(类似于无土蔬菜培养中的培养液，从未有任何机构鉴定该培养液是否有毒、有害。)等工业用途，办案机关发觉形势不对了，自己就先“翻供”了，将原来的一个罪名“翻供”为两个罪名，控诉机关的《起诉书》比侦查机关的《起诉意见书》就多了生产、销售伪劣产品罪这个罪名。即便原来有被告人承认其涉案行为是违法行为(特别强调是的，柳某等被告人均没有作出其行为构成犯罪的明确供述)，现在多一个罪名了，被告人对此作出无罪辩解，那是人之本性、本能，是理所当然之举。而公诉人的说法则是“只许州官放火，不许百姓点灯。”

其二，在监狱、看守所等天然压迫的场所，在侦查机关有意、无意诱供的环境下，即便部分被告人作出其涉案行为违法的供述，但违法不等于犯罪，违反一个罪不等于违反两个罪，更关键的是，被告人不是检察官，也不是律师，对其涉案行为罪与非罪的理解本来就不够透彻的，事实上办案机关的理解也是不够透彻的，也是前后变动的，因此，在柳某等被告人从来就没有作出过确切的有罪供述之前，在办案机关首先“翻案”的前提下，办案机关拿“翻供”说事，事实上是在“搬石头砸自己脚步”。

再者，根据柳某等被告人的供述，也得不出柳某等被告人翻供的结论。事实上，柳某等被告人关于涉案成品油可能流向食用油市场、可能被人吃掉的供述，均是猜测性、推测性，并没有得出涉案成品油就是用于勾兑食用油的，就是被人吃掉的结论，这点已被案件证据和庭审情况所证实了。而控诉机关以生产、销售伪劣产品罪起诉柳某等被告人，也恰好证明柳某等被告人作出的陈述是符合客观情况的，即绝大部分涉案产品根本就没有流入食用油渠道。何来“认罪、翻供”之说?

最后，从商业常识角度分析，王某、刘某、于某、李某等普通员工，根本就不可能知悉通常作为博汇公司、格林公司商业机密的下游厂家客户信息，不可能知悉下游厂家的下游厂家信息，更不可能明知其生产的涉案成品油的具体用途和销售对象(根据案件证据及庭审情况，除柳某外，其他员工都不涉及销售成品油的事宜)，即他们根本是“无供可述”，既然无供可述，就何来翻供之说?若他们确实知悉公司具体的客户情况及成品油的销售情况，完全会追随柳某的做法，主动立功、举报，但除柳某外，而其他被告人没有立功、举报，不是不想，而是想而不能，因为根本就无料可举!

综上所述，是谁在翻供?大家心中自有答案。在缺乏有效证据的前提下，连辛辛苦苦得来的“口供”证据也被否定，办案人员自然会心有不甘，“对各被告人的无理翻供进行了毫不留情地揭露和严正驳斥”之词自然会跃然而出。

二、食用油是怎样卖的，谁在卖涉案的成品油，公诉人连这个基本的事实都没有搞清楚。

这里，笔者先分析公诉人访谈中存在的一个明显推理错误。公诉处长在视频中的原话是：“……而且民警注意到，叶金鹏(音)、黄长水将他们的地沟油销售给山东济南格林生物柴油公司的时候，该公司的李树军对地沟油成品的酸价有严格的要求，据相关业内人士介绍，在生产食用油的时候，必须要检测酸价，因此，宁海县公安局据此判断，格林公司有以地沟油为原料生产食用油的嫌疑……。”

办案机关的逻辑推理是这样的：“前提条件：生产食用油必须检测酸价;结论：检测酸价的都是都是食用油。因此，李树军收购的餐厨废弃油需检测酸价，推定格林公司收购的餐厨废弃油都是用于生产食用油。”笔者认为，不说专门学习过逻辑推理的人，哪怕是普通老百姓也知道办案机关的推理经不起推敲的。在本案中，饲料厂收购的饲料油同样检测酸价。笔者举得简单例子来说明办案机关的推理思维是错误的：夫妻都会一起睡觉，但一起睡觉的男女不一定都是夫妻。将检测酸价认定为食用油生产的唯一排他性特征，将经检测酸价的餐厨废弃油就认定为是生产食用油的原料，笔者实在弄不懂这是哪个业内人士或办案人员会得出这样的逻辑推理结论。

