“法”外断案下的宁波“地沟油”案

“法”外断案下的宁波“地沟油”案

作者：广东环球经纬律师事务所  黄坚明

穿衣可以“例外”，第一夫人甚至可以定制“例外”，但办案机关办案不可以“例外”，更不能在同一个案件中不断地“例外”办案，甚至是违法办案，如以一系列违法手段炮制的宁波“地沟油”案一审判决，就是彻底的“例外”判决，就是彻底的违法判决，就是彻底反法治的冤假错案。该案谬误之处数不胜数，主要包括：违法立案，凭空认定涉案成品油是有毒、有害食品或伪劣产品，缺乏最为核心的鉴定结论证据，缺乏足以定案的证据，缺乏主观“明知”要件，违法认定案件构成犯罪，违法适用数罪并罚，否定并刻意隐瞒被告人柳某国重大立功的事实和存在从轻、减轻处罚的重大情节，蓄意违法重判从犯，“从犯不从”，违法认定涉案货值数额，甚至在判决书中故意“遗漏”相关的法律条文，以掩盖本案彻底反法治之真相。

笔者认为：与其说宁波“地沟油”案是“全环节”犯罪案件，不如说宁波市公检法等机关合力炮制宁波“地沟油”案的行为涉嫌违法犯罪，就如杭州张氏叔侄奸杀冤案一般，相关公检法等办案机关合力炮制冤冤假错案的行为才是典型的“全环节”犯罪案件，才是对中国法治最大的伤害。而宁波“地沟油”案仅仅是“公安怎么查，检察就怎么起诉，法院就怎么判”办案模式下，相关公检法等机关一条龙流水线作业般合力办理模式下，不可避免的另一起冤假错案吧！

详细论述如下：

一、一审判决凭空得出涉案成品油是有毒、有害食品或伪劣产品的谬误结论。具体论述如下:

（一）涉案成品油不是食品，更不是有毒、有害食品。具体理由如下：

1．案件证据已证明，涉案成品油可直接用于脂肪酸产品、饲料油产品、金属加工企业等合法的工业用途，绝非是食品，更不是有毒、有害食品，更不应直接根据网银记录来推定涉案成品油中属于有毒、有害食品部分货物的具体货值数额。

2．95%以上的涉案成品油都是工业用途的饲料油产品，主要用途是用于饲料企业的饲料添加剂，兽药或农药加工企业的药品培养基，以及直接用于金属机械企业的工业加工用途，根本就不是食品。

3．涉案成品油并没有以食品形式直接面对消费者，根本就不应认定为食品。博汇公司、格林公司均没有将涉案成品油直接卖给消费者，消费者也无法直接买到博汇公司、格林公司加工、提炼而成的涉案成品油，依法不能认定涉案成品油是食品。

4．即便存在少量涉案成品油流入食用油市场的事实，但不等于该涉案成品油就一定是用于食品用途的食品。例如：案件证据已证明，食用油批发商刘某良所购进的部分涉案成品油，其用途是用于饲料加工企业和金属加工企业，根本就不是用于食品用途；即便是用于食用油用途，也不能得出涉案成品油一定是有毒、有害食品的结论，因为涉及具体“勾兑”比例的问题，若“勾兑”比例过低，经“勾兑”后的涉案食用油也不是有毒、有害食品。

5．博汇公司、格林公司加工、提炼而成的涉案半成品油或成品油不是食品，也不是食品原料，而是工业用途的饲料原料、药品培养基等工业原料，将其认定为食品是完全错误的。具体分析如下：

其一，95%以上的产品都是用于饲料添加剂或药品培养基、脂肪酸、金属企业工业用油等工业原料用途，柳立国等全体被告人有充分理由相信其公司生产、加工提炼而成的成品油就是工业原料，绝非食品或食品原料。

其二，从下游厂家的经销能力判断，涉案成品油的流向只能是工业用途，事实上也是工业用途，如刘某良，若在其食用油批发门店销售涉案成品油，根本就没有能力销售控诉书所指控数量的食用油；

其三，即便是下游厂商将博汇公司、格林公司的产品用于“勾兑”食用油，那是下家企业的独立行为，应自行担责，绝不因下家的行为就认定博汇公司、格林公司的工业原料为食品原料或食品。简单说，“勾兑”前的产品，可以是脂肪酸，可以是用于金属加工用途的工业用油，可以是饲料添加剂，可以是药品培养基等用途，等等，绝非是食品或食品原料。至于“勾兑”后的产品，即便是食品，也不应由博汇公司、格林公司及其员工担责。