关于“据相关业内人士介绍，在生产食用油的时候，必须要检测酸价”的说辞，笔者实在纳闷：“控方办理刑事案件，应根据法律和证据办事，那经业内人士介绍是啥意思，该业内人士究竟是谁，是否真正了解油脂行业，其说辞能否经得起生活逻辑的检验，更关键的是，警方仅仅是经过业内人士的介绍就认定博汇公司、格林公司有以地沟油为原料生产食用油的嫌疑未免太过儿戏，事实上控方的控诉行为已证明该判断都是错误的(即绝大部分成品油都流向工业用途，非食用油用途)，现在仍拿该业内人士的说法当依据，事实上恰好证明办案机关一开始的办案思路就是错误的，置博汇公司、格林公司涉案成品销售给饲料厂、药厂的事实不顾，仍执意按销售食用油的思路去办案，这明显是有罪推定的办案思维，也是后来公诉机关不得不增加“生产、销售伪劣产品罪”的根本原因，若不增加罪名，本案就是“货不对版”的案件。

下面，笔者将重点强调一下生活中食用油买卖的常识。实在汗颜，笔者无意陈述这样简单的生活常识。

笔者认为，大家都明白生活中的食用油是怎样买卖的。城市中最常见的就是在超市、大卖场买卖油，这跟本案不符，不展开讨论;其次是在专业粮油市场批发食用油;再者，就是肉菜市场中的粮油商家，以及自产自销的粮油厂家，这两种情况与本案不相符;最后，比较常见的还包括乡下的小商铺，以及一些流动卖油商等。

本案中，博汇公司、格林公司不是自产自销的粮油厂家，不是直接向超市供货的粮油企业，也不涉及乡下小商铺供食用油或流动卖食用油的情形，除此之外，就是博汇公司、格林公司是否存在直接将涉案成品油销售给粮油批发商的问题。毫无疑问，在专业粮油市场批发销售食用油的，应是袁一等粮油批发商，其主导作用的也只能是袁一等粮油批发商，而不是上游原料供应商的博汇公司、格林公司，更不是上述供应商中的普通员工。也就是说，即便博汇公司、格林公司生产、销售的油全部卖给袁一等粮油批发商，且全部用于食用油用途，一个基本的事实是谁都无法否认的：卖食用油的是粮油批发商，而不是供应原料的博汇公司、格林公司及其普通员工;即便将粮油批发商和博汇公司、格林公司都认定为卖食用油的，起主导作用的仍是粮油批发商，而非博汇公司、格林公司;即便博汇公司、格林公司生产、销售的是食用油，也因仅仅是柳某一人负责对外销售成品油业务，断无认定其他普通员工也承担销售食用油之责，更无博汇公司、格林公司中普通员工法律责任反而重于袁一等专业粮油批发商之理。

此外，公诉人在视频访谈还强调，食用油是快消品，很容易就被客户消费掉，所以很难搜集涉案成品油流入食用油市场并被人吃掉的证据。笔者认为，这观点明显违背了生活常识，实质上就是推卸控方举证责任的藉口。人们只要稍微留意身边食用油销售的现象，就可以得出控方的说辞是根本不成立的结论。大超市卖食用油，是一瓶瓶地卖的，不是每天都被抢购一空;粮油批发商是可以大量地批发食用油，但不管是供应给下游分销商也好，还是供应给大公司、大集体、大工厂或是大学校，不管是任何单位，都不可能是天天去粮油批发商进货，总要储存一定天数的货量。其他小卖铺、粮油商家等等，也都必须存储一定数量的货，这应是生活常识。在这样的前提下，笔者不强求办公机关提供很多来源于博汇公司、格林公司的、最终被用于食用油用途的成品油，三五千斤总可以吧，在涉案数额高达数百吨的前提下，提供三五千斤涉案油品证据，对强大的办案机关而言，应是很轻松的事情。但遗憾的是，本案始终缺乏有效的能证明涉案成品油被人吃掉的直接证据。

最后，还需强调一点：涉案成品油是不是食用油(豆油)，谁最清楚?应是袁一等粮油批发商;涉案成品油能不能用于食用，谁最清楚?应是袁一等粮油批发商;是谁用涉案成品油用于勾兑食用油?应是袁一等粮油批发商，而非博汇公司、格林公司。是柳某等人控制下的成品油是食用油，还是经粮油批发商勾兑后、已进入粮油流通渠道，处于在售、将售状态的成品油才是食用油?毫无疑问，前者顶多被认定为食用油原料而已，事实上根本就不是食用油，而是饲料油。

但令人遗憾的是，在整个“地沟油”案件中，在公诉人谈的案情中，食用油是怎样卖的，谁在卖食用油这个基本的事实都没有弄清楚，而是将博汇公司、格林公司及其普通员工作为整个事件的焦点，担责很重的法律责任，这明显是很荒唐的。