6．涉案的半成品油或成品油，即便是食品或食品原料，也不能得出其是有毒、有害食品的结论，主要理由包括：其一，没有合法有效的鉴定结论证据支持；其二，无法确定其准确来源，是来源于博汇公司、格林公司，还是来源于其他公司，是来源于博汇公司、格林公司炼制的成品油，还是来源其他渠道的涉案成品油或食用油，都无法排除合理怀疑；其三，无法证明格林公司产品的明确流向；其四，存在多家涉案企业加工、提炼而成的成品油混同的问题，无法排除合理怀疑；其五，缺乏合法有效的“有毒、有害食品”检材，缺乏认定涉案成品油是有毒、有害食品的客观证据。

涉案成品油不是食品或食品原料，更不是有毒、有害食品，更无法得出涉案行为构成生产、销售伪劣产品罪的结论，而一审法院就是凭空乱判。

（二）涉案成品油不是伪劣产品，而是合格的饲料油产品，具体分析如下：

1．终端饲料企业的饲料产品全部合格，足以证明涉案成品油就是合格的饲料油产品。作为饲料产品原料的涉案成品油，是否是合格的饲料油产品，应以终端饲料产品是否合格作为认定标准。在本案中，涉案的数十家饲料企业生产的终端饲料产品都是合格产品，符合饲料产品的国家标准或行业标准，足以证明涉案成品油是合格的饲料油产品。

2．事实可证明涉案产品是完全合格的饲料油产品。下游饲料企业生产、加工出来的饲料产品，经严格检测，证明是符合国家或行业标准的合格饲料产品；而下游的养殖企业或农户，用上述饲料产品饲料鸡鸭鹅猪等家禽、牲畜，没有任何问题，不存在因饲料不合格而导致鸡鸭鹅猪等动物大规模生病、死亡的问题，实证案例已证明涉案成品油是合格饲料油产品。截止今日，仍没有任何证据证明涉案成品油的下游终端肉制产品存在任何质量问题。

3、侦查机关、控诉机关提交的《鉴定意见》、《检测报告》等鉴定结论证据已证明：即便是参照更为严格的食用油检测标准，绝大部分涉案成品油都是合格的食用油产品，也必然是完全合格的饲料油产品。

4、控诉机关、审判机关参照食用油的标准来认定涉案成品油是伪劣产品，以下游饲料企业内部管理文件中将涉案成品油记载为豆油的形式要件，就认定涉案成品油是食用豆油，就认定涉案成品油是伪劣产品，这明显是荒谬的。

结论：涉案成品油是合格的饲料油产品。

二、本案缺乏足以定案的证据，具体分析如下：

1．没有证据证明涉案成品油是食品或食品原料，而案件证据已证明95%以上的涉案成品油均流向合法的工业用途；即便存在极小部分的产品流向食用油渠道，但本案既没有合法有效的鉴定结论来证明涉案半成品油或成品油是有毒、有害的，也没有证据证明流向食用油渠道的涉案产品是有毒、有害食品，既不能证明博汇公司或格林公司的产品是有毒、有害食品，也不能证明博汇公司或格林公司产品出厂后就肯定是有毒、有害食品，根本就无法排除合理怀疑；即便是涉案成品油流向食用油用途，也无法证明该产品是来源于博汇公司或格林公司，还是来源于其他加工、提炼涉案成品油的厂家，更无法证明涉案成品油毒素的确切来源，也无法排除合理怀疑；没有证据证明柳某国等全体被告人明知涉案产品是食品或食品原料，认定全体普通员工均明知涉案成品油是食品或食品原料明显是错误的，否则所有涉案企业的直接责任人员（直接或间接接触涉案成品油的人员）都应认定为明知的，都应追究其刑事责任。

2．没有证据证明利用餐厨废弃油加工、提炼出来的脂肪酸产品是伪劣产品，没有证据证明用于饲料用途的涉案成品油是伪劣产品，也没有证据证明用于金属加工用途的涉案成品油是伪劣产品，更无法证据证明用于农药或兽药药品培养基用途的涉案成品油是伪劣产品，既无法证明涉案成品油是不符合相应的脂肪酸、饲料或饲料油、农药或兽药用途药品培养基、金属加工用油国家或行业标准的伪劣产品（注：以农药或兽药用途药品培养基为例，药品培养基在本质上类似于无土蔬菜培养中的培养液，即便是直接用于食用的无土蔬菜培养液，即便是大规模适用于大棚蔬菜种植的无土蔬菜培养液，国家也还没有制定相应的国家或行业标准。）也无法提供合法有效的鉴定结论来证明涉案成品油是伪劣产品，如是不符合一级产品标准的伪劣产品，是不符合二级产品，还是连最低产品质量要求都没有满足的伪劣产品，这些都无法证据证明。