三、公诉人所谈的案情，态度谈不上诚恳、实事求是，内容上仅坚持“一致对外“，而没有“自揭家丑”，谈不上精彩。

博汇公司、格林公司及其员工涉嫌的成品油案件中，涉案成品油究竟是伪劣产品，还是有毒、有害食品，应以司法鉴定结论为依据，这应是一个法律常识问题，也是笔者所坚持的观点。对此问题的论述已相当充分、具体，这里不再重复展开。副厅长在访谈中也明确指出鉴定结论是必须的。但公诉人所谈的案情，态度是不够诚恳的，甚至没有做到起码的事实求实，而访谈内容上仅坚持一致对外，却没有自揭家丑，就据以定案的鉴定结论焦点问题没有展开深入讨论，谈不上精彩。

最高人民检察院公诉厅副厅长都认定案件定案应以鉴定结论为依据，但办案机关的做法早已将副厅长的观点仍进了太平洋。庭审中，控诉检察官先是坚持《检测报告》和《鉴定意见》是鉴定意见，经辩护律师强力质证后，又改口说是书证，哪来侦查机关委托专门机构于案发后出具的书证?这真实闻所未闻。

关于鉴定问题，经办检察官的做法就是提供鉴定机构出具的鉴定结论作为书证证据以支持公诉，而最高人民检察院公诉厅副厅长的观点是鉴定是必须的，而上述三机关出台的《会议纪要》则强调不需由鉴定机构出具鉴定意见也可以定案。显然，公诉人之间，相关办案机关之间就是否应鉴定的问题，观点是不统一的，是自相矛盾的。遗憾的是，公诉人在访谈中根本就没有自揭内部观点不一致的事实，造成访谈中观点和《会议纪要》观点产生直接冲突的后果。

对此，笔者只想质问：就公诉人内部之间，究竟是谁不懂法，究竟是谁在乱用法?笔者认为，读者心中也会自有答案。

四、公诉人大吐苦水背后的真实意图是什么?是主张依法办案，还是强行入罪，或者纯粹就是为了回避案件的核心争议焦点。

最高人民检察院公诉厅副厅长在视频访谈中则大吐苦水，案件证明难度大，很难证明被告人在主观方面是故意的，很难证明被告人明知涉案成品油是有毒、有害食品，很难证明具体的犯罪数额，证据搜集难度大，鉴定难度大，查处难度大，等等。生活中，哪怕是普通公务员的生活都光鲜体面、幸福惬意，作为势力更为强大的国家公检法机关仍诉苦连篇，办案艰难，试问：作为黎民百姓的我们，日子究竟是怎样过的?

当然，我们要探讨最高人民检察院公诉厅副厅长大吐苦水、诉苦连篇背后的真实目的。笔者认为，其真实目的无非就是两点：一是涉案行为就是犯罪行为，这是毫无疑问的，就不用讨论了;二是我们办案机关已经尽力办案了，但限于种种客观困难的制约，办案机关在证据上、法律上不可避免地遭遇众多难题及不足，社会公众应理解公诉机关的难处，应降低认定涉案行为定性的证据标准，适用法律时也应放宽入罪的标准。

对此，笔者的观点很简单，应严格依法办事，按证据及法律定案，总不能因个案因素就可以“变通”适用我们的刑法、刑诉法，否则贪官、国企高管可以因其高位和贡献要求降低处罚标准，被告人可以称社会风气不好不得不受贿、行贿，盗窃犯还可以辩成因没钱吃饭而盗窃，等等，最终导致我们的法制、法治秩序轰然倒下，荡然无存。因个案因素就“变通”适用法律，其危害性远高于任何案件本身的危害性，因为整个社会法治进程会因此而倒退。

事实上，笔者更关心的是，最高人民检察院公诉厅副厅长强调那么多困难、难处之后，有没有说出该案件的核心问题，即案件面临证据不足、证明难度大、无法鉴定、适用法律有障碍等难题的前提下，在应严格依照法律和证据定案的前提下，究竟是定无罪更符合法律的规定，还是定有罪更符合法律的规定?公诉人并没有给出明确的说法，笔者也始终没有得到想要的答案。

五、侦查机关和控诉机关“合力”办案，究竟办出啥案来?