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3、没有客观的危害结果，不能凭空认定涉案成品油是有毒有害食品或伪劣产品。没有证据证明案件存在致人死亡、重伤、轻伤或其他任何严重后果发生，没有证据证明涉案成品油本身或下游的饲料产品、农药或兽药用途的药品培养基或脂肪酸、工业用途的工业油本身存在任何质量问题或其导致他客观的危害结果，控诉机关、一审判决完全是凭空认定涉案产品是伪劣产品或有毒、有害产品。

三、一审法院适用法律错误，应依法改判全体被告人无罪释放。事实和理由如下：

1．一审法院凭空认定涉案成品油是有毒、有害食品，明显是错误的，事实上涉案成品油不是食品或食品原料，就是工业用油，主要用于脂肪酸、饲料油、药品培养基用油、工业用油，根本就不是食品。

对此，一审判决最荒谬的地方有三点：一是没有合法有效的鉴定结论就直接认定涉案成品油是有毒、有害食品；二是以下游厂商存在“勾兑”行为为依据直接认定构成生产、销售有毒、有害食品罪；三是直接认定全体被告人均明知涉案成品油将流向食用油用途。

对此，大家在网络上搜索一下毒酒致人死亡案件、白酒勾兑事件的相关媒体报道，就可以得出如下结论：

其一，没有合法有效的鉴定结论就认定涉案成品有毒、有害食品的结论是谬误的。一审判决已认定，本案没有合法有效的鉴定结论证据，但又得出“没有相应的鉴定结论意见并不影响本案的定性”的谬误结论来，还不讲任何理由进行阐释，实属典型的“不讲理”判决书。

笔者特意查询一下中国法院网中关于生产、销售有毒、有害食品罪的相关案例，还没有发现没有相应鉴定结论证据就认定案件构成犯罪的案例。难道说宁波市中级人民的判决、浙江省法院的判决就可以例外？总不能因有人穿“例外”服装，法院就可以违法作出“例外”判决吧？

笔者再举2004年发生在广州市白云区等地的、致14人死亡，39人受伤（其中9人为重伤）的“5·11”毒酒案为例来说明这个问题。该案的鉴定结论证据反映：后经鉴定，程才明从“卡莲达”公司购买的15桶工业酒精实为该公司用甲醇和食用酒精混合而成的甲醇酒精混合液，既不是工业酒精，也不是食用酒精，危害特别巨大。其中一桶酒精的检验结果如下：甲醇80.4％，乙醇18.4％，水1.9％，其甲醇含量远远超出国家相应标准。鉴定机构据此认为这些样品既不是食用酒精，也不是工业酒精，根本不能食用。该案一审判决中还认定两个特别严重的情节：被告人程才明及其公司员工程世豪和莫海荣以工业酒精假冒食用酒精销售的“危险方法危害公共安全”，“致人死亡”，构成销售有毒食品罪，即“危险方法危害公共安全”和“致人死亡”的情节。但本案件有吗？

其二，以案件存在“勾兑”行为为依据就直接认定案件构成生产、销售有毒、有害食品罪，既不需要鉴定用于“勾兑”的物质，也无需鉴定“勾兑”后的物质，更不管现有技术、标准能否对上述“勾兑物”、“勾兑”后的物质进行有效的检测。这点，大家再认真看看“白酒勾兑”事件的相关报道，就可以认定一审判决是如何荒谬的。

“白酒勾兑”事件已反映白酒行业存在如下问题：一是白酒企业大量存在“勾兑”行为，其中还牵涉知名品牌的白酒企业；二是存在现有技术无法检出涉案白酒是否经过勾兑程序的问题；三是白酒企业大规模地进行各种各样的“勾兑”行为，甚至根本就弄不清楚其用于“勾兑”的物质究竟是什么东西，是否是有毒、有害物质。但问题是：有人被追究刑事责任了吗？

其三，关于全体被告人是否明知的问题。笔者观点很简单，若本案全体被告人均是明知的，“白酒勾兑”事件中的涉案人员、涉案公司更应是明知的，因为酒是食品，相关人员是具备专业知识的食品行业从业人员，且涉及专门从事调酒工作的技术人员，更有条件“明知”，而博汇公司、格林公司的普通员工，既不从从事食品行业，也不知道公司产品是否跟食品有关联，何来明知之说呢？试问：“白酒勾兑”事件中，有人承担刑事责任了吗？

2．一审法院凭空认定涉案成品油是伪劣产品，没有涉案半成品油或成品油本身的鉴定结论（事实上连合法的检材都没有），没有终端饲料产品是伪劣产品的鉴定结论，没有终端饲料产品所饲养的鸡鸭鹅猪肉等牲畜、家禽等终端鸡鸭鹅猪肉等终端食品存在质量问题的鉴定结论，没有参照饲料油质量标准来认定涉案成品油是伪劣产品的鉴定结论，在没有证据和事实支持的情况，一审判决就直接认定涉案成品油是伪劣产品，这根本就不符合刑法意义上的实质要件，认定本案构成生产、销售伪劣产品罪明显是荒谬的。

对此，一审判决最荒谬的地方体现在如下三个方面：一是以案件存在“勾兑”行为为依据直接认定案件构成生产、销售伪劣产品罪；二是以下游厂商存在“勾兑”行为为依据认定全体被告人构成生产、销售伪劣产品罪；三、无需鉴定就可直接认定案件构成生产、销售伪劣产品罪。同理，若本案构成犯罪，全国白酒行业不知应有多少万从业人员应被认定为构成该罪，但有吗？

3．在全国各地所有的地沟油案件中，除了博汇公司、格林公司，绝无追究普通员工刑事责任的案例，最典型的就是云南省最大的地沟油案——云南最大地沟油案之云南丰瑞公司涉嫌使用不合格原料违法加工生产“吉象”牌散装猪油、桶装猪油、猪油植物油调和油案件，普通原料经销和经销商都不涉及刑责问题，更没有追究普通员工刑责之理。更关键的是，即使在本案中，上下游企业也都没有追究普通员工的刑事责任。难道说，本案又是“例外”判决？

4．在本案中，除柳立国外（柳立国负责博汇公司、格林公司的全部销售业务，有可能知悉部分下游厂家的情况），其他6名被告人既没有能力知悉下游产品流向及具体用途，也没有实施任何产品销售行为（脂肪酸除外），其实施的就是采购或加工、提炼涉案成品油的行为，一个行为却被判两个罪名，明显是违法的，也是荒谬的。

事实上，即便是根据浙江省三机关制定的《会谈纪要》第12条的规定：“被告人实施危害食品、药品安全的行为同时构成危害食品、药品安全犯罪和生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本案应适用其中一个罪名，而不是数罪并罚。当然，上述《会谈纪要》本身也是反法治的产物，根本就不是刑事诉讼领域的合法渊源。

5．从量刑角度分析，本案也是彻底反法治的产物。具体分析如下：

其一，从整体上分析，案件最高刑期是无期徒刑，即柳立国和卜庆峰均被判无期徒刑，最低刑期都是7年以上，即普通员工被判的最低刑期均是7年以上，且整体上看，博汇公司、格林公司员工与惠康公司、庆隆公司员工，包括袁一、程江萍的刑期都基本相同，相差不大。试问：难道说博汇公司、格林公司与惠康公司、庆隆公司涉案事实和情节都基本相同或极端相似？其员工的涉案事实和情节也都相同或极端相似？其主观“明知”程度都基本相同或极端相似？显然不是。难道说博汇公司、格林公司与惠康公司、庆隆公司之间，在涉案事实和涉案行为方面，没有明显的主次之分？难道两者之间在涉案数额方面也没有明显的区别？难道说博汇公司、格林公司与惠康公司、庆隆公司内部员工之间在事实和情节方面没有显著的区别？等等，答案都是否定的。但为何又会出现如此“整齐、划一”的判决呢？只能说该案不是法治下判决，而是运用政治智慧下的产物。

其二，江西省南昌县人民法院对公安部挂牌督办的江西首例制、售地沟油案，在量刑方面就严格依照法律的规定，在没有致人死亡、重伤、多人轻伤等法定加重结果的情形下，判处该案被告人的刑期都没有超过五年（不代表笔者完全认可该判决。）但在宁波“地沟油”案中，控诉机关就主张按浙江省的内部规定（笔者不清楚这内部规定究竟是什么，笔者知道的就不是什么内部规定了），涉案金额超过50万元就可以判处最高档的刑期，即无期徒刑或死刑，而江西首例制、售地沟油案销售金额就达700余万元，若按浙江省相关机关所指定的内部规定和所谓的《会谈纪要》规定处罚，该案应判无期徒刑以上刑罚，与已生效了江西首例制、售地沟油案判决结果严重冲突。浙江相关公检法机关的做法，不是带头违法、带头破坏全国法治的统一性吗？且情节十分恶劣！事实上，浙江的做法，与最高院公布的相关“地沟油”案例也不符，也是“例外”、“法外”的判决。