公诉人在视频访谈中就声称本案是通过侦查机关和控诉机关“联合”办案的模式办案，在办案中形成“合力”优势，“共同办理”了此案。当然，侦查机关是如何侦查，公诉机关是如何监督、控诉，两机关究竟是如何“合力”的，笔者限于信息限制，无意胡乱猜测。但笔者感兴趣的是，在两大机关合力下，究竟办理出啥案件来?因案件存在问题太多，限于篇幅限制，笔者重点谈几点：

1、委托不具备鉴定资质的鉴定机构出具鉴定意见，后来又在庭上将鉴定结论“辩解”为“书证”，最后又通过办案机关、控诉机关和审理法院三机关的上级单位，即浙江省高级人民法院、检察院和公安厅三机关联合出台《关于办理此类案件适用法律问题的会议纪要》，并明确要求下级机关要遵照该会议纪要对相关的“地沟油”案件进行定罪量刑。笔者质疑，“合力”出来的东西究竟是合法的，还是违法的，若“合力”出来的产物是违法的，这样的“合力”就太恐怖了。

2、涉案行为是否构成生产、销售有毒、有害食品罪，涉案成品油是否流入食用油市场，是否是食品，是否有消费者购买涉案成品油并用于食用，终端的食用油产品质量如何，是否合格，是否是有害或有毒物质，以及该产品的来源是否具有排他性，所有这些都应办案机关应查明的案件事实。但令笔者遗憾的是，办案机关始终都无法提供博汇公司、格林公司的产品流入了食用油市场，并被消费者吃掉的直接证据。所有有罪的核心证据，都是靠推定、猜测得出的。

3、根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)第十九条规定：“[生产、销售不符合卫生标准的食品罪(刑法第一百四十三条)]生产、销售不符合卫生标准的食品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌的;(二)含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的其他污染物的。本条规定的“不符合卫生标准的食品”，由省级以上卫生行政部门确定的机构进行鉴定。”根据上述规定，侦查机关立案时就应满足“由省级以上卫生行政部门确定的机构(对涉案成品油)进行鉴定”的条件，但侦查机关和控诉机关“合力”的结果就是置上述规定于不顾，其办案行为应属知法犯法行为。

4、侦查机关立案时是一个罪名进行侦查的，但起诉阶段就成为两个罪名了，即由生产、销售不符合卫生标准的食品罪变更为“生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪”，这究竟说明是侦查机关犯错了，遗漏了重要罪名呢，还是控诉机关乱加罪名?或者是侦查机关、控诉机关本来就拿不准究竟是涉嫌哪个罪名，不得已才随意定的?难道这就是“合力”的结果?

5、在庭审中，控诉机关还提交了《专家意见书》和宁海县农林局出具的《关于饲料用油的有关说明》等相关证据，事实上关于涉案数量的问题，控诉机关还提交了一份涉及各被告人具体犯罪数额的打印件，该材料根本就没有依法移交给法院，仅仅是在庭上出示一下，根本就未经质证程序。

《专家意见书》经律师质证，控诉检察官自行收回，说不提交了，说原意是作为参考材料供法院参考。宁海县农林局出具的《关于饲料用油的有关说明》，是以案卷材料形式移交给法院的，经律师质证后，又改为供法院参考的材料。至于数额问题的材料，根本就没有质证。试问：谁听说过控诉机关提交的证据仅仅是供法院参考的?仅仅是参考的材料有必要以证据材料的形式移交法院吗?本案被控的是经济性犯罪，控方却没有提交准确、具体的涉案数额证据，也没有依法提交相应的案值评估结果，侦查机关和控诉机关能这样办案吗?

综上所述，笔者实在不明公诉人究竟是谈的哪门子的案情。事实上，“翻供”的应是办案机关，事实上办案机关是一而再地“翻供”，而柳某等被告人被迫应对，作出合法合理的无罪辩解之举是人之本性，根本就不值得苛责。不管案件怎样的复杂，“地沟油”案件基本的案情，还是应弄清楚的，即谁主导着食用油的买卖，是就是卖饲料油的，不能凭主观好恶将所有重责全都压在柳某等被告人身上，这不仅是事实不符，更是知法犯法的违法、犯罪行为。公诉人频频在媒体上发声，既是网站视频访谈，又是召开新闻发布会，但笔者认为，控诉人应自揭家丑，自行处理了内部之间相互矛盾的论述及观点，而不仅集中在“对外开炮”方面。说到难处，哪家哪户没有一大堆的难事，但我们不能因有困难就降低入罪的标准，这不是法治的做法，更不是共产党的作风。至于侦查机关和控诉机关联合办案的的“合力”优势，这样的“合力”还是少见为好，强权机关的违法合力是相当恐怖的。

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