其三，一审判决最显著特色是“从犯不从”。一审判决既然认定除柳立国外其他被告人均是从犯，但从量刑角度分析，全体被告人均均名为从犯，但按主犯量刑。笔者再拿上述2004年发生在广州市白云区等地的、致14人死亡，39人受伤（其中9人为重伤）“5·11”毒酒案为例。在该案中，在面临14人死亡，39人受伤（其中9人为重伤）的情形，员工程世豪和莫海荣仍分别被判处4年和3年有期徒刑，判决“地下酿酒作坊”的7名员工5年至1年零6个月有期徒刑。试问：本案还有从犯吗？量刑方面体现出谁是从犯吗？

6．关于柳立国重大立功的问题。

案件相关证据材料已充分证明，被告人柳某国存在重大立功的事实。退一步来说，即便重大立功不成立，但法院、控诉机关联合调查取得的证据也已证实柳某国积极协助有关办案机关侦破了数起重大犯罪案件，这是谁也无法否认的铁的事实，但一审判决既不认可柳某国构成立功，也不认可其存在可以从轻、减轻处罚的重大情节，在量刑方面也没有体现，这不是枉法裁判吗？

7．关于犯罪数额问题，笔者提出如下异议：

其一，云南最大地沟油案之云南丰瑞公司案，涉案货值数额是以相关司法鉴定为依据的，难道本案就可以例外？

其二，在所有的经济犯罪案件中，还没有以入职时间为标准开始计算涉案人员犯罪数额的案例，这样的做法也不符合相关的司法解释的明文规定，难道本案又是例外？

其三，即便是按照银行网银交易记录来认定涉案金额，但案件证据已经证明涉案成品油涉及脂肪酸、工业用油、饲料油等众多合法用途的问题，涉及上述所谓的《会谈纪要》所规定的“择一重罪处罚”的问题，涉及下属员工是否知情的问题，涉及是否存在合法账目往来的问题，涉及众多油品混同无法查明确切去向的问题，根本就无法认定确切的犯罪数额，也无法排除合理的怀疑，而控诉机关根本就没有将反映本案涉案货值数额的证据材料移交法院，也没有经过法庭质证。试问，本案是不是“例外”判决呢？

8．关于普通员工是否明知的问题。

笔者将就主观“明知”问题，对宁波“地沟油”案涉案行为，宁波公检法等机关合力炮制宁波“地沟油”冤案的行为，以及杭州公检法等机关合力炮制张氏叔侄奸杀冤案的行为，进行详细比较，结论是：本案全体被告人是明知的，宁波“地沟油”案是“全环节”犯罪案件，该观点成立的，相关公检法等机关合力炮制冤假错案的行为更是典型的“全环节”犯罪，更应承担知法犯法、罪加一等的刑责。核心具体理由包括：

其一，相关公检法等机关是一条龙流水线作业般合力炮制案件，而相对而言，“地沟油”案根本就不具有严密的组织性；

其二，相关公检法等机关的办案人员，具备专业知识，具备专业办案能力，具备丰富的办案经验，除非是“明知”，否则根本就不可能不知道相关案件是冤案；

其三，相关公检法办案人员具备制度性的保障，全部卷宗材料要依法移送，都要面对面的形式接触张氏叔侄，面对面地核实相关的案件事实，还要经过最为严谨的庭审程序，理应明知案件事实及证据存在重大缺陷，甚至为了弥补缺陷还指使牢头狱霸刑讯逼供而补强证据，而宁波“地沟油”案中的普通员工，根本就没有机会接触公司客户和销售网络，都是公司、下游的客户的商业机密，何来明知之说呢？

结论：与其说宁波“地沟油”案中普通员工明知其生产、销售的是伪劣产品或有毒、有害食品，不如说相关公检法等机关，以及相关的直接经办人员明知其对宁波“地沟油”案进行侦查，提起公诉，以及作出一审判决的行为就是合力炮制重大冤家错案的行为。

综上所述，笔者认为：宁波“地沟油”案，就是“公安怎么查，检察就怎么起诉，法院就怎么判”办案模式下，就是相关公检法等机关一条龙流水线作业般合力办案模式下，必然发生的又一起冤假错案。严格依照法律和证据，法院理应作出全体被告人均无罪的判决。眼下，浙江司法界正处多事之秋，重大冤案之后竟然还有重大冤案，不知冤案何时了！笔者真不期望浙江司法界在中国法治历上留下太多永久性的耻辱烙印。

本案链接：金牙大状律师网 http://www.jylawyer.com/new_info.asp?id=3571

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